ECLI:CY:DD:2022:123
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση αρ. 1664/2019
11 Φεβρουαρίου, 2022
[Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.]
Αναφορικά με τα Άρθρα 1Α και 146 του Συντάγματος
Μεταξύ:
Θεατρικός Οργανισμός Κύπρου
Αιτητής,
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
Καθ’ ης η αίτηση.
------------
Ν. Παρτασίδου (κα) και Φ. Χριστοφίδης, για Άντης Τριανταφυλλίδης & Υιοί Δ.Ε.Π.Ε. και Ν. Χαραλαμπίδου (κα), για Νικολέττα Χαραλαμπίδου Δ.Ε.Π.Ε., για τον αιτητή.
Δ. Καλλή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α’, για την καθ’ ης η αίτηση.
Χ. Σιακαλλή (κα), για Ορφανίδης, Χριστοφίδης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για το ενδιαφερόμενο μέρος.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.: Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής, Θεατρικός Οργανισμός Κύπρου (ΘΟΚ), προσβάλλει ως άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος την απόφαση της καθ’ ης η αίτηση, ημερομηνίας 27.08.2019, η οποία του κοινοποιήθηκε με επιστολή ημερομηνίας 11.10.2019, να του επιβάλει διοικητικό πρόστιμο ύψους €342.221,35 για παράβαση του άρθρου 6(1) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου (Ν.13(Ι)/2008). Συγκεκριμένα, η καθ’ ης η αίτηση διαπίστωσε εκ μέρους του ΘΟΚ καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης του στη σχετική αγορά ως αποτέλεσμα της διττής του ιδιότητας, αφενός, ως αρμοδίου για την εφαρμογή του σχεδίου «ΘΥΜΕΛΗ», ήτοι αποφασίζοντας για την οικονομική ενίσχυση που λαμβάνουν τα ελεύθερα θέατρα και, αφετέρου, ως δραστηριοποιούμενου στην αγορά παραγωγής και παρουσίασης θεατρικών παραστάσεων στην Κυπριακή Δημοκρατία, ήτοι ανταγωνιζόμενος τα ελεύθερα θέατρα.
Στις 14.04.2016, το ενδιαφερόμενο μέρος, Θέατρο Ένα, μέσω του Καλλιτεχνικού Διευθυντή του, απέστειλε στην καθ’ ης η αίτηση επιστολή - καταγγελία εναντίον του ΘΟΚ για κατοχή και ενδεχόμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, κατά παράβαση του άρθρου 6 του Ν.13(Ι)/2008.
Η καθ’ ης η αίτηση, κατά πλειοψηφία, υπό προηγούμενη σύνθεσή της, σε συνεδρία της ημερομηνίας 22.04.2016, αποφάσισε ότι δικαιολογείτο η διερεύνηση της καταγγελίας και ενεργώντας στη βάση των διατάξεων του άρθρου 35 του Νόμου, έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία της Επιτροπής (εφεξής η «Υπηρεσία») να διεξάγει προκαταρκτική έρευνα.
Στα πλαίσια της έρευνας η Υπηρεσία απέστειλε σχετικά ερωτηματολόγια τόσο στο ενδιαφερόμενο μέρος όσο και σε άλλα 3 θέατρα.
Η καθ’ ης η αίτηση, σε συνεδρία της ημερομηνίας 20.10.2016 εξέτασε την υπόθεση υπό νέα σύνθεσή της και αποφάσισε κατά πλειοψηφία ότι δικαιολογείτο η διεξαγωγή της έρευνας και έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία να προχωρήσει με την έρευνα και να υποβάλει τη σχετική έκθεσή της σε σύντομο χρονικό διάστημα.
Στις 23.11.2016, η Υπηρεσία απέστειλε ερωτηματολόγιο προς τον ΘΟΚ, ο οποίος απέστειλε τις απαντήσεις του στις 16.01.2017.
Η Υπηρεσία στη βάση των οδηγιών της καθ’ ης η αίτηση, με την ολοκλήρωση της προκαταρκτικής έρευνας της υπόθεσης υπέβαλε ενημερωτικό Σημείωμα προς την Επιτροπή, ημερομηνίας 02.04.2018.
Η καθ’ ης η αίτηση, σε συνεδρία της ημερομηνίας 08.06.2018, εξέτασε την υπόθεση υπό τη νέα σύνθεσή της και σημείωσε ότι τα 2 νέα μέλη της Επιτροπής δήλωσαν ότι είναι πλήρως ενημερωμένοι σχετικά με την απόφαση ημερομηνίας 20.10.2016 που λήφθηκε στο πλαίσιο εξέτασης της παρούσας υπόθεσης και έχουν λάβει πλήρη γνώση όλων των σχετικών με αυτή στοιχείων, ιδίως τα πρακτικά των συνεδριών της Επιτροπής και τα σχετικά στοιχεία και τα έγγραφα αυτών, τα οποία είναι αναγκαία για το χειρισμό της υπόθεσης, τη διαμόρφωση γνώμης και άποψης επί αυτής και τη λήψη αποφάσεων. Περαιτέρω, τα 2 νέα μέλη της Επιτροπής δήλωσαν πως συμφωνούν με την κατά πλειοψηφία απόφαση της Επιτροπής ημερομηνίας 20.10.2016.
Η καθ’ ης η αίτηση, σε συνεδρία της ημερομηνίας 18.06.2018, εξέτασε την υπόθεση υπό το φως του σημειώματος της Υπηρεσίας ημερομηνίας 02.04.2018 και κατέληξε ομόφωνα στο συμπέρασμα ότι στοιχειοθετείται πιθανολογούμενη παράβαση του άρθρου 6(1) του Νόμου από μέρους του ΘΟΚ και ομόφωνα αποφάσισε όπως στη βάση του άρθρου 17(2) του Νόμου καταρτιστεί σχετική έκθεση αιτίασης, το κείμενο της οποίας αποφασίστηκε σε συνεδρία της Επιτροπής ημερομηνίας 17.07.2018.
Η έκθεση αιτίασης και αντίγραφο αυτής απεστάλησαν στον ΘΟΚ και το ενδιαφερόμενο μέρος, αντίστοιχα, με επιστολές ημερομηνίας 07.08.2018, με τις οποίες τα εμπλεκόμενα μέρη κλήθηκαν να υποβάλουν γραπτώς τις παρατηρήσεις τους επί των εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενων παραβάσεων μέχρι τις 05.09.2018 και επιπλέον κλήθηκαν σε προφορική διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής στις 12.09.2018, ώστε να διατυπώσουν προφορικώς τις θέσεις τους.
Ο ΘΟΚ, με επιστολή του ημερομηνίας 22.08.2018, αιτήθηκε παράτασης δύο μηνών για την καταχώριση των γραπτών του παρατηρήσεων, αίτημα το οποίο έγινε εν μέρει αποδεκτό από την καθ’ ης η αίτηση η οποία έδωσε παράταση μέχρι τις 19.09.2018, με την προφορική διαδικασία να μεταφέρεται στις 02.10.2018.
Με νέα επιστολή, ημερομηνίας 28.08.2018, ο ΘΟΚ αιτήθηκε περαιτέρω παράτασης μέχρι τις 19.10.2018, αιτούμενος όπως του παραχωρηθεί πρόσβαση στον διοικητικό φάκελο της υπόθεσης. Το αίτημα εγκρίθηκε από την Επιτροπή, με τον χρόνο υποβολής των γραπτών παρατηρήσεων να παρατείνεται μέχρι τις 26.09.2019 και το αίτημα επιθεώρησης του διοικητικού φακέλου να εγκρίνεται.
Στις 20.09.2018 και στις 26.09.2018 υποβλήθηκαν οι γραπτές παρατηρήσεις του ενδιαφερομένου μέρους και του ΘΟΚ, αντίστοιχα, και στις 02.10.2018, πραγματοποιήθηκε η προφορική διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής με τη συμμετοχή των εμπλεκομένων μερών, οι οποίοι ανέπτυξαν προφορικά τις θέσεις τους επί της εκ πρώτης όψεως διαπιστωθείσας παράβασης. Στις 16.10.2018, ο ΘΟΚ απέστειλε επιπρόσθετα στοιχεία τα οποία είχαν ζητηθεί από την Επιτροπή κατά την ακρόαση.
Η καθ’ ης η αίτηση, σε συνεδρία της ημερομηνίας 14.11.2018, ομόφωνα αποφάσισε ότι στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1) του Νόμου από μέρους του ΘΟΚ. Επιπλέον, ενεργώντας με βάση το άρθρο 42(2) του Νόμου και πριν αποφασίσει επί της επιβολής διοικητικού προστίμου, αποφάσισε να ενημερώσει τον ΘΟΚ για την πρόθεσή της να του επιβάλει διοικητικό πρόστιμο και για τους λόγους για τους οποίους προτίθεται να ενεργήσει τοιουτοτρόπως, παρέχοντας το δικαίωμα στον ΘΟΚ να υποβάλει παραστάσεις εντός προθεσμίας 30 ημερών.
Με επιστολή ημερομηνίας 14.02.2019, ο ΘΟΚ υπέβαλε τις γραπτές του παραστάσεις, οι οποίες εξετάστηκαν από την καθ’ ης η αίτηση σε συνεδρία της ημερομηνίας 26.02.2019, με την Επιτροπή να κρίνει ότι απαιτούνταν οι εξελεγμένοι λογαριασμοί του ΘΟΚ για το οικονομικό έτος 2018, ήτοι για το προηγούμενο της απόφασης της Επιτροπής οικονομικό έτος.
Ο ΘΟΚ υπέβαλε τους ζητηθέντες, με επιστολή ημερομηνίας 19.03.2019, εξελεγμένους λογαριασμούς του στις 29.07.2019, κατόπιν υποβολής 2 αιτημάτων για παράταση της δοθείσας προθεσμίας και ανταλλαγή διαφόρων επιστολών μεταξύ της καθ’ ης η αίτηση και του ΘΟΚ σε σχέση με διαπιστωθείσες παραλείψεις και λάθη στα υποβληθέντα στοιχεία.
Η καθ’ ης η αίτηση, σε συνεδρία της ημερομηνίας 27.08.2019, ομόφωνα αποφάσισε ότι στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1) του Ν13(Ι)/2008 από μέρους του ΘΟΚ και του επέβαλε διοικητικό πρόστιμο ανερχόμενο στο 5% επί του κύκλου εργασιών του για το έτος που έληξε στις 31.12.2018, ύψους €342.221,35.
Η εν λόγω απόφαση, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής, δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερομηνίας 22.11.2019, αφού ακολουθήθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία αναφορικώς με τη μη αποκάλυψη επαγγελματικών απορρήτων και εμπιστευτικής φύσεως πληροφοριών.
Με την παρούσα προσφυγή ο ΘΟΚ εγείρει τους ακόλουθους λόγους ακύρωσης:
1. Εσφαλμένη και/ή παράνομη ερμηνεία και/ή εφαρμογή του άρθρου 7 του Ν.13(Ι)/2008 – έλλειψη δικαιοδοσίας της καθ’ ης η αίτηση.
2. Η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατά παράβαση του Άρθρου 35 του Ν.13(Ι)/2008 και/ή καθ’ υπέρβαση της διακριτικής ευχέρειας της Επιτροπής.
3. Μη δέουσα έρευνα, πλάνη περί τα πράγματα και το νόμο και αναιτιολόγητη απόφαση ως προς τον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς, την κατάληξη ότι τόσο ο ΘΟΚ όσο και τα ελεύθερα θέατρα εμπίπτουν στην έννοια της επιχείρησης, την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης από τον ΘΟΚ και την μεταφορά ισχύος από τη μία αγορά στην άλλη.
4. Το επιβληθέν διοικητικό πρόστιμο είναι παράνομο λόγω εσφαλμένου τρόπου υπολογισμού του ύψους του, παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας και πεπλανημένης άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της καθ’ ης η αίτηση.
5. Η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει το άρθρο 30(2) του Συντάγματος και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ αφού επιβλήθηκε υπέρογκο για τις περιστάσεις διοικητικό πρόστιμο, μετά την παρέλευση μεγάλου χρονικού διαστήματος, χωρίς η καθ’ ης η αίτηση να συνεκτιμήσει κατά τον υπολογισμό του προστίμου το μεγάλο χρονικό διάστημα που μεσολάβησε μέχρι τη διαπίστωση της παράβασης και την επιβολή του προστίμου.
6. Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν μπορεί να εφαρμοσθεί γιατί καλεί τον ΘΟΚ να ενεργήσει κατά παράβαση του περί Θεατρικού Οργανισμού Κύπρου Νόμου (Ν.71/1970).
Απορρίπτοντας τους λόγους ακύρωσης η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση υποστηρίζει τη νομιμότητα, την ορθότητα και το αιτιολογημένο της προσβαλλόμενης απόφασης, επισημαίνοντας εκ προοιμίου πως η Επιτροπή δεν παραβλέπει το γεγονός πως ο ΘΟΚ ασκεί την επίδικη αρμοδιότητα στη βάση των εξουσιών που του έχουν χορηγηθεί από το κράτος, πλην όμως το ουσιαστικό και τελικώς επίδικο εν προκειμένω, σύμφωνα με την εισήγηση, είναι ο συγκεκριμένος τρόπος άσκησης της εν λόγω αρμοδιότητας.
Η πλευρά του ενδιαφερομένου μέρους, προς υποστήριξη της προσβαλλόμενης απόφασης, περιορίστηκε στα πλαίσια της διαδικασίας εκδίκασης της παρούσας προσφυγής στην υιοθέτηση των θέσεων της καθ’ ης η αίτηση.
Έχω μελετήσει με προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις και ισχυρισμούς, όπως αναπτύχθηκαν στις εμπεριστατωμένες αγορεύσεις των ευπαιδεύτων δικηγόρων των διαδίκων, και καταλήγω στα ακόλουθα:
Αξιολογώντας κατά προτεραιότητα τον ισχυρισμό περί παραβίασης του άρθρου 35 του Ν.13(Ι)/2008, ισχυρισμός ο οποίος ανατρέχει στη ρίζα της παρούσας διαδικασίας, δεν έχω ικανοποιηθεί ότι η καθ’ ης η αίτηση έχει υπερβεί εν προκειμένω τη διακριτική της ευχέρεια αποδεχόμενη, αφενός, το έννομο συμφέρον του ενδιαφερομένου μέρους και, αφετέρου, την υποβληθείσα μέσω του Καλλιτεχνικού Διευθυντή του ενδιαφερομένου μέρους καταγγελίας, ως ο ισχυρισμός του ΘΟΚ.
Ειδικότερα, η επιστολή ημερομηνίας 14.04.2016 υπογράφεται από τον κ. Χριστοδουλίδη, όχι με την προσωπική του ιδιότητα, αλλά με αυτήν του Καλλιτεχνικού Διευθυντή του Θεάτρου Ένα, το οποίο ευλόγως η καθ’ ης η αίτηση εξέλαβε ως το υποβάλλον την σχετική καταγγελία και ως εκ τούτου ως το έχον έννομο συμφέρον να προβεί σε αυτήν. Επιπλέον, στην επιστολή χρησιμοποιείται εκ μέρους του καταγγέλλοντος ο πληθυντικός και όχι ο ενικός αριθμός και, εν πάση περιπτώσει, σε κανένα στάδιο της διαδικασίας δεν αμφισβητήθηκε από το ενδιαφερόμενο μέρος η σχετική προς τον Καλλιτεχνικό Διευθυντή του εξουσιοδότηση για την υποβολή της επίδικης καταγγελίας.
Σύμφωνα δε με το άρθρο 35 του Νόμου (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου):
«35.-(1) Σε καταγγελία παραβάσεων των διατάξεων των άρθρων 3 και/ή 6 του παρόντος Νόμου και/ ή των Άρθρων 101 ΣΛΕΕ και/ή 102 ΣΛΕΕ, δικαιούται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει έννομο προς τούτο συμφέρον.
(2) Έννομο συμφέρον έχει αυτός που δύναται να αποδείξει ότι υπέστη ή υπάρχει σοβαρός ή πιθανός κίνδυνος να υποστεί αισθητή οικονομική βλάβη ή ότι τίθεται ή υπάρχει σοβαρός ή πιθανός κίνδυνος να τεθεί σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση, ως άμεσο αποτέλεσμα της παράβασης.
(3) Η καταγγελία υποβάλλεται γραπτώς προς την Επιτροπή και υπογράφεται από τον καταγγέλλοντα, ή το νομικό σύμβουλο ή εξουσιοδοτημένο αντιπρόσωπο του καταγγέλλοντα. Η εν λόγω καταγγελία πρέπει να περιέχει όλες τις πληροφορίες που αναφέρονται στο Παράρτημα του παρόντος Νόμου, ούτως ώστε η Επιτροπή να είναι σε θέση να προβεί σε διερεύνηση της υποβληθείσας καταγγελίας. Σε περίπτωση που η υποβληθείσα καταγγελία δεν περιέχει όλες τις πληροφορίες του Παραρτήματος, η Επιτροπή δύναται να προχωρήσει στην αποδοχή της εν λόγω καταγγελίας εάν θεωρήσει ότι οι υποβληθείσες πληροφορίες είναι ικανοποιητικές για την εξέταση της υποβληθείσας καταγγελίας:
[…]».
Παρά το, παραδεκτό μεταξύ των διαδίκων, γεγονός ότι η καταγγελία του ενδιαφερομένου μέρους δεν περιείχε όλες τις πληροφορίες που αναφέρονται στο Παράρτημα του Νόμου, εντούτοις ο ίδιος ο νομοθέτης απέδωσε στην καθ’ ης η αίτηση τη διακριτική ευχέρεια, ακόμα και σε περίπτωση που η υποβληθείσα καταγγελία δεν περιέχει όλες τις πληροφορίες του Παραρτήματος, να αποδέχεται την εν λόγω καταγγελία εάν θεωρήσει ότι οι υποβληθείσες πληροφορίες είναι ικανοποιητικές για την εξέταση αυτής. Η δε κατάληξη της Επιτροπής ότι εν προκειμένω είχαν υποβληθεί ικανοποιητικές πληροφορίες για την εξέταση της επίδικης καταγγελίας κρίνω ότι ήταν ευλόγως επιτρεπτή, δοθέντος ότι στην επιστολή ημερομηνίας 14.04.2016 αναφέρεται πως το ελεύθερο θέατρο στην Κύπρο επιχορηγείται από τον ΘΟΚ, ο οποίος παράγει το ίδιο με το ελεύθερο θέατρο προϊόν και επιχειρεί στον ίδιο τομέα, ήτοι στο θέατρο, με αποτέλεσμα ο ΘΟΚ να είναι και να γίνεται ανταγωνιστικός με το ελεύθερο θέατρο. Επιπρόσθετα, εκφράζεται η θέση πως, αφ’ ης στιγμής ο ΘΟΚ ελέγχει τα οικονομικά των θεάτρων, είναι σε θέση να κρίνει και να αποφασίζει για το ύψος των χορηγιών στο κάθε θέατρο, ανεξαρτήτως κριτηρίων που καθορίζει η αγορά αλλά με βάση κριτήρια τα οποία θέτει μονομερώς και χωρίς έλεγχο ο ίδιος ο ΘΟΚ, ο οποίος, επιπλέον, βαθμολογεί τα θέατρα χωρίς όμως ο ίδιος να κρίνεται από κανένα, καθιστώντας έτσι, σύμφωνα με την καταγγελία, τον ανταγωνισμό αθέμιτο. Ακολούθως, εκφράζεται η άποψη πως οι χορηγίες των ελεύθερων θεάτρων θα πρέπει να μεταφερθούν σε άλλο φορέα και επισημαίνεται πως το πρόβλημα υφίσταται για χρόνια, με το έργο των ελεύθερων θεάτρων να δυσχεραίνεται, ιδιαίτερα με την εφαρμογή του σχεδίου ΘΥΜΕΛΗ. Καταλήγει δε η επιστολή ότι, εξαιτίας της μη ανταπόκρισης από το Υπουργείου Παιδείας και Πολιτισμού και τη Βουλή, κρίθηκε αναγκαία η προσφυγή στην καθ’ ης η αίτηση, προς επίλυση του προβλήματος, ώστε να μην συνεχιστεί η απαράδεκτη, ως χαρακτηρίζεται, τακτική, σύμφωνα με την οποία ο ΘΟΚ, ως ανταγωνιστής, θα κατέχει δεσπόζουσα θέση την οποία θα χρησιμοποιεί κατά βούληση, με ενδεχόμενο την κατάχρησή της.
Επισημαίνοντας ότι η δυνάμει του Νόμου διακριτική ευχέρεια της καθ’ ης η αίτηση για την, εν πάση περιπτώσει, αποδοχή μίας καταγγελίας παρέχεται σε περίπτωση που αυτή δεν περιέχει όλες τις πληροφορίες του Παραρτήματος, κρίνω ότι στην επιστολή του ενδιαφερομένου μέρους παρέχονταν αρκούντως σαφείς και συγκεκριμένοι ισχυρισμοί, οι οποίοι καθιστούν ευλόγως επιτρεπτή την απόφαση της Επιτροπής να κρίνει τις υποβληθείσες πληροφορίες ως ικανοποιητικές.
Συνακόλουθα, ο σχετικός λόγος ακύρωσης, ο οποίος στα πλαίσια της γραπτής αγόρευσης των ευπαιδεύτων δικηγόρων του ΘΟΚ συγκεκριμενοποιείται σε κακή άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της καθ’ ης η αίτηση και υπέρβαση των ακραίων ορίων αυτής, απορρίπτεται.
Αξιολογώντας, ακολούθως, τον πρώτο λόγο ακύρωσης θα πρέπει καταρχάς να σημειωθεί ότι συμφώνως του άρθρου 7 του Ν.13(Ι)/2008 (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου):
«7.-(1) Οι διατάξεις του παρόντος Νόμου δεν εφαρμόζονται -
(α) σε συμφωνίες που αναφέρονται σε μισθούς και όρους απασχόλησης και εργασίας·
(β) σε επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος ή που έχουν χαρακτήρα δημοσιονομικού μονοπωλίου, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των διατάξεων αυτών εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί από το Δημόσιο.
(3) Το βάρος απόδειξης ότι συμφωνίες ή επιχειρήσεις εκπίπτουν του πεδίου εφαρμογής του παρόντος Νόμου δυνάμει του εδαφίου (1) βαραίνει τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που επικαλούνται το εν λόγω εδάφιο.
(4) Η Επιτροπή δύναται να αποφασίσει ότι συμφωνία ή επιχείρηση, αναφορικά με την οποία γίνεται επίκληση του εδαφίου (1), δεν πληρεί (sic) τις προϋποθέσεις τις οποίες προβλέπει το εν λόγω εδάφιο. Ενόσω υφίσταται τέτοια απόφαση της Επιτροπής σε ισχύ, η σχετική συμφωνία ή επιχείρηση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Νόμου.»
Επισημαίνοντας ότι η καθ’ ης η αίτηση αποδέχθηκε ότι ο ΘΟΚ είναι επιφορτισμένος με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, η διάσταση μεταξύ των θέσεων των διαδίκων αφορά στο κατά πόσον υπάρχει ή όχι οικονομικός ή τεχνικός τρόπος στη διάθεση του ΘΟΚ, ο οποίος να συνάδει με τις διατάξεις του Νόμου και να του επιτρέπει την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που του έχει ανατεθεί, ώστε τυχόν ύπαρξη αυτού να μην κατατάσσει τον ΘΟΚ στις εξαιρέσεις του άρθρου 7. Σε αντίθετη δε περίπτωση, όταν δηλαδή δεν υπάρχει τέτοιος τρόπος, να τεκμαίρεται εκ του νόμου ότι η εφαρμογή των διατάξεων αυτού εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής του, με αποτέλεσμα να εμπίπτει στις εξαιρέσεις του άρθρου 7 και του πεδίου εφαρμογής του Νόμου.
Επί του εν λόγω σημείου η κατάληξη της καθ’ ης η αίτηση είναι η ακόλουθη (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου):
«Στην παρούσα υπόθεση, η Επιτροπή σημειώνει ότι ο ΘΟΚ δεν επέλεξε το λιγότερο επαχθές μέτρο, ήτοι δεν επέλεξε τον οικονομικό ή τεχνικό τρόπο ο οποίος θα μπορούσε να συνάδει με τις διατάξεις του Νόμου. Ένα τέτοιο μέτρο θα μπορούσε να συνίσταται σε μία αμιγώς τεχνική και παντελώς ανεξάρτητη Επιτροπή, η οποία θα λαμβάνει τις σχετικές αποφάσεις επί των επιχορηγήσεων και η οποία δεν θα είναι σε θέση να μεταφέρει τη σχετική πληροφόρηση για τους άμεσους ανταγωνιστές του ΘΟΚ στη διεύθυνσή του. Αντί αυτού, όπως διαφαίνεται από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου, τις τελικές αποφάσεις για την παροχή των χορηγήσεων και το ύψος αυτών λάμβανε το Διοικητικό Συμβούλιο του ΘΟΚ. Είναι αξιοσημείωτο και επαναλαμβάνεται ότι ο ΘΟΚ είχε απαντήσει σε ερώτημα της Υπηρεσίας αναφορικά με τον τρόπο και τη διαδικασία λήψης αποφάσεων του ΘΟΚ για το ποια θέατρα λαμβάνουν επιχορηγήσεις και το ύψος αυτών τα εξής σχετικά:
«Ως προς τη διαδικασία λήψης αποφάσεων, πρέπει καταρχάς να σημειωθεί ότι σύμφωνα με τον περί Θεατρικού Οργανισμού Κύπρου Νόμο, τελικό όργανο που λαμβάνει όλες τις αποφάσεις είναι το Διοικητικό του Συμβούλιο, το οποίο ως συλλογικό διοικητικό όργανο διέπεται από το δημόσιο δίκαιο ως προς τη λειτουργία και τις αποφάσεις του και ως εκ τούτου, διέπεται από τον περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο 159(Ι)/1999.
Σύμφωνα με το Σχέδιο ΘΥΜΕΛΗ, η διαδικασία λήψης απόφασης είναι η ακόλουθη: Η Επιτροπή Θεατρικής Ανάπτυξης (υποεπιτροπή του Διοικητικού Συμβουλίου) εξετάζει τις αιτήσεις και τα στοιχεία που υποβάλλονται από επαγγελματικούς Θεατρικούς Φορείς και Ομάδες. Όπως μπορεί κάποιος εύκολα να παρατηρήσει από το έντυπο αίτησης (παρατίθεται ως Παράρτημα 3), παρέχεται η ευκαιρία σε κάθε φορέα ή ομάδα να παρουσιάσει αναλυτικά τα στοιχεία που χρειάζονται, αλλά και ακόμα, να αξιολογήσει το ίδιο την επίδοση του και να εισηγηθεί ποσοστό που θα πρέπει να λάβει για το κάθε κριτήριο.
Το Τμήμα Θεατρικής Ανάπτυξης, που αποτελείται από δύο εργαζόμενους στον Οργανισμό, διαχειρίζεται τα στοιχεία και λειτουργεί υποστηρικτικά στην Επιτροπή, προκειμένου να υπάρχει σωστή τήρηση αρχείων, ταξινόμηση των στοιχείων που υποβάλλονται και παροχή οποιασδήποτε διευκόλυνσης στην Επιτροπή Ανάπτυξης.
Η Επιτροπή Ανάπτυξης, αφού επεξεργαστεί τις αιτήσεις, αποστέλλει εισήγηση στην ολομέλεια στου Διοικητικού Συμβουλίου για έγκριση, προκειμένου να διαπιστωθεί η σωστή εφαρμογή του Σχεδίου και η επιχορήγηση των παραγωγών που συγκέντρωσαν τις μεγαλύτερες βαθμολογίες.
Ακολούθως, οι αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου για επιχορηγήσεις άλλων θεατρικών φορέων, σύμφωνα με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, (επισυνάπτεται ως Παράρτημα 4), αποστέλλονται για έγκριση στον αρμόδιο Υπουργό Παιδείας και Πολιτισμού.».
Η Επιτροπή σημειώνει ότι από τα παραπάνω καθίσταται σαφές ότι ο ΘΟΚ δεν επέλεξε το λιγότερο επαχθές μέτρο, που θα μπορούσε να συνάδει με τις διατάξεις του Νόμου. Συνεπώς, το Διοικητικό Συμβούλιο του ΘΟΚ, το οποίο λαμβάνει όλες τις σχετικές αποφάσεις, είναι σε θέση να λαμβάνει άμεση και αναλυτική πληροφόρηση για την επικείμενη δραστηριότητα των άμεσων ανταγωνιστών του, ήτοι των ιδιωτικών θεάτρων, στην αγορά της παραγωγής και παρουσίασης θεατρικών παραστάσεων, στρεβλώνοντας έτσι τον ανταγωνισμό κατά προφανή τρόπο.
Σύμφωνα με τον ΘΟΚ, στις θέσεις του επί της εκ πρώτης όψεως διαπιστωθείσας παράβασης, τα συμπεράσματα που εξάγονται από την Επιτροπή στην Έκθεση Αιτίασης αναφορικά με την Επιτροπή Αξιολόγησης Παραστάσεων εδράζονται σε πληροφόρηση που η Επιτροπή έλαβε από την ιστοσελίδα του ΘΟΚ, η οποία όμως ισχύει για το 2018 και δεν ίσχυε για τα έτη 2015 και 2016 όταν υποβλήθηκε η καταγγελία. Συγκεκριμένα, ο ΘΟΚ σημειώνει ότι σύμφωνα με το σχέδιο ΘΥΜΕΛΗ στην αρχική του μορφή το 2015 όλα τα μέλη της εν λόγω Επιτροπής εκλέγονταν από τα ιδιωτικά θέατρα. Σημειώνεται ότι ο ΘΟΚ επισύναψε το Σχέδιο Θυμέλη όπως ίσχυε κατά τα έτη 2015-2016 σε επιστολή του ημερομηνίας 16/10/2018 προς την Επιτροπή.
Αναφορικά με τον ως άνω ισχυρισμό, η Επιτροπή σημειώνει καταρχάς ότι κατά την πραγματοποιθείσα έρευνα στην ιστοσελίδα του ΘΟΚ ανευρέθηκε Ανακοίνωση, η οποία επισυνάφθηκε ως παράρτημα στο Σημείωμα της Υπηρεσίας, σύμφωνα με την οποία η Επιτροπή Αξιολόγησης Παραστάσεων εκλέγεται μερικώς (τρία από τα έξι μέλη) από τους θεατρικούς φορείς και τα υπόλοιπα τρία διορίζονται απευθείας από τον ΘΟΚ. Η εν λόγω Ανακοίνωση δεν έφερε ημερομηνία ισχύος ή δημοσίευσης και συνεπώς είχε θεωρηθεί ότι ήταν η ισχύουσα διαδικασία επιλογής μελών. Η Επιτροπή κρίνει σκόπιμο να διευκρινίσει ότι η σχετική αναφορά της στην Έκθεση Αιτιάσεων ήταν σαφής και στόχευε στο να θίξει την ανάγκη να μην λαμβάνει πληροφόρηση ο ΘΟΚ για τους ανταγωνιστές του, λαμβάνοντας ένα λιγότερο επαχθές μέτρο. Σε καμία όμως περίπτωση δεν αναιρούνται τα συμπεράσματα της Επιτροπής αφού, όπως προαναφέρθηκε, σε κάθε περίπτωση, το Διοικητικό Συμβούλιο του ΘΟΚ είναι αυτό το οποίο λαμβάνει όλες τις τελικές αποφάσεις και άρα είναι σε θέση να λαμβάνει άμεση και αναλυτική πληροφόρηση για την επικείμενη δραστηριότητα των άμεσων ανταγωνιστών του στη σχετική αγορά.
Η Επιτροπή σημειώνει παρενθετικά ότι όπως διαφαίνεται από τις απαντήσεις του ΘΟΚ σε ερωτηματολόγιο της Υπηρεσίας, η αξιολόγηση του κριτηρίου «Ποιότητα εργασίας / καλλιτεχνικό αποτέλεσμα (Γνωμοδότηση Επιτροπής επί των παραγωγών της τελευταίας αίτησης του Φορέα)», πραγματοποιούνταν από την Επιτροπή Αξιολόγησης Παραστάσεων και αφορούσε ποσοστό 25% επί της συνολικής βαθμολογίας.
Επιπρόσθετα, στη βάση των ενώπιον της Επιτροπής στοιχείων, προκύπτει ότι ο ΘΟΚ ανακοινώνει τα αποτελέσματα του Σχεδίου ΘΥΜΕΛΗ και με αυτό τον τρόπο καθοδηγεί ουσιαστικά το κοινό ως προς το ποιες παραστάσεις θεωρούνται από τους ειδικούς ως οι καλύτερες και ποιες όχι. Αντιθέτως, οι παραστάσεις του ΘΟΚ δεν λαμβάνουν αντίστοιχη κριτική και αξιολόγηση με αποτέλεσμα το κοινό να μην μπορεί να συγκρίνει τις παραστάσεις μεταξύ τους. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα να πλήττονται τα ελεύθερα θέατρα. Σημειώνεται η αναφορά του καταγγέλλοντα ότι επειδή η χρηματοδότηση γίνεται ανά παράσταση λαμβάνουν λιγότερα χρήματα σε σχέση με το παρελθόν και ότι το εν λόγω μέτρο που εφαρμόζει ο ΘΟΚ εξισώνει για σκοπούς χρηματοδότησης/χορηγιών θεατρικούς οργανισμούς με διάφορα σχήματα τα οποία ενδεχομένως να ανεβάζουν περιστασιακά παραστάσεις. Ταυτόχρονα, όπως προαναφέρθηκε, ο ΘΟΚ λαμβάνει πλήρη χρηματοδότηση τόσο για τις παραστάσεις του όσο και για τα διάφορα λειτουργικά του έξοδα. Τα πιο πάνω οδηγούν σε στρέβλωση της αγοράς προς ζημία των ανταγωνιστών του ΘΟΚ, δηλαδή των ελεύθερων θεάτρων. Ως εκ τούτου, δεν ισχύει η θέση του ΘΟΚ, ότι εντάσσεται στην εξαίρεση του άρθρου 7(1)(β) του Νόμου.
Αναφορικά με το υπό εξέταση «μέτρο» στην παρούσα περίπτωση, όπως αναφέρει, μεταξύ άλλων, ο καταγγέλλων, τα κριτήρια βαθμολόγησης του Σχεδίου Θυμέλη έχουν σημαντικές ελλείψεις όπως ο αριθμός των παραστάσεων, ενώ δεν δίνεται αρκετή βαρύτητα στην ποιότητα ούτε στην υποδομή. Σύμφωνα με το {...}. τα κριτήρια βαθμολόγησης των θεατρικών παραστάσεων του σχεδίου Θυμέλη είναι «απαράδεκτα, υποκειμενικά, αντιδεοντολογικά και εχθρικά προς τα 4 μεγάλα ελεύθερα θέατρα». προσθέτοντας μεταξύ άλλων ότι το κριτήριο της ποσότητας εργασίας/καλλιτεχνικού αποτελέσματος δεν είναι δυνατό να αξιολογείται από το Διοικητικό Συμβούλιο του ΘΟΚ και ότι τα κριτήρια του εν λόγω σχεδίου θα έπρεπε να υποδιαιρεθούν σε περισσότερες επιμέρους κατηγορίες. Για το ίδιο κριτήριο το {…} ανέφερε ότι είναι «μη μετρήσιμο κριτήριο και υπάρχει περιθώριο υποκειμενικής αξιολόγησης». Το {…} πρόσθεσε επίσης. μεταξύ άλλων. ότι το σχέδιο Θυμέλη είναι άδικο για θέατρα με 20-30 χρόνια λειτουργίας. δυσλειτουργικό και με βαρύτητα υποκειμενικών κριτηρίων. Επίσης και η {.} σημείωσε ότι τα πλείστα κριτήρια του σχεδίου Θυμέλη δεν είναι ούτε ορθά ούτε ικανοποιητικά. Ιδίως αναφορικά με το κριτήριο αξιολόγησης «ποιότητα εργασίας/καλλιτεχνικό αποτέλεσμα» σημείωσε ότι είναι εντελώς υποκειμενικό και έχει μεγάλη βαρύτητα.
Η Επιτροπή διευκρινίζει ότι σκοπός του άρθρου 7 του Νόμου είναι να διασφαλίζεται η εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που αναλαμβάνουν ορισμένες επιχειρήσεις από το Κράτος με όσο το δυνατό μικρότερο κίνδυνο περιορισμού του ανταγωνισμού. Είναι για αυτό το λόγο που το άρθρο 7 του Νόμου αναφέρει ουσιαστικά ότι πρέπει να εξαντλείται η δυνατότητα το μέτρο να είναι συμβατό με τις διατάξεις του Νόμου.
Η Επιτροπή θεωρεί επιπρόσθετα ότι μέσα από τη διαχείριση και παροχή οικονομικών επιχορηγήσεων, ο ΘΟΚ αποκτά ευαίσθητες πληροφορίες που αφορούν τους ανταγωνιστές του στην αγορά παραγωγής θεατρικών παραστάσεων όπως, ποιες παραστάσεις προγραμματίζουν τα άλλα θεατρικά σχήματα και ποιους ηθοποιούς θα εργοδοτήσουν, καθώς επίσης αποκτά γνώση της οικονομικής κατάστασης τους αφού ο έλεγχος των οικονομικών καταστάσεων των άλλων θεατρικών σχημάτων γίνεται από τον Λογιστή του ΘΟΚ. Τα πιο πάνω θα μπορούσαν να είχαν αποφευχθεί αν ο ΘΟΚ δημιουργούσε «Τείχη Προστασίας» (Chinese Walls), ώστε αυτή η ευαίσθητη πληροφόρηση να μην περνά στον ίδιο π.χ. παντελώς ανεξάρτητη επιτροπή αξιολόγησης και έλεγχο των οικονομικών καταστάσεων από ανεξάρτητους οίκους, οι οποίοι θα μπορούσαν να παρουσιάζουν τις εκθέσεις τους.
Με βάση τα πιο πάνω, η Επιτροπή καταλήγει ομόφωνα ότι ο ΘΟΚ δεν πληροί τις προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 7 του Νόμου και άρα εφαρμόζονται οι διατάξεις του Νόμου στην περίπτωση του ΘΟΚ, ως η προαναφερθείσα ανάλυση του ζητήματος.».
Αμφισβητώντας την ανωτέρω κρίση της καθ’ ης η αίτηση περί ύπαρξης άλλου, ολιγότερο επαχθούς μέτρου, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του ΘΟΚ παραπέμπουν στις πρόνοιες των άρθρων 4 και 6 του περί Θεατρικού Οργανισμού Κύπρου Νόμου (Ν.71/1970)και υποβάλλουν ότι το μόνο αρμόδιο όργανο για λήψη αποφάσεων εκ μέρους του ΘΟΚ είναι το Διοικητικό Συμβούλιο αυτού, χωρίς να μπορεί να το αντικαταστήσει οποιοδήποτε άλλο όργανο ή επιτροπή. Τυχόν ενέργειες του ΘΟΚ εκτός του πλαισίου του Ν.71/1970 θα αποτελούσε, σύμφωνα με την εισήγηση, παράβαση του ίδιου του νόμου. Σύμφωνα δε με τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, δεν είναι δυνατή η μεταβίβαση των αρμοδιοτήτων του οργάνου χωρίς να υπάρχει ρητή διάταξη στο νόμο που να του το επιτρέπει. Καταλήγει δε η εισήγηση πως δεν υπάρχει άλλος τεχνικός ή οικονομικός τρόπος για την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής του ΘΟΚ, ήτοι για την εφαρμογή του σχεδίου «ΘΥΜΕΛΗ» ως προς την οικονομική ενίσχυση που λαμβάνουν τα ελεύθερα θέατρα, δοθέντος ότι ο ΘΟΚ δεν μπορεί να δημιουργήσει από μόνος του άλλες τεχνικές επιτροπές που θα αποφασίζουν οι ίδιες, και όχι το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού, για τη διανομή της κρατικής χορηγίας. Προς υποστήριξη δε των ανωτέρων θέσεων, γίνεται παραπομπή σε σχετική νομολογία του ΔΕΕ (C-52/09 Konkurrensverket v TeliaSonera Sverige AB, σκ 49)[1], συμφώνως της οποίας «το άρθρο 102 ΣΛΕΕ αφορά μόνο συμπεριφορές θίγουσες τον ανταγωνισμό τις οποίες υιοθετούν οι επιχειρήσεις εξ ιδίας πρωτοβουλίας. Αν η θίγουσα τον ανταγωνισμό συμπεριφορά επιβάλλεται στις επιχειρήσεις από την εθνική νομοθεσία ή αν η τελευταία διαμορφώνει ένα νομικό πλαίσιο το οποίο, από μόνο του, αποκλείει κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής συμπεριφοράς των επιχειρήσεων, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν έχει εφαρμογή. Στην περίπτωση αυτή, ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν οφείλεται, όπως προϋποθέτει η διάταξη αυτή, σε αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων».
Καταλήγει δε η πλευρά του ΘΟΚ στην θέση πως ο Οργανισμός έχει αποσείσει το βάρος απόδειξης που του αναλογεί ως προς το ότι συντρέχουν εν προκειμένω οι προϋποθέσεις του άρθρου 7 του Νόμου και ότι ο μόνος τρόπος για να μπορεί ο ΘΟΚ να μεταβιβάσει τις αρμοδιότητές του είναι με την τροποποίηση του Ν.71/1970, ενέργεια η οποία άπτεται των αρμοδιοτήτων της νομοθετικής εξουσίας.
Η πλευρά της καθ’ ης η αίτηση απορρίπτει τους εν λόγω ισχυρισμούς αφενός παραπέμποντας στις πρόνοιες του περί Εκχωρήσεως της Ενασκήσεως των Εξουσιών των Απορρεουσών εκ τινός Νόμου, Νόμου του 1962 (Ν. 23/1962)και αφετέρου επισημαίνοντας ότι η παροχή χορηγιών στα ελεύθερα θέατρα δεν περιλαμβάνεται στις εκ του νόμου εξουσίες και αρμοδιότητες του Διοικητικού Συμβουλίου του ΘΟΚ, αλλά αφορά αρμοδιότητα η οποία χορηγήθηκε στο ΘΟΚ με απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου και ως εκ τούτου αυτή θα μπορούσε να χορηγηθεί σε ανεξάρτητη από το Διοικητικό Συμβούλιο Επιτροπή. Επιπρόσθετα, η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση επισημαίνει ότι ο τρόπος άσκησης της εν λόγω αρμοδιότητας δεν επιβάλλεται από τη σχετική νομοθεσία, ούτε η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου έχει καθορίσει τον τρόπο λήψης των αποφάσεων σε σχέση με τη διανομή της χορηγίας, με τον καθορισμό των σχετικών κριτηρίων και της διαδικασίας να έχουν καθορισθεί από τον ίδιο τον ΘΟΚ.
Αξιολογώντας τις εκατέρωθεν θέσεις και ισχυρισμούς αποδέχομαι καταρχάς τη θέση του ΘΟΚ πως η αρμοδιότητα της διανομής των κρατικών χορηγιών προς τα ιδιωτικά θέατρα εμπίπτει εντός του προβλεπόμενου στο άρθρο 6(1) του Ν.71/90, ευρύτατου βάσει της σχετικής διατύπωσης του νομοθέτη, σκοπού του Οργανισμού για την «προαγωγή της θεατρικής τέχνης εν Κύπρω και της καλλιεργείας του θεατρικού καλλιτεχνικού συναισθήματος του λαού».
Ακολούθως, θα πρέπει να υπομνησθεί ότι, συμφώνως του άρθρου 6(2) του Ν.71/90, προς επίτευξη του εν λόγω σκοπού, το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού «κέκτηται αρμοδιότητα όπως, τηρουμένων των διατάξεων του παρόντος Νόμου, προβαίνη εις τοιαύτας πράξεις και ενεργείας οίας το Διοικητικόν Συμβούλιον θα εθεώρει αναγκαίας προς επίτευξιν του σκοπού του Οργανισμού», με την απαρίθμηση των εν λόγω πράξεων και ενεργειών, η οποία ακολουθεί στις σχετικές υποπαραγράφους, να είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική.
Συνακόλουθα, αποδέχομαι πως μόνο αρμόδιο δυνάμει των προνοιών του Ν.71/90 διοικητικό όργανο προς εκπλήρωση των σκοπών του ΘΟΚ είναι το Διοικητικό Συμβούλιο αυτού. Συμφώνως δε του άρθρου 17(4) του Ν.158(Ι)/99, στο οποίο η πλευρά του Οργανισμού παραπέμπει, «όταν ο νόμος αναθέτει την άσκηση μιας εξουσίας σε ένα όργανο, το όργανο αυτό δεν μπορεί να μεταβιβάσει ολικά ή μερικά την εξουσία του αυτή σε άλλο όργανο, χωρίς να υπάρχει ρητή διάταξη του νόμου που να το επιτρέπει».
Η εν λόγω διάταξη, αντίστοιχη του άρθρου 9.2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας[2], κωδικοποιεί τη νομολογιακώς αναγνωρισμένη γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, συμφώνως της οποίας η αρμοδιότητα που έχει ανατεθεί σε ορισμένο όργανο δεν μπορεί να ασκηθεί νόμιμα από άλλο όργανο, ακόμη και ανώτερο του αρμοδίου, εκτός εάν υπάρχει ρητή αντίθετη ρύθμιση (ΣτΕ Ολ 933/1936, 79/1944).
Όπως επισημαίνει ο καθηγητής Π.Δ. Δαγτόγλου[3] αναλύοντας την έννοια της αρμοδιότητας:
«Αρμοδιότητα γενικώς είναι η αποκλειστική συσχέτιση αντικειμένου προς υποκείμενο. Αρμοδιότητα στο πλαίσιο της οργανώσεως τη διοικήσεως είναι η κατά τους οργανωτικούς κανόνες δικαίου υποχρέωση και το δικαίωμα ενός διοικητικού οργάνου να προβαίνει, με αποκλειστικότητα και ορισμένο τρόπο και τύπο, σε ορισμένες ενέργειες που παράγουν έννομα αποτελέσματα αναφερόμενα στο κράτος ή ένα δημόσιο οργανισμό.
[…]
Η κατανομή των αρμοδιοτήτων στα διάφορα διοικητικά όργανα αποσκοπεί στην κατανομή εργασίας, τον καθορισμό της ευθύνης και την αποκέντρωση της εξουσίας. Όλοι αυτοί οι σκοποί θεμελιώνουν την αρχή της δεσμευτικότητας και αποκλειστικότητας της κατανομής των αρμοδιοτήτων.
Η αρχή αυτή σημαίνει τα εξής:
α. Μόνο το αρμόδιο όργανο δικαιούται και υποχρεούται να ασκήσει την αρμοδιότητα.
[…]
στ. Το αρμόδιο όργανο δεν μπορεί να παραιτηθεί από την αρμοδιότητά του ούτε να την τροποποιήσει ούτε να την μεταβιβάσει χωρίς ρητή εξουσιοδότηση του νόμου. Συμφωνία μεταξύ των οργάνων δεν αρκεί, ούτε βέβαια συμφωνία μεταξύ αρμοδίου οργάνου και ιδιώτη.
[…]
Μεταβίβαση αρμοδιότητας υπάρχει όμως μόνον όταν πράγματι μεταβιβάζεται αρμοδιότητα, υπό την έννοια ότι ένα άλλο από το αρχικώς αρμόδιο όργανο μπορεί πια (αποκλειστικώς ή συντρεχόντως) να ασκεί την αρμοδιότητα ιδίω ονόματι. Όταν το αρμόδιο όργανο απλώς εντέλλεται και εξουσιοδοτεί ένα άλλο όργανο να ασκήσει σε μια ή περισσότερες περιπτώσεις ή αφηρημένα μια ορισμένη αρμοδιότητα κατ’ εντολή και επ’ ονόματι του εξουσιοδοτούντος οργάνου, δεν έχουμε μεταβίβαση (Delegation), αλλά εντολή (Mandat).
Η εντολή δεν θίγει την θίγει την κατανομή αρμοδιοτήτων. Εντούτοις, παρεκκλίνει από τους σκοπούς που επιδιώκει η κατανομή αρμοδιοτήτων και δεν πρέπει να θεωρείται επιτρεπτή χωρίς ρητή εξουσιοδότηση νόμου».
Σύμφωνα δε με την επί του θέματος ανάλυση του καθηγητή Ε. Π. Σπηλιωτόπουλου[4]:
«Η έννοια της αρμοδιότητας είναι άμεση απόρροια της αρχής της νομιμότητας, δεδομένου ότι η Διοίκηση οφείλει ή μπορεί να προβαίνει μόνο στις ενέργειες που προβλέπονται ή επιτρέπονται από τους κανόνες δικαίου που τη διέπουν […].
[…]
Η αρμοδιότητα που έχει ανατεθεί σε ορισμένο όργανο δεν μπορεί νόμιμα να ασκηθεί από άλλο όργανο, ακόμη και ανώτερο του αρμοδίου, εκτός αν υπάρχει ρητή αντίθετη ρύθμιση. […] οι κανόνες που ρυθμίζουν την αρμοδιότητα έχουν χαρακτήρα απρόσωπο και είναι ανώτερης τυπικής ισχύος από εκείνους, τους οποίους μπορεί να θεσπίσει με τις πράξεις του το όργανο που έχει την αρμοδιότητα[…]. Συνεπώς, το όργανο τούτο δεν μπορεί νόμιμα να μεταβάλει τους κανόνες που ρυθμίζουν την αρμοδιότητα του, εκτός εάν η μεταβολή αυτή ρητώς επιτρέπεται ή επιβάλλεται από τους ίδιους αυτούς κανόνες (ΚΔΔ/σίας άρθρο 9.2). Η δε παράβαση των κανόνων της αρμοδιότητας ερευνάται από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως[…]. Σε περίπτωση παράνομης μεταβίβασης της αρμοδιότητας, το όργανο προς το οποίο μεταβιβάστηκε η αρμοδιότητα δεν καθίσταται αρμόδιο, και συνεπώς, οι πράξεις του πάσχουν από ακυρότητα[…]».
Ακολούθως, θα πρέπει να υπομνησθεί ότι συμφώνως του άρθρου 3(2) του Ν.23/1962, στο οποίο η πλευρά της καθ’ ης η αίτηση παραπέμπει (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου):
«Οσάκις δυνάµει Νόµου ή διοικητικής πράξεως γενοµένης κατ’ εξουσιοδότησιν Νόµου Υπουργός τις ή Ανεξάρτητός τις Αξιωµατούχος της Δηµοκρατίας ή ετέρα αρχή εν τη Δηµοκρατία κέκτηται εξουσίας ενασκήσεως οιωνδήποτε εξουσιών απορρεουσών εκ τινος Νόµου, ο τοιούτος Υπουργός, Ανεξάρτητος Αξιωµατούχος ή αρχή, εκτός εάν διά Νόµου ρητώς απαγορεύεται τούτο, δύναται να εξουσιοδοτήση εγγράφως οιονδήποτε πρόσωπον κατέχον αρµοδίαν τινά θέσιν εις αρµοδίαν υπηρεσίαν εµπίπτουσαν εντός της δικαιοδοσίας του τοιούτου Υπουργού, Ανεξαρτήτου Αξιωµατούχου ή αρχής, όπως ενασκή τας τοιαύτας εξουσίας εκ µέρους του τοιούτου Υπουργού, Ανεξαρτήτου Αξιωµατούχου ή αρχής, υπό τοιούτους όρους, εξαιρέσεις και επιφυλάξεις ως ο Υπουργός, Ανεξάρτητος Αξιωµατούχος ή αρχή ήθελεν εν τη τοιαύτη εξουσιοδοτήσει καθορίσει».
Δεν διέλαθε της προσοχής μου ότι, μετά την επιφύλαξη της παρούσας απόφασης, εκδόθηκε η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στη Janelidze ν Δημοκρατίας Έφεση κατά απόφασης Δ.Δ.Δ.Π. Αρ. 17/2021, ημερ. 21.09.2021, η οποία υιοθέτησε την κατάληξη στη Singh v Δημοκρατίας, Έφεση κατά απόφασης Δ.Δ.Δ.Π. Αρ. 16/2021, ημερ.20.7.2021, ότι «το άρθρο 3(2) του Νόμου 23/1962 ως ειδική διάταξη υπερισχύει της γενικής διατύπωσης του Νόμου 158(Ι)/1999 βάσει της γνωστής ερμηνευτικής νομικής αρχής «Rex specialis derogate legi generali» (βλ. Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2010) 3 ΑΑΔ 29).».
Η εν λόγω κατάληξη του Ανωτάτου Δικαστηρίου δεσμεύει, βεβαίως, το παρόν Δικαστήριο. Οφείλω, όμως, να επισημάνω τον προβληματισμό μου ότι η δοθείσα ερμηνεία καθιστά κατ’ ουσίαν ανενεργό το άρθρο 17(4) του Ν.158(Ι)/99, το οποίο εντάσσεται στις σχετικές με την αρχή της νομιμότητας πρόνοιες του νόμου. Με κάθε σεβασμό προς την εν λόγω κρίση στις ανωτέρω αποφάσεις, εκτιμώ ότι η προσέγγιση του ζητήματος, της σχέσης δηλαδή μεταξύ των δύο υπό αναφορά νομοθετικών προνοιών, δέον όπως εξετασθεί βάσει της ερμηνευτικής αρχής συμφώνως της οποίας lex posterior derogat legi priori (η μεταγενέστερη διάταξη υπερισχύει της προγενέστερης), δοθέντος ότι και με τις δύο διατάξεις ρυθμίζεται το ζήτημα της αρμοδιότητας των διοικητικών οργάνων στα πλαίσια της αρχής της νομιμότητας και ως εκ τούτου μεταξύ τους δυνατόν να μην υφίσταται σχέση γενικού προς ειδικό κανόνα.
Εν πάση, όμως, περιπτώσει, ως ορθώς επισημαίνεται από την πλευρά του ΘΟΚ στα πλαίσια της απαντητικής αγόρευσης των ευπαιδεύτων δικηγόρων του, το άρθρο 3(2) του Ν.23/1962 δεν θα μπορούσε να τύχει εν προκειμένω εφαρμογής καθότι η δυνατότητα άσκησης των εκ του νόμου απορρεουσών εξουσιών Υπουργού, Ανεξάρτητου Αξιωματούχου ή άλλης αρχής της Δημοκρατίας, δύναται να εκχωρηθεί προς οιονδήποτε πρόσωπο το οποίο εμπίπτει εντός της δικαιοδοσίας του εν λόγω Υπουργού, Ανεξάρτητου Αξιωματούχου ή αρχής. Συνακόλουθα, η κατάληξη της καθ’ ης η αίτηση πως ο ΘΟΚ είχε την επιλογή να δημιουργήσει «Τείχη Προστασίας» (Chinese Walls), εκχωρώντας εξουσίες σε «παντελώς ανεξάρτητη επιτροπή αξιολόγησης» και «ανεξάρτητους οίκους», δεν μπορεί νομίμως να εφαρμοσθεί.
Βάσει των ανωτέρω, αποδέχομαι τη βασιμότητα του πρώτου λόγου ακύρωσης και ως εκ τούτου παρέλκει η εξέταση οποιουδήποτε άλλου θέματος έχει τεθεί.
Κρίνω, όμως, σκόπιμο να επισημάνω την κατάληξη του ΔΕΕ στην υπόθεση C-198-01 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), (σκ. 58)[5], πως:
«[…] ενόψει συμπεριφορών των επιχειρήσεων αντίθετων προς το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, οι οποίες επιβάλλονται ή ευνοούνται από εθνική νομοθεσία η οποία νομιμοποιεί ή ενισχύει τα αποτελέσματά τους, ειδικότερα όσον αφορά τον καθορισμό των τιμών και την κατανομή της αγοράς, μια εθνική αρχή ανταγωνισμού η οποία έχει ως αποστολή, μεταξύ άλλων, να μεριμνά για την τήρηση του άρθρου 81 ΕΚ:
- έχει την υποχρέωση να μην εφαρμόζει αυτή την εθνική νομοθεσία·
- δεν μπορεί να επιβάλλει κυρώσεις στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις για παρελθούσες συμπεριφορές όταν οι συμπεριφορές αυτές τους επιβλήθηκαν από αυτή την εθνική νομοθεσία·
- μπορεί να επιβάλλει κυρώσεις στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις για τις συμπεριφορές τους μετά την απόφαση να μην εφαρμοστεί αυτή η εθνική νομοθεσία, εφόσον η απόφαση αυτή κατέστη οριστική ως προς τις επιχειρήσεις αυτές·
- μπορεί να επιβάλλει κυρώσεις στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις για παρελθούσες συμπεριφορές όταν οι επιχειρήσεις απλώς διευκολύνθηκαν ή ενθαρρύνθηκαν από αυτή τη νομοθεσία, λαμβάνοντας προσηκόντως υπόψη τις ιδιαιτερότητες του κανονιστικού πλαισίου εντός του οποίου ενήργησαν οι επιχειρήσεις.».
Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Υπέρ του αιτητή και εναντίον της καθ’ ης η αίτηση επιδικάζονται έξοδα €2.200, πλέον Φ.Π.Α.
Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.
[1] ECLI:EU:C:2011:83.
[2] 2. Το αρμόδιο διοικητικό όργανο, αν τούτο προβλέπεται από τις σχετικές διατάξεις, μπορεί, με κανονιστική πράξη του, να μεταβιβάσει την αρμοδιότητά του.
[3] Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Έβδομη Αναθεωρημένη Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2014, παρ. 917, 929-930, 937, 940-941.
[4] Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος Ι, 15η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, παρ. 132 και 142.
[5] ECLI:EU:C:2003:430.