ECLI:CY:EDLEM:2014:A375
ΣΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ
ΕΝΩΠΙΟΝ: N. Γεωργιάδη, Ε.Δ.
Αρ. Αγωγής: 3174/13
ΜΕΤΑΞΥ:
EMPORIKI BANK-CYPRUS LTD
Ενάγουσα
και
1. KΕΣΙΔΗΣ ΓΡΗΓΟΡΗΣ
2. ΚΕΣΙΔΗΣ ΓΚΕΛΑΚΗΣ
Εναγομένων
------------------
Αίτηση ημερομηνίας 2/10/13 του Γρηγόρη Κεσίδη για Παραμερισμό Επίδοσης του Κλητηρίου Εντάλματος
Ημερομηνία: 24/10/2014
Εμφανίσεις:
Για τον Αιτητή : κ. Δ. Δανιήλ
Για την Ενάγουσα – Καθ’ ης η αίτηση: κα Μ. Ηλία για Λ. Παπαφιλίππου & Σία ΔΕΠΕ
Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η
Εισαγωγή
Με την αίτηση ημερομηνίας 2/10/13 ο Αιτητής, κ. Γρηγόρης Κεσίδης, αιτείται:
«Α. Διάταγμα για ακύρωση και/ή παραμερισμό της επίδοσης του κλητηρίου εντάλματος.
Β. Τα έξοδα της αίτησης, πλέον τα έξοδα επίδοσης και ΦΠΑ.»
Η αίτηση βασίζεται στους Θεσμούς της Πολιτικής Δικονομίας Δ.48, Θ.1, 2, Δ.2, Θ.2, Δ.16, Θ. 9, Δ.5, Δ.64, στον περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο Κεφ. 6, άρθρο 9, στον περί Δικαστηρίων Νόμο 14/60, στις συμφυείς εξουσίες και στην πρακτική του Δικαστηρίου.
Η Ένορκη δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση
H αίτηση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση της κας Νάταλυ Χριστοδουλίδη δικηγόρου συνεργάτη του δικηγόρου που εκπροσωπεί τον Αιτητή. Η ενόρκως δηλούσα προέβη και σε συμπληρωματική ένορκη δήλωση μετά από άδεια του Δικαστηρίου στις 14/1/2014.
Η ουσία του αιτήματος είναι ότι ο Αιτητής, Γρηγόρης Κεσίδης, στον οποίο επιδόθηκε το κλητήριο ένταλμα είναι άλλο πρόσωπο από τον Γρηγόρη Κεσίδη εναντίον του οποίου στρέφεται η αγωγή ως Εναγομένου 1. Προς τεκμηρίωση του ισχυρισμού επισυνάπτει φωτοαντίγραφο του διαβατηρίου του Αιτητή που φέρει άλλο αριθμό από αυτό που αναφέρεται δίπλα από το όνομα του Εναγομένου 1 στο Κλητήριο Ένταλμα. Από τη στιγμή που δεν είναι το πρόσωπο το οποίο ενάγεται η αγωγή δεν μπορεί να προχωρήσει αφού έχει επιδοθεί σε λάθος πρόσωπο.
Η Ένσταση της Ενάγουσας – Καθ’ ης η Αίτηση
Η Ενάγουσα – Καθ’ ης η Αίτηση (η «Καθ’ ης η Αίτηση») έφερε ένσταση στην αίτηση. Οι λόγοι ένστασης είναι οι ακόλουθοι:
«1. Η αίτηση του Αιτητή είναι νόμω και ουσία αβάσιμη, ελαττωματική, αντικανονική και υποβάλλεται καθυστερημένα και/ή εκπρόθεσμα καθότι θα έπρεπε να είχε καταχωρηθεί ταυτόχρονα με το Σημείωμα Εμφάνισης του Αιτητή.
2. Η Ένορκη Δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση ημερομηνίας 2.10.2013 είναι παράτυπη και/ή αντικανονική και είναι αντίθετη με τις πρόνοιες τις Διάταξης 39 των Θεσμών της Πολιτικής Δικονομίας καθότι γίνεται από Δικηγόρο και όχι τον Αιτητή.
3. Οι λόγοι που αναφέρονται στην Ένορκη Δήλωση που συνοδεύει την αίτηση παραμερισμού, προς υποστήριξη της, είναι γενικοί και/ή αόριστοι και/ή ατεκμηρίωτοι και/ή ανεπαρκής για στήριξη της αιτούμενης θεραπείας.
4. Η επίδοση του Κλητηρίου Εντάλματος ήταν σύμφωνη με τον περί Πολιτικής Δικονομίας Θεσμούς και το άρθρο 30 του Συντάγματος και ως εκ τούτου καλή και/ή κανονική και/ή νόμιμη επίδοση.
5. Τυχόν αποδοχή της εν λόγω αίτηση θα συνεπαγόταν με καταστρατήγηση της αρχής της ταχείας διεκπεραίωσης των δικαστικών αποφάσεων αφού στην περίπτωση έκδοσης των αιτούμενων διαταγμάτων αποστερείται στην Ενάγουσα το δικαίωμα της να ακουστεί η Αγωγή εντός εύλογου χρόνου.
6. Ο Αιτητής αποκρύπτει και/ή δεν αποκαλύπτει ουσιώδη γεγονότα.»
Η ένσταση βασίζεται στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.5, Θ.1, 2 και 3, Δ.16, Θ.9, Δ.39 και Δ.48 Θ.1, 2, 3, 4(1), 4(2), 4(3), 7, 8 και 9, στο άρθρο 30 του Συντάγματος, στις γενικές και συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου και στη σχετική νομολογία.
Η Ένορκη δήλωση που συνοδεύει την Ένσταση
H ένσταση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση της κας Νικολέττας Βασιλείου που εργοδοτείται από την Καθ’ ης η Αίτηση. Υιοθετεί τους λόγους ένστασης και αναφέρει ότι η αίτηση έχει καταχωριστεί καθυστερημένα και όχι ως προνοεί η Δ.16, Θ.9. Παράλληλα η ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την ένσταση έγινε από δικηγόρο χωρίς να εξηγούνται οι λόγοι. Ούτε αναφέρεται η πηγή της γνώσης της δικηγόρου όσον αφορά τα γεγονότα. Ο λόγος που ο Αιτητής δεν προέβη σε ένορκη δήλωση ήταν για να αποφύγει την αντεξέτασή του. Η επίδοση έγινε κανονικά σε συγγενικό πρόσωπο πρώτου βαθμού που διέμενε με τον Εναγόμενο 1. Γίνεται προσπάθεια παραπλάνησης του δικαστηρίου. Με συμπληρωματική ένορκη δήλωση ημερομηνίας 12/6/2014 που καταχωρίστηκε μετά από άδεια του Δικαστηρίου επισυνάπτει ως Τεκμήριο 1 αντίγραφο του διαβατηρίου που κατέχει η Καθ’ ης η Αίτηση του Εναγομένου 1.
Νομική πτυχή και Αξιολόγηση
Ένορκη δήλωση από δικηγόρο
Ο συνήγορος της Καθ’ ης η Αίτηση με τον λόγο ένστασης 2 ισχυρίζεται η ένορκη δήλωσης από δικηγόρο είναι ανεπίτρεπτη και συνεπώς η ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την Αίτηση είναι αντικανονική.
Από την νομολογία καθίστανται σαφή τα ακόλουθα (βλ. Investylia Public Company Ltd, v. Τζοζεφίν Γαβριηλίδου, Πολιτική Έφεση Αρ. 236/2010, 13 Ιουνίου 2013):
(α) Η ένορκη δήλωση από δικηγόρο δεν απαγορεύεται, αγνοείται ή απορρίπτεται αλλά είναι ανεπιθύμητη πρακτική. Δεν υπάρχει αρχή, με την οποία εάν ο ομνύων είναι δικηγόρος και δεν επεξηγεί με επάρκεια γιατί προβαίνει ο ίδιος στην ένορκη δήλωση και όχι ο πελάτης του, ότι η ένορκη δήλωση θα πρέπει να αγνοηθεί (Dmitry Rybolovlev v.Elena Rybolovleva (2010) 1 ΑΑΔ 82).
(β) Η απαγόρευση αφορά την όμνυση ένορκης δήλωσης από δικηγόρο, ο οποίος είναι ή στη συνέχεια της διαδικασίας καθίσταται, μάρτυρας γεγονότων οπότε και θεωρείται ασυμβίβαστος ο περαιτέρω εκ μέρους του χειρισμός της υπόθεσης (βλ. Nikitin Alexander v. Grigorey Alexander, Πολ. Έφ. 66/2011, ημερ. 28.5.2013, Αναφορικά με την Αίτηση του Li Xin για Certiorari (2010) 1 ΑΑΔ 743, In re Efthymiou (1987) 1 CLR 319 και Thanos Hotels Ltd ν. Ιωάννου (1991) 1 ΑΑΔ 1036).
Με βάση τα πιο πάνω κρίνω ότι η ένορκη δήλωση της κας Νάταλυ Χριστοδουλίδη, η οποία δεν χειρίστηκε και την ακρόαση ενώπιον μου, δεν μπορεί να απορριφθεί ή να αγνοηθεί για τον λόγο και μόνο ότι αυτή είναι δικηγόρος.
Πέραν τούτου όμως ο συνήγορος της Καθ’ ης η Αίτηση διατείνεται ότι με το να μην ορκιστεί ο ίδιος ο Αιτητής αποστερήθηκε η ευκαιρία για αντεξέτασή του. Η Καθ’ ης η Αίτηση κατέχει αντίγραφο του διαβατηρίου του Εναγομένου 1 και θα προέκυπτε από την παρουσία του στο Δικαστήριο εάν πρόκειται περί του ιδίου προσώπου.
Η Καθ’ ης η Αίτηση με συμπληρωματική ένορκη δήλωση έχει παρουσιάσει το δικό της αντίγραφο του διαβατηρίου του Εναγομένου 1 συνεπώς δεν βλέπω πως, υπό τις περιστάσεις, έχει επηρεαστεί δυσμενώς η Καθ’ ης η Αίτηση ή πως τυχόν αντεξέταση θα προωθούσε διαφορετικά την εκδοχή της. Ο λόγος ένστασης 2 είναι συνεπώς ανεδαφικός.
Εμφάνιση υπό Διαμαρτυρία και Παραμερισμός Επίδοσης
Σύμφωνα με την Δ.16, Θ.9:
«A defendant before appearing shall be at liberty, without obtaining an order to enter or entering a conditional appearance, to take out a summons to set aside the service upon him of the writ or of notice of the writ, or to discharge the order authorizing such service.»
Η εν λόγω Διάταξη έχει ερμηνευθεί ως ακολούθως (βλ. Γεωργιάδης ν. Χάσικου και Άλλων (1991) 1 ΑΑΔ 1136 και Παπακόκκινου ν. Landbroke PLC κ.α. (1995) 1 ΑΑΔ 1090):
1. Ο Εναγόμενος δύναται να καταχωρίσει αίτηση παραμερισμού της επίδοσης του κλητηρίου πριν την καταχώριση σημειώματος εμφάνισης.
2. Η Δ.16, Θ.9 παρέχει τη δυνατότητα εμφάνισης υπό διαμαρτυρία ακόμη και χωρίς άδεια ή διάταγμα του Δικαστηρίου.
3. Στις περιπτώσεις που διάδικος επιθυμεί τη λήψη άδειας τότε ακολουθείται η Δ.48, Θ.8 (1) (r.1).
Η προτιμητέα πρακτική είναι να ζητείται άδεια για να αποφεύγεται εκτροχιασμός της διαδικασίας. Στο Annual Practice 1958 (Ord.12, r.30) στην σελ. 198 αναφέρονται τα ακόλουθα:
‘‘A Conditional Appearance’ ..... ‘The purpose of the leave given ex parte by a Master is to prevent such qualified appearances being entered for the mere purpose of delay and to limit a time on the expiration of which, if the defendant fails to apply to the Court to enforce his alleged objection, the appearance shall stand as unconditional, and the action proceed accordingly’’.
Ο Δικηγόρος της Καθ’ ης η Αίτηση ισχυρίστηκε ότι όταν δεν ζητείται άδεια για καταχώριση σημειώματος εμφάνισης υπό διαμαρτυρία η αίτηση για παραμερισμό πρέπει να καταχωρίζεται ταυτόχρονα με την εμφάνιση υπό διαμαρτυρία. Στηρίζεται στην G.J.Magdon Ltd v. A.L. Metal Trad. Ltd (2001) 1 ΑΑΔ 2064.
Η πιο πάνω εισήγηση με βρίσκει σύμφωνο και υπό κανονικές συνθήκες θα έκρινα ότι ο Αιτητής με τον τρόπο που ενήργησε ότι έχει ουσιαστικά καταστήσει την εμφάνιση του άνευ όρων αφού δεν καταχώρισε την αίτησή του ταυτόχρονα με το σημείωμα εμφάνισης.
Η Δ.16, Θ. 9 εφαρμόζεται στις περιπτώσεις όπου ο εναγόμενος επιχειρεί να παραμερίσει την επίδοση. Στην προκειμένη περίπτωση όμως, ο Αιτητής ισχυρίζεται ότι δεν είναι ο Εναγόμενος 1. Η άποψη μου είναι ότι δεν εφαρμόζεται η Δ.16, Θ. 9. Ακόμη όμως και αν εφαρμοζόταν η Δ.16, Θ. 9 δεν θα ήταν ορθό λόγω δικονομικής παρατυπίας να αφηνόταν η αγωγή να προχωρήσει από τη στιγμή που περιέρχεται σε γνώση του Δικαστηρίου ότι το πρόσωπο που ενάγεται δεν είναι το πρόσωπο στο οποίο έχει επιδοθεί η αγωγή από λάθος λόγω συνωνυμίας. Σε τέτοια περίπτωση η διαδικασία πάσχει από αντικανονικότητα και το Δικαστήριο οφείλει και μπορεί να την παραμερίσει οποτεδήποτε ακόμη και αυτεπάγγελτα.
Ως προς την εξουσία του Δικαστηρίου να παραμερίζει αυτεπάγγελτα διαδικασία σχετική είναι η Lazard Brothers and Company v. Banque Industrielle de Moscou [1932] 1 K.B. 617 (Court of Appeal). Στην υπόθεση αυτή η ενάγουσα πέτυχε πρωτόδικα την έκδοση απόφασης εναντίον της εναγομένης και προχώρησε με μέτρα εκτέλεσης με κατάσχεση εις χείρας τρίτου (garnishee). Ο μεσεγγυούχος πέτυχε παραμερισμό του διατάγματος μεσεγγύησης αφού όπως αποκαλύφθηκε η εναγομένη, που ήταν ρωσική τράπεζα, με διάταγμα της τότε Σοβιετικής κυβέρνησης εθνικοποιήθηκε και είχε παύσει να υφίσταται ως ανεξάρτητη νομική οντότητα. Ο Scrutton L.J στη σελ. 624 ανέφερε τα ακόλουθα:
‘Indeed, in my opinion, if it comes to the knowledge of the Court that it has entered judgment in default of appearance against a man who was at the time dead, or a company which was at the time dissolved, or non-existent according to the law of its country of origin, the Court is bound, after hearing the parties interested, of its own motion to set the judgment aside. Such a judgment is null and void’.
Αν και η απόφαση αφορά παραμερισμό απόφασης που είχε εκδοθεί εναντίον ανύπαρκτου προσώπου πιστεύω η αρχή που θέτει έχει ευρύτερη εφαρμογή.
Με προβλημάτισε επίσης το γεγονός αν θα μπορούσε απλά το θέμα να εγερθεί από τον Αιτητή ως μέρος της Υπεράσπισης του στην Αγωγή. Πάλι πιστεύω διαδικαστικά αυτό θα ήταν λανθασμένο αφού ο ισχυρισμός του είναι ότι δεν είναι ο Εναγόμενος 1. Θεωρώ ότι το θέμα πρέπει να εγερθεί προδικαστικά. Ανάλογη αρχή ισχύει στις περιπτώσεις όπου ενάγει ανύπαρκτο πρόσωπο (βλ. Lioufis & Co Ltd v. Ανδρονίκου κ.α. (1996) 1 (Α) ΑΑΔ 773 με αναφορά στην Russian Commercial and Industrial Bank v. Comptoir D' Escompte de Mulhouse [1925] A.C. 112 (HL)).
Η Καθ’ ης Αίτηση προέβη όπως φαίνεται σε παραχώρηση δανείου σε κάποιον Γρηγόρη Κεσίδη, Εναγόμενο 1, στην παρούσα αγωγή. Σύμφωνα με την Καθ’ ης Αίτηση (Τεκμ. 1 στην συμπλ. ένορκη δήλωση της κας Νικολέττας Βασιλείου) το άτομο με το οποίο συμβλήθηκε ήταν κάτοχος Ελληνικού Διαβατηρίου με αρ. ΑΒ3483564, με ημερομηνία γέννησης 28/10/1980, με τόπο γέννησης το Kaspisk στη Ρωσία, ύψους και 1.66.
Ο Αιτητής (Τεκμ. 1 στην ένορκη δήλωση της κας Νάταλυ Χριστοδουλίδη) είναι κάτοχος Ελληνικού Διαβατηρίου με αρ. ΑΒ0382888, με ημερομηνία γέννησης 16/11/1985, με τόπο γέννησης το Oliank στη Ρωσία, και ύψους 1.78.
Έχω ικανοποιηθεί ότι δεν πρόκειται για το ίδιο πρόσωπο. Στην απουσία άλλης μαρτυρίας περί του αντιθέτου δεν υπάρχει άλλη επιλογή από τον παραμερισμό της επίδοσης. Οι λόγοι ένστασης 1, 3, 4, 5 και 6 είναι αβάσιμοι.
Κατάληξη
Η αίτηση επιτυγχάνει και η επίδοση του Κλητηρίου Εντάλματος στον Αιτητή παραμερίζεται. Τα έξοδα, όπως αυτά θα υπολογιστούν και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται προς όφελος του Αιτητή και εναντίον της Καθ΄ ης η Αίτηση.
(Υπ.) …………………………………..
Ν. Γεωργιάδης, Ε.Δ.
Πιστόν Αντίγραφον
Πρωτοκολλητής
Subject: Civil/ Other actions/ Interim/Setting aside service of the writ of summons
Αναφορά: Αστικά/ Ενδιάμεση/ Παραμερισμός Επίδοσης Κλητηρίου Εντάλματος