ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 948/96
ΕΝΩΠΙΟΝ: ΚΡΑΜΒΗ, Δ.
Αναφορικά με το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Μεταξύ:
Θάσου Θωμά, από τη Λευκωσία,
Αιτητή,
- και -
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
του Επάρχου Λευκωσίας,
Καθ΄ων η αίτηση.
- - - - - -
4 Δεκεμβρίου, 1998
.Για τον αιτητή: κ. Α. Λαδάς.
Για τους καθ΄ων η αίτηση: κα Μ. Μαλαχτού.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Ο αιτητής είναι ιδιοκτήτης της μηχανής παιγνίου με αριθμό εγγραφής 4872 γνωστής ως "casino strip" ( εν τοις εφεξής η μηχανή).
Για τη λειτουργία της μηχανής απαιτείται άδεια. Στις 5.9.96 ο αιτητής υπέβαλε αίτηση προς τον καθ΄ ου η αίτηση για έκδοση άδειας λειτουργίας της μηχανής. Η αίτηση απορρίφθηκε με το αιτιολογικό ότι η μηχανή "προσβάλλει τη δημόσια οδό και δεν μπορεί να εκδοθεί άδεια" (προφανώς εννοεί αιδώ και όχι οδό).
Ο αιτητής με την παρούσα προσφυγή ζητά:
"Διακήρυξη του Δικαστηρίου ότι η απόφαση του καθ΄ ου που περιέχεται σε επιστολή προς τους δικηγόρους του αιτητή ημερομηνίας 5.9.96 με την οποία αρνήθηκε την ανανέωση άδειας λειτουργίας μηχανής παιγνίου του αιτητή, είναι άκυρη και στερημένη από κάθε αποτέλεσμα."
Η θέση του αιτητή είναι ότι η επίδικη απόφαση λήφθηκε μετά από πλάνη περί τα πράγματα ή και το νόμο, χωρίς να έχει γίνει πλήρης ή/και η δέουσα έρευνα, η απόφαση δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη και ότι λήφθηκε κατά κακή άσκηση της διακριτικής εξουσίας του καθ΄ ου η αίτηση.
Καθώς προκύπτει από τα στοιχεία που έχουν τεθεί ενώπιόν μου, ο καθ΄ ου η αίτηση, ζήτησε να πληροφορηθεί τον τρόπο λειτουργίας της μηχανής προτού ακόμα ο αιτητής υποβάλει την αίτησή στην οποία αναφέρεται η επίδικη απόφαση. Ο Αστυνομικός Διευθυντής Λευκωσίας διερεύνησε το θέμα και στην επιστολή του ημερ. 13.10.95 προς τον καθ΄ ου η αίτηση αναφέρει:
"Αναφέρομαι στη σημείωσή σας ημερομηνίας 27.9.95 επί της συνημμένης αίτησης του πιο πάνω προσώπου και σας παραθέτω πιο κάτω τον τρόπο λειτουργίας της μηχανής:-
α) Οταν ο χειριστής θέσει σε λειτουργία τη μηχανή με ένα κέρμα των 20 σεντ, στην οθόνη παρουσιάζονται διάφορα τραπουλόχαρτα, μια γυναίκα και ένας άνδρας. Με ανάλογους χειρισμούς ο παίχτης κατορθώνει ούτως ώστε όταν εμφανιστούν δύο τραπουλόχαρτα τα ίδια (π.χ.
β) Ο άνδρας που παρουσιάζεται στην οθόνη παίζεται ακριβώς όπως και στην περίπτωση της γυναίκας, με τη διαφορά ότι όποιο αποτέλεσμα και να πετύχει ο παίχτης, σε καμμιά περίπτωση τούτος δεν αφαιρεί το σλιπ του.
γ) Κατά την εξέλιξη του παιχνιδιού όπως αναφέρεται πιο πάνω, σε καμμιά περίπτωση το ζεύγος που εμφανίζεται στην οθόνη δεν περιπλέκεται σε οποιαδήποτε ερωτική περίπτυξη και παρόλο που η γυναίκα εμφανίζεται γυμνή σε κάποιο στάδιο του παιχνιδιού, εντούτοις δε φαίνονται τα γεννητικά της όργανα.
2. Παρακαλώ όπως το θέμα τεθεί ενώπιο του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για οδηγίες."
Μολονότι η γνώμη που σχημάτισε ο καθ΄ ου η αίτηση ήταν ότι δεν θα έπρεπε να εκδοθεί η ζητούμενη άδεια λειτουργίας της μηχανής εντούτοις έκρινε σκόπιμο να ζητήσει και τις απόψεις του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας προς τον οποίο διαβίβασε και αντίγραφο της πιο πάνω επιστολής του Αστυνομικού Διευθυντή ημερομηνίας 13.10.95. Με τη γνώμη του καθ΄ ου η αίτηση συμφώνησε και ο Γενικός Εισαγγελέας ο οποίος πληροφόρησε τον καθ΄ ου η αίτηση ότι "..... υπό τις περιστάσεις, είναι δικαιολογημένη η μη έκδοση άδειας μηχανής παιγνίου του υπό αναφορά τύπου στον αιτητή."
Αποτελεί κοινό έδαφος ότι η μηχανή είναι εγγεγραμμένη ως μηχανή παιγνίου από το 1988 και έκτοτε ετύγχανε ετήσιας άδειας λειτουργίας ως μηχανή παιγνίου δυνάμει της εκάστοτε ισχύουσας νομοθεσίας.
Κατά το έτος 1988 που ενεγράφη η μηχανή και μέχρι την 29.3.96 η νομοθεσία που αφορούσε τις μηχανές παιγνίου ήταν ο Περί Οίκων Στοιχημάτων, Οίκων Κυβείας και Παρεμποδίσεως της Κυβείας Νόμος Κεφ. 151 όπως είχε τροποποιηθεί από τους νόμους Ν.23/65 και Ν. 19/78. Το άρθρο 6Β του Ν. 19/78 καθόριζε τα κριτήρια βάσει των οποίων εκδιδόταν η ανανεωνόταν η άδεια λειτουργίας μιας μηχανής παιγνίου.
Το άρθρο 6Β(2)(α) του νόμου 19/78 προνοούσε ότι:
(2) Οι εν τω εδαφίω (1) αναφερόμενοι όροι είναι:
(α) όπως ληφθή η σχετική άδεια του Επάρχου της επαρχίας εν η κείται η μηχανή παιγνίου. Η τοιαύτη άδεια εκδίδεται επί τη καταβολή τέλους είκοσι λιρών, κατά τον καθορισμένον τρόπον και εν τω καθωρισμένω τύπω ένθα αναγράφεται ο αριθμός εγγραφής της μηχανής ισχύει μέχρι της 31 Δεκεμβρίου του έτους της εκδόσεως της και υπόκειται εις ανανέωσιν, χορηγείται δε υπό τοιούτους όρους οίους ήθελε καθορίσει εν αυτή ο Επαρχος προς το δημόσιο συμφέρον, τα χρηστά ήθη ή την δημόσιαν τάξιν.
Νοείται ότι ουδεμία τοιαύτη άδεια εκδίδεται ή ανανεώνεται εκτός εάν ο Επαρχος ικανοποιηθεί ότι ο αιτητής είναι καλού χαρακτήρος και κατάλληλον πρόσωπον όπως τύχει της χορηγήσεως ή ανανεώσεως της τοιαύτης άδειας και ότι τα υποστατικά, λαμβανομένων υπόψιν όλων των συνθηκών είναι κατάλληλα.
Νοείται περαιτέρω ................................. ή μέρος αυτού."
Οπως έχει λεχθεί, στις 29.3.96 τέθηκε σε εφαρμογή ο περί Μηχανών Παιγνιδιού και Μηχανών Ψυχαγωγίας Νόμος του 1996 (Ν. 32(1)/96). Το άρθρο 6 του Ν. 32(1)/96 αναφέρεται στην άδεια κατοχής μηχανών ενώ τα άρθρα 7 και 8 του ιδίου νόμου αναφέρονται στην άδεια λειτουργίας και τους όρους για έκδοση άδειας λειτουργίας μηχανών αντίστοιχα.
Στη νέα νομοθεσία δεν γίνεται αναφορά στη φύση του παιγνιδιού η στα χρηστά ήθη ή την δημόσια αιδώ. Ο Επαρχος με βάση το άρθρο 17 του Ν. 32(1)/96 έχει εξουσία να ανακαλεί εκδοθείσα άδεια λειτουργίας μηχανής στις περιπτώσεις που ρητά αναφέρονται στην εν λόγω διάταξη.
Η θέση των αιτητών είναι ότι η έννοια της ανανέωσης της ετήσιας άδειας λειτουργίας εμπεριέχεται και στη νέα νομοθεσία με την έννοια ότι ο Επαρχος δεν κάνει κάθε χρόνο νέα εξ υπαρχής έρευνα ούτε και θα ήταν λογικό να διεξάγεται κάθε χρόνο νέα έρευνα για μεγάλο αριθμό μηχανών. Με αυτή την έννοια ο Επαρχος δεν μπορεί να αρνηθεί την επανέκδοση άδειας που εξέπνευσε εκτός αν οι περιστάσεις έχουν αλλάξει.
Με βάση τα ανωτέρω ο αιτητής εισηγείται ότι η επίδικη πράξη πρέπει να ακυρωθεί για τους πιο κάτω λόγους:
(α) Ο καθ΄ ου αρνήθηκε την έκδοση/ανανέωση της άδειας λειτουργίας για λόγο που δεν αναφέρεται στο Νόμο και που εν πάση περιπτώσει δεν εδικαιούτο να επικαλεσθεί.
(β) Ενώ στην ουσία επρόκειτο για ανανέωση άδειας λειτουργίας ο Καθ΄ ου την θεώρησε ως να ήταν είτε αίτηση για έκδοση νέας άδειας λειτουργίας για πρώτη φορά, ή ακόμα και για αίτηση για εγγραφή της επίδικης μηχανής σαν μηχανής παιγνιδιού.
(γ) Ο καθ΄ ου χρησιμοποίησε στοιχεία που αφορούσαν αυτή τούτη τη φύση του παιχνιδιού που εμφανιζόταν στην επίδικη μηχανή από έρευνα που είχε γίνει ένα χρόνο περίπου προγενέστερα από την επίδικη αίτηση, τα οποία θα μπορούσαν πιθανώς να χρησιμοποιηθούν για ανάκληση της εγγραφής της μηχανής όχι όμως για μη έκδοση/ανανέωση της άδειας λειτουργίας της. Σε περίπτωση ανάκλησης, βέβαια, ο αιτητής θα είχε το δικαίωμα να προσβάλει την πράξη της ανάκλησης στο Δικαστήριο προβάλλοντας όλους τους ισχυρισμούς που θα εδικαιούτο να προβάλει, περιλαμβανομένου και του ισχυρισμού ότι ο Επαρχος δεν έχει δικαίωμα ανάκλησης της εγγραφής μηχανής παιγνίου που είναι εγγεγραμμένη από το 1988.
Η αντίθετη επί του προκειμένου θέση του καθ΄ ου η αίτηση είναι ότι η άδεια λειτουργίας που εκδίδεται για κάθε μια μηχανή έχει εκ του νόμου καθορισμένη χρονική ισχύ μέχρι την 31 Δεκεμβρίου του χρόνου μέσα στον οποίο εκδόθηκε. Το γεγονός ότι η άδεια, σύμφωνα με το νόμο, επιστρέφεται στον Επαρχο το αργότερο μέσα σ΄ ένα μήνα από τη λήξη και ότι παράλληλα απαιτείται όπως υποβληθεί νέα αίτηση για έκδοση άδειας λειτουργίας της μηχανής είναι στοιχεία τα οποία εύλογα οδηγούν στο συμπέρασμα ότι δεν προκύπτει από το νόμο ζήτημα ανανέωσης της άδειας.
Η τοποθέτηση του καθ΄ου η αίτηση επί του θέματος είναι ορθή. Στο νόμο δεν γίνεται πουθενά λόγος για "ανανέωση" παρά μόνο στο άρθρο 21 του νόμου το οποίο προβλέπει:
"21. Κάθε άτομο που θεωρεί τον εαυτό του αδικημένο -
(α) Από τη μη χορήγηση ή ανανέωση άδειας από τον Επαρχο ή την άρνηση τροποποίησης άδειας.
(β) .................................................. ..................................
(γ) ........................... .................................................. ............."
Ο όρος "ανανέωση" που χρησιμοποιείται στην πιο πάνω διάταξη δεν συνάδει με προηγούμενες διατάξεις του νόμου οι οποίες περιέχουν τις ρυθμίσεις που αφορούν μόνο την έκδοση και το χρόνο ισχύος της άδειας λειτουργίας των μηχανών χωρίς να γίνεται οποιοσδήποτε λόγος για ανανέωση. Κατά την κρίση μου ο νόμος προβλέπει μόνο διαδικασία έκδοσης άδειας και όχι διαδικασία ανανέωσης άδειας και εφόσον έτσι έχουν τα πράγματα, ο Επαρχος διατηρεί τη δυνατότητα εξέτασης της υποβαλλόμενης αίτησης ως εάν αυτή υποβάλλεται για πρώτη φορά. Αυτή η προσέγγιση συνάδει τόσο με το γράμμα όσο και με το πνεύμα του νόμου.
Οι προσωπικές συνθήκες ενός αιτητή δεν είναι πάντοτε οι ίδιες. Με την πάροδο του χρόνου μπορεί να μεταβάλλονται. Μεταβαλλόμενες μπορεί να είναι και οι πραγματικές συνθήκες οι οποίες αφορούν το μέρος (τόπος) λειτουργίας της μηχανής όπως ενδεχομένως και τη φύση της ίδιας της μηχανής. Ο αιτητής μπορεί για παράδειγμα να έπαυσε να είναι άτομο καλού χαρακτήρα ή να έγιναν κάποιες επεμβάσεις στη μηχανή που δεν υπήρχαν όταν εκδόθηκε η προηγούμενη άδεια, οι οποίες καθιστούν τη μηχανή ακατάλληλη για χρήση έτσι ώστε να μην πληρούνται πλέον οι όροι που θέτει ο νόμος για έκδοση της άδειας. Για να διαπιστωθεί κατά πόσο ο συγκεκριμένος αιτητής και η συγκεκριμένη μηχανή για την οποία υποβάλλεται η αίτηση πληρούν τους όρους που θέτει ο νόμος για την έκδοση άδειας λειτουργίας της μηχανής ο νόμος προϋποθέτει την διεξαγωγή έρευνας. Ο
τρόπος που θα διεξαχθεί η έρευνα όπως και η έκτασή της είναι ζητήματα τα οποία εμπίπτουν στη διακριτική εξουσία του Επάρχου.Στην προκείμενη περίπτωση η θέση του αιτητή είναι ότι ο Επαρχος εκ του νόμου δεν είχε τη δυνατότητα να εξετάσει θέματα σχετικά με τα χρηστά ήθη ή τη δημόσια αιδώ γιατί αυτά τα θέματα δεν εμπίπτουν στα κριτήρια ή τους όρους που περιοριστικά θέτει ο νόμος για την εκδοση άδειας λειτουργίας μιας μηχανής.
Οι όροι για την έκδοση άδειας λειτουργίας μηχανής παιγνιδιού ή ψυχαγωγίας καθορίζονται στο άρθρο 8 του νόμου 32(1)/96. Είναι γεγονός ότι η συγκεκριμένη διάταξη δεν περιέχει όρους αναφερόμενους στα χρηστά ήθη ή την δημόσια αιδώ.
Ο Επαρχος ως η αρμόδια αρχή δεν υπέχει εκ του νόμου δεσμευτική υποχρέωση να εκδίδει σε κάθε περίπτωση άδεια λειτουργίας μηχανής παιγνιδιού ή ψυχαγωγίας όταν διαπιστώνει ότι συντρέχουν οι όροι που θέτει το άρθρο 8 του νόμου. Ο Επαρχος διαθέτει ένα απόθεμα διακριτικής εξουσίας το οποίο του επιτρέπει να αρνείται την έκδοση άδειας όταν διαπιστώνει πως για κάποιο σοβαρό λόγο που δεν προβλέπει ο νόμος δεν πρέπει να εκδώσει την άδεια. Τέτοιοι σοβαροί λόγοι μπορεί να αναφέρονται σε θέματα δημόσιας τάξης στα οποία εμπίπτουν, κατά την κρίση μου, και θέματα που αφορούν τα χρηστά ήθη. Για παράδειγμα, η προβολή εικόνων του
λεγόμενου σκληρού πορνό σε μηχανή ψυχαγωγίας αναμφίβολα δεν μπορεί να αφήσει αδιάφορο τον Επαρχο. Σ΄ αυτόν εναπόκειται να κρίνει κατά πόσο η συγκεκριμένη εικόνα είναι τέτοιας φύσεως που προσβάλλει τα χρηστά ήθη κατά τις αντιλήψεις περί χρηστών ηθών που επικρατούν σήμερα στην κυπριακή κοινωνία λαμβάνοντας μεταξύ άλλων υπόψη τον τόπο λειτουργίας της μηχανής και τους ανθρώπους που αναμένεται ότι θα την χρησιμοποιήσουν για σκοπούς παιγνιδιού ή ψυχαγωγίας. Σε μια τέτοια περίπτωση η άρνηση του Επάρχου να εκδώσει τη ζητούμενη άδεια λειτουργίας θα πρέπει να είναι δεόντως αιτιολογημένη έτσι ώστε να καθίσταται δυνατός ο δικαστικός έλεγχος της απόφασης η οποία αναπόφευκτα εμπεριέχει σε μεγάλο βαθμό το στοιχείο της υποκειμενικότητας.Στην προκείμενη περίπτωση ο καθ΄ ου η αίτηση έκρινε με βάση την περιγραφή της εικόνας που εμφανιζόταν στη μηχανή ότι "η μηχανή προσβάλλει τη δημόσια αιδώ".
Η έννοια της προσβολής της δημόσιας αιδούς είναι συνηρτημένη με την διενέργεια δημοσίως άσεμνης πράξης υπό προσώπου. Βλ. άρθρο 176 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154.
Στην προκείμενη περίπτωση δεν διενεργείται άσεμνη πράξη υπό προσώπου. Πρόκειται περί προβολής εικόνας που αν είναι άσεμνη εξετάζεται με βάση τις πρόνοιες του περί Δημοσιεύσεως Αισχρών Θεμάτων Νόμου του 1963 (Ν. 35/63 και τροποποιήσεων). Κατά την κρίση μου δεν πρόκειται περί πράξεως η οποία προσβάλλει την δημόσια αιδώ εντός της εννοίας του άρθρου 176 του Ποινικού Κώδικα. Το κατά πόσο η συγκεκριμένη εικόνα προσβάλλει τα χρηστά ήθη θα έλεγα ότι η απλή προβολή του γυμνού γυναικείου σώματος με αθέατα τα γεννητικά όργανα δεν αποτελεί θέμα που προσβάλλει τα χρηστά ήθη όπως αυτά είναι αντιληπτά με βάση τις περί χρηστών ηθών αντιλήψεις που επικρατούν σήμερα στην κυπριακή κοινωνία γενικά έχοντας προς τούτο υπόψη τον τόπο λειτουργίας της
μηχανής, τον σκοπό για τον οποίο προσφέρεται και τα πρόσωπα τα οποία αναμένεται ότι θα την χρησιμοποιούν.Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη, λήφθηκε με πλάνη περί το νόμο και τα πράγματα και κατόπιν κακής άσκησης της διακριτικής εξουσίας του καθ΄ ου η αίτηση.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται βάσει του άρθρου 146.4Β του Συντάγματος.
Α. Κραμβής, Δ.
ΑΦ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο