ECLI:CY:AD:2014:D833
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1266/2014
3 Νοεμβρίου, 2014
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
JOAO DIONISIO MENDONCA
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΊΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καθ’ ων η αίτηση
....................................
Αίτηση ημερ. 8/10/14 για προσωρινό διάταγμα
Χρ. Χριστοδουλίδης, για τον αιτητή
Ελ. Γαβριήλ (κα) Δικηγόρος της Δημοκρατίας,, για τους καθ’ ων η αίτηση
.............................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ: Ο αιτητής, υπήκοος Πορτογαλίας, αφίχθηκε στην Κυπριακή Δημοκρατία το 2008. Στις 23/5/14 παρουσιάστηκε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου, όπου αντιμετώπιζε τις ακόλουθες επτά κατηγορίες:
«1. Συνωμοσία προς διάπραξη κακουργήματος κατά παράβαση του Άρθρου 371 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154,
2. Διάρρηξη κατοικίας κατά την διάρκεια της νύχτας κατά παράβαση των άρθρων 291, 292(α) και 20 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154,
3. Κλοπή από κατοικία, κατά παράβαση των άρθρων 255, 262 και 20 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154,
4. Κατοχή διαρρηκτικών εργαλείων εν καιρώ ημέρας επί σκοπώ την διάπραξη κακουργήματος, κατά παράβαση του άρθρου 298(δ) του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154,
5. Συνωμοσία προς διάπραξη κακουργήματος κατά παράβαση του Άρθρου 371 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154,
6. Διάρρηξη καταστήματος, κατά παράβαση του άρθρου 294 (α) του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154.
7. Κλοπή από κατάστημα, κατά παράβαση των άρθρων 255, 262 και 20 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154.»
Όλα τα αδικήματα διαπράχθηκαν τον Δεκέμβριο 2012. Το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου στις 23/5/14 επέβαλε στον αιτητή διάφορες ποινές φυλάκισης με μέγιστη αυτή των 6 μηνών. Απολύθηκε στις 22/9/14. Εν τω μεταξύ ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών, ο οποίος κατά τον ουσιώδη χρόνο εκτελούσε χρέη αναπληρωτή Διευθυντή του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, στις 14/8/14 (βλ. τεκμ. 5 της ένστασης) θεώρησε τον αιτητή ως ανεπιθύμητο μετανάστη, δυνάμει του άρθρου 6(1)(δ) του Κεφ. 105 λόγω της σοβαρότητας των αδικημάτων στα οποία καταδικάστηκε ο αιτητής. Την ίδια ημέρα εξεδόθησαν εναντίον του διατάγματα κράτησης και απέλασης καθ’ ότι θεωρήθηκε «ότι οι ενέργειες του κατέδειξαν ότι αυτός αποτελεί πραγματική ενεστώσα και επαρκώς σοβαρή απειλή για τη δημόσια τάξη της Δημοκρατίας και δεν έχει κανένα δεσμό με τη Δημοκρατία». Τα διατάγματα επιδόθηκαν στον αιτητή στις 22/9/14 την ημέρα αποφυλάκισης του. Την ίδια ημέρα συνελήφθη από άνδρες της Υπηρεσίας Αλλοδαπών και Μετανάστευσης (ΥΑΜ) και έκτοτε τελεί υπό κράτηση.
Ο αιτητής την 8/10/14 καταχώρησε προσφυγή με την οποία προσβάλλει την κήρυξη του αιτητή ως απαγορευμένου μετανάστη βάσει του άρθρου 6(1)(δ) ως άκυρη, παράνομη, στερημένη οποιουδήποτε αποτελέσματος καθ’ ότι λήφθηκε χωρίς τη δέουσα έρευνα, είναι αποτέλεσμα πλάνης και κακής εφαρμογής του νόμου, Ν.7(Ι)/2007, οδηγιών της Ε.Ε., Διεθνών Συμβάσεων, του άρθρου 1 του Πρωτοκόλλου υπ’ αρ. 7 της Σύμβασης και εκδόθηκε με κατάχρηση εξουσίας. Παράλληλα την ίδια ημέρα καταχώρησε την αίτηση υπό εξέταση με την οποία αιτείται την έκδοση προσωρινού διατάγματος γι’ αναστολή της κράτησης και απέλασης του όπως και διαταγής για ν’ αφεθεί ελεύθερος.
Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι έκδηλα παράνομη διότι:
(α) Προσκρούει στα άρθρα 29(3)(6), 30(1), 35(1) του Ν. 7(Ι)/2007 καθ’ ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση ουδεμία αναφορά γίνεται αναφορικά με τους δεσμούς του αιτητή στην Κύπρο, την οικονομική του κατάσταση, το χρόνο διαμονής του στην Κύπρο και συμπεριφορά του, λαμβανομένου υπόψη ότι προηγούμενες ποινικές καταδίκες δεν αποτελούν αφ’ εαυτών λόγους για τη λήψη μέτρων απέλασης. Περαιτέρω οι δεσμοί του με την Κυπριακή Δημοκρατία είναι ισχυροί, εφ’ όσον στην Κύπρο διαμένει τα τελευταία 6 έτη εκ των οποίων τα τελευταία 5 έτη με την Κύπρια αρραβωνιαστικιά του. Η Κύπρος είναι η μόνιμη και συνήθης διαμονή του και η συμπεριφορά του πριν την καταδίκη του ήταν άψογη.
(β) Τα διατάγματα κράτησης και απέλασης του είναι παράνομα και στερούν των διαδικαστικών εγγυήσεων που απαιτούνται από το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου, αρ. 7 της Σύμβασης καθ’ ότι δεν του δόθηκε η δυνατότητα να προτείνει επιχειρήματα κατά της απέλασης του, να τύχει η υπόθεση του επανεξέτασης και να εκπροσωπείται για τους σκοπούς αυτούς ενώπιον της αρμόδιας αρχής.
(γ) Δεν επιδόθηκε στον αιτητή ειδοποίηση, σύμφωνα με τον Καν. 19 της Κ.Δ.Π. 242/1972 ότι κηρύχθηκε ως απαγορευμένος μετανάστης.
(δ) Δεν τηρήθηκαν οι πρόνοιες του άρθρου 18 0Θ του Κεφ. 105.
Περαιτέρω ο αιτητής ισχυρίζεται ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά ως αποτέλεσμα της κράτησης και απέλασης του καθ’ ότι
(α) Θα απωλέσει τα ένδικα μέσα για υποστήριξη της παρούσας προσφυγής ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου όπως και το δικαίωμα του για πραγματική προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου βάσει του άρθρου 39 της Οδηγίας 2005/85/ΕΚ.
(β) Θα υποστεί ανεπανόρθωτη ψυχική και σωματική βλάβη όπως και υλικές ζημιές.
(γ) Η δικαιοσύνη θα εξυπηρετηθεί καλύτερα εάν συνεχίσει να παραμένει στην Κύπρο.
(δ) Υπάρχουν εξαιρετικοί ανθρωπιστικοί λόγοι.
(ε) Η κράτηση και απέλαση του παραβιάζει το φυσικό δίκαιο.
Οι καθ’ ων η αίτηση καταχώρησαν ένσταση και προβάλλουν ότι η αίτηση δεν μπορεί να επιτύχει καθ’ ότι δεν συντρέχει οποιοσδήποτε λόγος ή επείγουα ανάγκη που να δικαιολογεί την έκδοση των αιτουμένων διαταγμάτων. Επίσης ότι δεν υπάρχει οποιαδήποτε έκδηλη ή άλλη παρανομία και ότι οι λόγοι που επικαλείται ο αιτητής άπτονται άμεσα της ουσίας της προσφυγής και ως εκ τούτου δεν μπορούν να κριθούν στο παρόν στάδιο.
Το ένδικο μέσο υπό εξέταση, το οποίο ο αιτητής επέλεξε για να προωθήσει τα αιτήματα του, ρυθμίζεται από τις πρόνοιες του Κ13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.
Οι αρχές που διέπουν την εξέταση προσωρινού διατάγματος στον τομέα της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας έχουν κατ’ επανάληψη εξηγηθεί σε αποφάσεις της Ολομέλειας μεταξύ των οποίων είναι η Moyo & Another v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203, όπου λέχθηκαν τ’ ακόλουθα:
« Σύμφωνα με τις καθιερωμένες αρχές η έκδοση προσωρινού διατάγματος στο πεδίο δικαιοδοσίας που πραγματευόμεθα αποτελεί εξαιρετικό μέτρο το οποίο δεν προβλέπεται άμεσα από το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Εξυπακούεται από τη φύση της δικαιοδοσίας που παρέχεται ως εξουσία συμφυής προς το αντικείμενο της διαδικασίας προς διασφάλιση κατά πρώτο λόγο της νομιμότητας, που αποτελεί το κριτήριο που θέτει το ίδιο το Άρθρο 146 για τη θεώρηση του επίδικου θέματος της προσφυγής. Παρέχεται εξουσία αναστολής εφόσον η πράξη ή απόφαση καταφαίνεται ως έκδηλα παράνομη. Κατά δεύτερο λόγο μπορεί να ανασταλεί η απόφαση προς διαφύλαξη της δραστικότητας της δικαιοδοσίας οποτεδήποτε καταφαίνεται ότι η εφαρμογή της απόφασης θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη ζημία στον αιτητή δηλαδή ζημιά η οποία δεν μπορεί να θεραπευθεί σε περίπτωση που η πράξη κριθεί ακυρωτέα.
Η άσκηση δικαιοδοσίας για την παροχή προσωρινής θεραπείας στο πεδίο της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας θεσμοποιείται από τον Καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.»
Στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Ltd. (2007) 3 ΑΑΔ 32, 36 λέχθηκαν:
«Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 ΑΑΔ 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης.»
Όσον αφορά τον δεύτερο παράγοντα επί του οποίου δύναται να εδραιωθεί αίτημα της φύσεως υπό εξέταση και που είναι η πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς από τη μη έκδοση του διατάγματος, η πλούσια νομολογία υπαγορεύει ότι απαιτείται από τον αιτητή η απόδειξη σοβαρής πιθανότητας ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα. Η αναγκαία μαρτυρία προς τούτο θα πρέπει να εισηγείται και να αποδεικνύει ότι η ζημιά που θα υποστεί ο αιτητής δεν μπορεί να τύχει αποκατάστασης με τις θεραπείες που θα χορηγηθούν με την επιτυχία της προσφυγής του ή ακόμη με άλλο τρόπο. Η πρόκληση χρηματικής ζημιάς είναι κατά κανόνα μη υπολογίσιμος παράγοντας εκτός εάν η αποτίμηση και επανόρθωση της είναι αδύνατος. Επίσης όπου η έκδοση προσωρινού διατάγματος μετά βεβαιότητας θα δημιουργήσει ανυπέρβλητα εμπόδια στο έργο της διοίκησης, το δικαστήριο δύναται να αρνηθεί την έκδοση του (βλ. Μαρκουλίδου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 3413).
Η περίπτωση του αιτητή ως Πορτογάλλου πολίτη της Ένωσης, ο οποίος μάλιστα κατέχει και Βεβαίωση Εγγραφής, σύμφωνα με το άρθρο 10 του Ν. 7(Ι)/2007 (βλ. έννοια «Πολίτης της Ένωσης». Άρθρ. 2 του περί του Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των Μελών των οικογενειών τους να Κυκλοφορούν και να Διαμένουν Ελεύθερα στη Δημοκρατία, Νόμου του 2007, Ν. 7(Ι)/2007) διέπεται από τις πρόνοιες του πιο πάνω Νόμου.
Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Νόμου 7(Ι)/2007 (εν τοις εφ’ εξής «οΝόμος») σκοπός του νόμου είναι ο καθορισμός:
«(α) Των όρων και διατυπώσεων που διέπουν την άσκηση του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής στη Δημοκρατία από τους πολίτες της Ένωσης και τα μέλη των οικογενειών τους.
(β) των όρων και διατυπώσεων που διέπουν την άσκηση του δικαιώματος μόνιμης διαμονής στη Δημοκρατία των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους. Και
(γ) των περιορισμών που δύνανται να επιβληθούν στα δικαιώματα που αναφέρονται στις παραγράφους (α) και (β) ανωτέρω, για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας.»
Ο Νόμος, όπως ο ίδιος αναφέρει, είναι εναρμονιστικός της πράξης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με τίτλο «Οδηγία 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην Επικράτεια των κρατών μελών….» Επεται ότι έχει αυξημένη ισχύ από τις πρόνοιες του Συντάγματος υπό τον όρο ότι αποτελεί νόμιμη μεταφορά στη Δημοκρατία, δηλαδή οι διατάξεις του Νόμου δεν είναι αντίθετες με τις πρόνοιες του Συντάγματος (Βλ. Ιωάννου (Ρωσσίδης) ν. Γενικού Εισαγγελέα (2011) 1 (Β) Α.Α.Δ. 1606, 1613).
Πέραν των πιο πάνω ο Νόμος είναι ειδικός νόμος ο οποίος, όπως ο ίδιος αναφέρει, σκοπό έχει να ρυθμίσει τα όσα αναφέρονται στο άρθρο 3 πιο πάνω και συνεπώς ως ειδικός νόμος εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση αντί του περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμου, Κεφ. 105, που είναι γενικός νόμος και εφαρμόζεται επί παντός μη Κύπριου πολίτη. Άμεσο αποτέλεσμα αυτού είναι η χρήση από τους καθ’ ων η αίτηση, προνοιών του Κεφ. 105, προκειμένου ν’ αντιμετωπισθεί η περίπτωση του αιτητή να κρίνεται λανθασμένη.
Προκειμένου αμφότερα τα προσβαλλόμενα διατάγματα κράτησης και απέλασης στηρίζονται στο άθρο 35 του Νόμου. Το άρθρο αυτό προβλέπει:
«35.(1) Η αρμόδια αρχή δύναται να εκδίδει διατάγματα απέλασης ως παρεπόμενο μέτρο σε σχέση με ποινή φυλάκισης, μόνο εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις των άρθρων 29, 30 και 31.»
Τα άρθρα 29 και 30 προβλέπουν:
«29.(1) Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος Μέρους, η αρμόδια αρχή δύναται να επιβάλλει περιορισμούς στο δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας.
………………………………………………………………………………….
3(α) Κάθε μέτρο που λαμβάνεται για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας, πρέπει να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας και να θεμελιώνεται αποκλειστικά στην προσωπική συμπεριφορά του ατόμου που το αφορά, η οποία πρέπει να συνιστά πραγματική, ενεστώσα και επαρκώς σοβαρή απειλή, στρεφόμενη κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας.
Νοείται ότι, δεν επιτρέπεται η επίκληση λόγων που δε συνδέονται με τα στοιχεία της εκάστοτε ατομικής περίπτωσης ούτε η επίκληση λόγων γενικής πρόληψης.
(β) Προηγούμενες ποινικές καταδίκες δεν αποτελούν αφ’ εαυτών λόγους για τη λήψη τέτοιων μέτρων.
………………………………………………………………………….»
30.(1) Προτού η αρμόδια αρχή λάβει απόφαση απέλασης για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας, λαμβάνει υπόψη της την περίοδο διαμονής του ενδιαφερόμενου προσώπου στη Δημοκρατία, την ηλικία του, την κατάσταση της υγείας του, την οικογενειακή και οικονομική του κατάσταση, την κοινωνική και πολιτιστική ενσωμάτωσή του στη Δημοκρατία και το εύρος των δεσμών του με τη χώρα καταγωγής του.
(2) Η αρμόδια αρχή δε δύναται να λαμβάνει απόφαση απέλασης πολίτη της Ένωσης ή μέλους της οικογένειάς του, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, που έχει αποκτήσει δικαίωμα μόνιμης διαμονής στη επικράτεια της Δημοκρατίας, παρά μόνο για σοβαρούς λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας.
……………………………………………………………………………»
Σύμφωνα με τα όσα τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου (βλ. τεκμ. 5, 6, 7(α), 7(β) στην ένσταση) η απόφαση να κηρυχθεί ανεπιθύμητος μετανάστης και να εκδοθούν τα προσβαλλόμενα διατάγματα, στηρίχθηκε στην καταδίκη του από το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου (άνω).
Η ενέργεια αυτή των καθ’ ων η αίτηση είναι έκδηλα παράνομη αντίθετη προς τις πρόνοιες των άρθρων, 35, 29 και 30 του Νόμου.
Εν’ όψει της άνω απόφασης μου δεν θα προχωρήσω να εξετάσω οτιδήποτε άλλο.
Η αίτηση επιτυγχάνει και εκδίδονται διατάγματα ως οι αιτούμενες θεραπείες υπό (Α) και (Β) της αίτησης. Η θεραπεία υπό (Γ) καλύπτεται από την θεραπεία υπό (Α).
Τα έξοδα ύψους €500 να είναι σε βάρος των καθ’ ων η αίτηση.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
/ΚΑΣ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο