ECLI:CY:AD:2015:D601
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 5805/2013)
15 Σεπτεμβρίου 2015
[T.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δικαστής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28, 29, 35 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΧΡΗΣΤΟΥ ΧΡΥΣΙΚΟΥ
Αιτητή
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΑΜΥΝΑΣ
Καθ΄ου η Αίτηση.
_________
Α.Σ. Αγγελίδης, για τον αιτητή.
Λ. Λάμπρου-Ουστά, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για το Καθ΄ου η Αίτηση.
_________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ: Η παρούσα προσφυγή στρέφεται εναντίον απόφασης του Υπουργού Άμυνας ημερομηνίας 13.5.2013, με την οποία η σύμβαση απασχόλησης του αιτητή, Εθελοντή Πενταετούς Υποχρεώσεως (Ε.Π.Υ.) Επιλοχία (ΤΘ), τερματίστηκε από 7.6.2013.
Ο αιτητής προσελήφθη στο Στρατό ως Ε.Π.Υ. με σύμβαση απασχόλησης διάρκειας πέντε χρόνων, με το βαθμό του δεκανέα, η οποία ανανεώθηκε για περαιτέρω πενταετείς περιόδους και από 23.11.2010 ανανεώθηκε μέχρι την ηλικία της υποχρεωτικής αφυπηρέτησής του. Ο βαθμός του δεκανέα αντικαταστάθηκε με το βαθμό του λοχία από 3.5.1996 και από 1.12.2004 προήχθη στο βαθμό του Ε.Π.Υ. επιλοχία.
Το Συμβούλιο Κρίσεων, κατά τη σύνοδό του που πραγματοποιήθηκε στις 14 και 15/11/2012, έκρινε τον αιτητή, ομόφωνα, ως μη προακτέο, αφού έλαβε υπόψιν του 18 πειθαρχικές ποινές που του είχαν επιβληθεί καθώς και τις χαμηλές βαθμολογίες στις εκθέσεις ικανότητάς του. Αυτά φαίνονται σε έγγραφο με τίτλο «Πρακτικά Συνεδρίας της 14ης και 15ης Νοεμβρίου 2012».
Σύμφωνα με τον Καν. 49(1) των περί Εθελοντών Πενταετούς Υποχρεώσεως του Στρατού της Δημοκρατίας Κανονισμών του 1995-2012:
«49.-(1) Η απασχόληση του ΕΠΥ τερματίζεται, με απόφαση το Υπουργού, σε οποιαδήποτε στάδιο της υπηρεσίας του, στις παρακάτω περιπτώσεις:
(α) Όταν λήξει η πενταετής περίοδος απασχόλησης του και δεν παρατείνεται η σύμβαση απασχόλησης του.
(β) Για λόγους υγείας, ύστερα από γνωμάτευση αρμόδιου Ιατροσυμβουλίου.
(γ) Όταν εκπέσει από το βαθμό του ή υποβιβαστεί.
(δ) Όταν καταδικαστεί σε οποιαδήποτε ποινή φυλάκισης για κακούργημα ή για αδίκημα ατιμωτικό ή ηθικής αισχρότητας ή για αδίκημα λιποταξίας.
(ε) Όταν στερηθεί των πολιτικών του δικαιωμάτων.
(στ) Όταν κριθεί μη προακτέος.
(ζ) Όταν έχει μειωμένη απόδοση.
(η) Όταν εκδηλώσει έλλειψη πίστης στο δημοκρατικό πολίτευμα της χώρας.»
Ο Υπουργός Άμυνας, επικαλούμενος τον Καν. 49(1)(στ), προχώρησε στην επίδικη απόφαση.
Ο αιτητής κατ΄αρχάς αμφισβητεί την εγκυρότητα του προαναφερθέντος εγγράφου ως πρακτικού. Με αναφορά στις σχετικές πρόνοιες του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν. 158(Ι)/1999 και σε νομολογία, ο ευπαίδευτος δικηγόρος του εισηγήθηκε ότι θα έπρεπε να υπάρχουν δύο ξεχωριστά πρακτικά που το κάθε ένα να περιελάμβανε αντίστοιχα ό,τι έγινε στην κάθε ξεχωριστή συνεδρίαση, με αναφορά στους παρόντες κάθε φορά, ώστε να ήταν δυνατός ο δικαστικός έλεγχος. Εν προκειμένω, επρόκειτο για ένα κείμενο-έκθεση μεταγενέστερο χρονικά από τις δύο συνεδριάσεις, εφόσον φέρει ημερομηνία 28.11.2012. Το έγγραφο, δεν αποτελεί νόμιμο πρακτικό κατά την εισήγησή του.
Η ευπαίδευτη δικηγόρος της άλλης πλευράς απάντησε επί αυτού του σημείου ότι το εν λόγω έγγραφο αποτελεί άρτια και λεπτομερή πρακτικά που μπορούν να αποτελέσουν αυθεντική πηγή για την άσκηση δικαστικού ελέγχου. Η συνεδρία του Συμβουλίου Κρίσεων ήταν μία, όπως διαφαίνεται και από το λεκτικό του τίτλου των πρακτικών και συνεχιζόμενη, με την ίδια σύνθεση, γι΄αυτό και τα πρακτικά είναι υπογεγραμμένα από τα μέλη που παρακάθησαν και συνεδρίασαν κατά την εν λόγω συνεδρία. Πέραν τούτου, εισηγήθηκε ότι τα πρακτικά δεν συνιστούν μεταγενεστέρως συνταχθέν κείμενο λόγω της ημερομηνίας υπογραφής τους η οποία τέθηκε μετά από την αποστενογράφηση και δακτυλογράφησή τους.
Η τήρηση λεπτομερών πρακτικών κατά τις συνεδρίες των συλλογικών οργάνων έχει κωδικοποιηθεί ως υποχρέωση των συλλογικών οργάνων. Σκοπός είναι η διατύπωση των αποφάσεων με σαφήνεια ώστε να καθίσταται δυνατός ο δικαστικός έλεγχος. Στις υποθέσεις στις οποίες παρέπεμψε ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή, οι περιστάσεις ήσαν τέτοιες ώστε ο δικαστικός έλεγχος να μην ήταν εφικτός. Λ.χ. στην υπόθεση Άννα Χρυσάφη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2005) 3 ΑΑΔ 550, δεν υπήρχαν πρακτικά για τις εργασίες της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η οποία είχε συνέλθει τρεις φορές, παρά μια έκθεση η οποία ήταν ελλιπής σε ότι αφορά ουσιώδη στοιχεία. Ο δικαστικός έλεγχος ήταν αδύνατος εφόσον επρόκειτο για διαφορετικά ουσιώδη στάδια της διοικητικής διεργασίας ως προς τα οποία έλειπαν βασικές πληροφορίες. Ειδικότερα, στην πρώτη συνεδρία η Επιτροπή είχε εξετάσει τις αιτήσεις των υποψηφίων, στην επόμενη συνεδρία διεξήχθη προφορική εξέταση από την οποία απουσίαζε ο Πρόεδρος και ένα από τα μέλη της Επιτροπής χωρίς να αναγράφεται ο λόγος απουσίας τους στην έκθεση και στην τρίτη συνεδρία αποφασίστηκε να συστηθούν οι υποψήφιες που θεωρήθηκαν προσοντούχες, χωρίς να αναφέρεται στην έκθεση ποιοι μετείχαν σε αυτή τη συνεδρία.
Εν προκειμένω, μπορεί να μην τηρήθηκαν δύο χωριστά πρακτικά, αλλά με τον τρόπο που έχουν τηρηθεί δεν υπάρχει αβεβαιότητα ως προς τους παρόντες κατά τις δύο ημερομηνίες και ως προς το περιεχόμενο των συζητηθέντων και των αποφάσεών τους. Συνεπώς, δεν προκύπτει αδυναμία δικαστικού ελέγχου και ο σχετικός λόγος απορρίπτεται.
Ο αιτητής παραπονείται περαιτέρω, με δεδομένο ότι δεν είχε κληθεί από τον Υπουργό σε απολογία, ότι παραβιάστηκε το δικαίωμά του για ακρόαση. Επικαλείται προς τούτο τις πρόνοιες του Καν. 49(2) των εν λόγω κανονισμών που προβλέπουν ότι:
«(2) Σε περίπτωση που υπάρχει πρόθεση τερματισμού της σύμβασης απασχόλησης ΕΠΥ λόγω μειωμένης απόδοσης, δίνεται από τον Υπουργό γραπτή ειδοποίηση στον επηρεαζόμενο για την πρόθεση αυτή, στην οποία αναφέρονται οι λόγοι και με την οποία καλείται να υποβάλει γραπτώς οποιεσδήποτε παραστάσεις κρίνει σκόπιμο εναντίον του τερματισμού της απασχόλησης του. Μετά την εξέταση των παραστάσεων, ο Υπουργός δύναται είτε να τερματίσει την απασχόληση είτε να αποφασίσει συνέχιση της.»
Επικαλείται παράλληλα και την αρχή της φυσικής δικαιοσύνης περί του δικαιώματος ακροάσεως όπως αυτή έχει κωδικοποιηθεί στο άρθρο 43 του Ν. 158(Ι)/1999 προκειμένου για πράξεις «που είναι άλλως πως δυσμενούς φύσης», όπως είναι εν προκειμένω ο τερματισμός της υπηρεσίας του αιτητή.
Η ευπαίδευτη δικηγόρος των καθ΄ων η αίτηση απάντησε ότι δεν βρίσκουν εφαρμογή οι πρόνοιες του Καν. 49(2) οι οποίες περιορίζονται στην περίπτωση τερματισμού της απασχόλησης λόγω μειωμένης απόδοσης, επειδή, εν προκειμένω, επρόκειτο για τερματισμό λόγω του ότι ο αιτητής κρίθηκε μη προακτέος, οπότε εφαρμογή έχουν οι πρόνοιες του κανονισμού 49(1)(στ). Σύμφωνα δε με τον κανονισμό αυτό, η απόφαση του Υπουργού σε τέτοια περίπτωση δεν ήταν δυνητική, αλλά υποχρεωτική. Ο αιτητής θα μπορούσε να προβάλει τις θέσεις του προηγουμένως, όταν του παρασχέθηκε δικαίωμα ακρόασης δυνάμει του Καν. 31(2) των εν λόγω Κανονισμών, το οποίο προβλέπει για το δικαίωμα υποβολής ιεραρχικής προσφυγής στο Συμβούλιο Επανακρίσεων. Ο αιτητής δεν το έπραξε και έτσι απεμπόλησε το δικαίωμα του σε ακρόαση με αποτέλεσμα η κρίση της Επιτροπής Κρίσεων να οριστικοποιηθεί και να επιφέρει κατά τρόπο υποχρεωτικό την απόλυσή του.
Ως προς αυτό το τελευταίο, ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή προέβαλε τη θέση ότι η ιεραρχική προσφυγή ήταν μια δυνατότητα που παρείχετο στον αιτητή. Τόνισε δε, ότι η άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής αφορούσε την κρίση της Επιτροπής και όχι την απόφαση του Υπουργού. Πρόκειται σαφώς, είπε, για δικαίωμα ένστασης που αφορούσε σε άλλο ζήτημα, άσχετο προς την υπό κρίση απόλυση και δεν μπορούν οι καθ΄ων η αίτηση να ισχυρίζονται ότι δόθηκε στον αιτητή το δικαίωμα ακρόασης και δεν το άσκησε. Ισχυρίστηκε περαιτέρω, ότι εν πάση περιπτώσει ουδεμία ενημέρωση έγινε στον αιτητή για το σχετικό δικαίωμά του να υποβάλει ιεραρχική προσφυγή.
Σχετική με τα ζητήματα αυτά είναι η απόφαση Γεώργιος Χριστοφοράκης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, αρ. υπόθεσης 851/2010, ημερομηνίας 30.9.2011, στην οποία παρέπεμψε η ευπαίδευτη δικηγόρος των καθ΄ων η αίτηση. Στην υπόθεση εκείνη ο αδελφός Δικαστής Γ. Ερωτοκρίτου έκρινε ότι, επειδή ο αιτητής απολύθηκε μετά που κρίθηκε μη προακτέος, εφαρμογή είχαν οι πρόνοιες του Καν. 49(1)(στ) και όχι οι πρόνοιες του Καν. 49(2) που αφορούν σε απόλυση λόγω μειωμένης απόδοσης. Συνεπώς, ο Υπουργός δεν είχε υποχρέωση να δώσει την προβλεπόμενη από τον Καν. 49(2) ειδοποίηση. Θεώρησε δε ότι το δικαίωμα ακρόασης παρέχεται σε αυτή την περίπτωση δια του δικαιώματος ιεραρχικής προσφυγής δυνάμει του Καν. 31(2). Υπό το πρίσμα αυτό έκρινε ότι δεν υπήρξε παραβίαση του δικαιώματος ακρόασης ούτε και δυνάμει του άρθρου 43 του Ν. 158(Ι)/1999.
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή εισηγήθηκε ότι η Χριστοφοράκης διακρίνεται επειδή εκεί δεν είχε ανανεωθεί η σύμβαση του αιτητή μέχρι την ηλικία υποχρεωτικής αφυπηρέτησης του για να του δημιουργείται, ως εκ τούτου, καλόπιστα η εντύπωση ότι η σύμβασή του δεν θα τερματισθεί. Επίσης, επειδή στην υπόθεση εκείνη ο αιτητής είχε ενημερωθεί για το δικαίωμα του να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή.
Ως προς το πρώτο στοιχείο, θεωρώ ότι δεν υπάρχει ουσιώδης διαφορά, εφόσον οι πρόνοιες του Καν. 49(1) αναφέρονται ρητώς «σε οποιοδήποτε στάδιο της υπηρεσίας» και το λεκτικό του Καν. 49 στο σύνολό του έχει περιληφθεί και ως όρος στη σύμβαση του αιτητή με την Κυπριακή Δημοκρατία. Ως προς το δεύτερο ζήτημα, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της υπόθεσης και ειδικά από το παράρτημα 8 στην ένσταση (σελ. 9), που είναι επιστολή του Αρχηγού ΓΕΕΦ προς τον αιτητή, ημερομηνίας 13.2.2013, με την οποία πληροφορήθηκε πλήρως περί της υπόθεσης, δεν ευσταθεί η θέση που προέβαλε στο Δικαστήριο, ως άνω, ότι ουδεμία ενημέρωσή του έγινε για το δικαίωμα του να υποβάλει ιεραρχική προσφυγή. Εκεί αναφέρονται τα ακόλουθα:
«Επισημαίνονται οι διατάξεις του καν. 31(2) του (α) σχετικού, σύμφωνα με τις οποίες δικαιούστε μέσα σε 10 ημέρες από την ημερομηνία λήψης του παρόντος, να υποβάλετε ιεραρχικά προσφυγή (σε 5πλουν), κατά τις παραπάνω κρίσεις σας, στο Συμβούλιο Επανακρίσεων.»
Ακολουθεί επιστολή του διοικητή της μονάδας όπου υπηρετούσε ο αιτητής προς το ΓΕΕΦ ημερομηνίας 1.3.2013, στην οποία αναφέρεται ότι ο φάκελος είχε παραδοθεί την ίδια ημερομηνία στον αιτητή στην παρουσία του διοικητού και του υποδιοικητού της μονάδας, του διοικητού της ίλης του και του αξιωματικού πρώτου γραφείου, ότι ανοίχθηκε και διαβάστηκε από τον αιτητή παρουσία των παραπάνω και στη συνέχεια αρνήθηκε να παραλάβει το έγγραφο και να υπογράψει το αποδεικτικό παραλαβής. Ακολούθως ο Αρχηγός ΓΕΕΦ ενημέρωσε το Υπουργείο Άμυνας για το γεγονός ότι ο αιτητής δεν υπέβαλε προσφυγή αν και ενημερώθηκε προσωπικά. Χωρίς να αμφισβητηθεί όλη αυτή η διαδικασία που επιμαρτυρείται από το φάκελο και στην οποία ενεπλάκη η ηγεσία του Στρατού, ο αιτητής ισχυρίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου, ελαφρά τη καρδία, ότι δεν του δόθηκε ειδοποίηση για το δικαίωμά του.
Η Χριστοφοράκης δεν διακρίνεται και ακολουθώ το λόγο της ως πειστικό προηγούμενο. Ο αιτητής ασφαλώς δεν είχε υποχρέωση να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή, όμως, αυτή ήταν η οδός για να ασκήσει το δικαίωμα ακρόασης που είχε. Το δικαίωμά του για ακρόαση δεν έχει παραβιαστεί.
Ισχυρίζεται περαιτέρω ο αιτητής ότι ο Υπουργός δεν άσκησε τον απαραίτητο, όπως ετέθη, έλεγχο νομιμότητας και ότι απλώς προσυπέγραψε μια εξαιρετικά δυσμενή πράξη χωρίς καμιά δική του έρευνα και αιτιολογία. Δεν ήταν όμως περίπτωση ιεραρχικού ελέγχου ή περαιτέρω έρευνας και περαιτέρω αιτιολογίας. Από το λεκτικό του Καν. 49(1)(στ) ο ρόλος του Υπουργού περιορίζεται στον έλεγχο της συνδρομής της προϋπόθεσης που θέτει ο Νόμος, ήτοι εάν ο ενδιαφερόμενος έχει κριθεί μη προακτέος. Η αντιδιαστολή από την περίπτωση του Καν. 49(2) είναι φανερή.
Παραπονείται περαιτέρω ο αιτητής για παραβίαση της αρχής της καλής πίστης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη προς το κράτος δικαίου. Τούτο γιατί από 23.11.2010 ανανεώθηκε, ως άνω, η σύμβαση απασχόλησής του μέχρι την ηλικία της υποχρεωτικής αφυπηρέτησής του (57 ετών), οπότε καλόπιστα πίστευε ότι δεν θα τερματιστεί η σύμβαση του για το λόγο ότι θα εκρίνετο μη προακτέος. Η ανανέωση όμως της σύμβασης δεν μπορούσε να καταργήσει τη νομοθετική πρόνοια περί τερματισμού της απασχόλησής του σε περίπτωση που θα εκρίνετο μη προακτέος, της οποίας είχε γνώση όχι μόνο κατά τεκμήριο, αλλά και υπό την έννοια του όρου, ως άνω, της σύμβασής του. Συνεπώς δεν ευσταθεί η θέση του για καλόπιστη πεποίθηση περί του αντιθέτου.
Ως περαιτέρω στοιχείο παράβασης της καλής πίστης προβάλλεται το γεγονός ότι στην επίδικη απόφαση καταγράφεται ότι ο αιτητής είχε δικαίωμα να προσφύγει στο Συμβούλιο Επανακρίσεων και δεν το έπραξε, οπότε ουσιαστικά προκύπτει, κατά την εισήγηση, ότι τιμωρήθηκε επειδή δεν άσκησε ιεραρχική προσφυγή. Αυτή όμως η αναφορά δεν είναι παρά περιγραφική των γεγονότων και δεν έχει την έννοια που της αποδόθηκε, ούτε αποκαλύπτει ότι ο Υπουργός ενήργησε υπό πλάνη, όπως μια περαιτέρω εισήγηση εκ μέρους του αιτητή. Η απόφαση του Υπουργού αναφέρεται ρητά στον Καν. 49(1)(στ) και δεν καταλείπεται αμφιβολία για την έννοια και το περιεχόμενό της.
Τέλος, τέθηκε και το ζήτημα ότι λήφθηκαν υπόψιν πειθαρχικά αδικήματα τα οποία υπήρχαν πριν την ανανέωση της σύμβασης, χωρίς ποτέ προηγουμένως να αποτελέσουν λόγο τερματισμού της απασχόλησης του αιτητή και αντίθετα η σύμβασή του ανανεώθηκε, κατά τρόπο αυθαίρετο και αντιφατικό. Η ευπαίδευτη δικηγόρος των καθ΄ων η αίτηση αντέτεινε ότι το ζήτημα αυτό τέθηκε όψιμα με την απάντηση και μόνο. Πράγματι, ναι μεν στους νομικούς λόγους είχε τεθεί ζήτημα αντιφατικής συμπεριφοράς σε σχέση με την προηγηθείσα ανανέωση της σύμβασης, πλην όμως τέτοιο ζήτημα δεν προωθήθηκε με την αγόρευση ώστε η άλλη πλευρά να είχε τη δυνατότητα να προβάλει τις δικές της θέσεις. Η θέση περί παραβίασης της καλής πίστης στηρίχθηκε, ως άνω, επί άλλων σημείων. Πρόκειται δε για ζήτημα που έλαβε έκταση στην απάντηση, με παραπομπή στη νομολογία. Θα έπρεπε η άλλη πλευρά να είχε τη δυνατότητα να τοποθετηθεί. Η απάντηση σκοπό έχει να διευκρινίσει ζητήματα που έχουν ήδη τεθεί μέσα από τις αγορεύσεις, ώστε να έχει την ευκαιρία ο αιτητής να δώσει τη δική του διάσταση για ισχυρισμούς και θέσεις που προέβαλε ο καθ΄ου η αίτηση στη δική του αγόρευση. Θα ήταν άδικο να λειτουργήσει διαφορετικά.
Εν πάση περιπτώσει, σημειώνεται ότι η τελευταία, από δεκαοκτώ στο σύνολό τους, πειθαρχική ποινή που ελήφθη υπόψιν ήταν πρόσφατη (12.9.2012) και αφορούσε επιβολή οκταήμερης φυλάκισης για σοβαρό περιστατικό αναξιοπρεπούς και ανοίκειας συμπεριφοράς. Η αποτίμηση της βαρύτητας της πειθαρχικής συμπεριφοράς και γενικότερα η στάθμιση όλων των σχετικών παραγόντων σε συνάρτηση με την ανανέωση της σύμβασης το 2010, θα μπορούσε να ελεγχθεί αν τα ζητήματα αυτά ετίθεντο με την αγόρευση του αιτητή ως επίδικα, όπως έγινε σε άλλες υποθέσεις στις οποίες παραπέμφθηκα και ειδικά στην Ευάγγελος Τουλούμης ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 694/2010, ημερ. 16.2.2012. Όμως η προσφυγή, για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω, είχε άλλη κατεύθυνση, χωρίς να ήταν δίκαιος ο εκ των υστέρων προσανατολισμός προς νέα κατεύθυνση.
Για όλους τους παραπάνω λόγους, η προσφυγή απορρίπτεται και η επίδικη απόφαση επικυρώνεται, με €1300 έξοδα υπέρ των καθ΄ων η αίτηση.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/ΚΧ»Π
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο