|
Προσφυγή Αρ. 11/2024
|
Μεταξύ:
B-CONSULTING SRL
Αιτητών
ν.
ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ, ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Αναθέτουσας Αρχής
|
Προσφυγή Αρ. 12/2024
|
Μεταξύ:
S. KANIKLIDES (CYPRUS) LIMITED
Αιτητών
ν.
ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ, ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Αναθέτουσας Αρχής
Αναθεωρητική Αρχή
Προσφορών: Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος
Ανδρέας Καρύδης, Μέλος
Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος
Χριστίνα Σαββίδου, Μέλος
Αιτητές: B-CONSULTING SRL
Αντιπροσωπεύθηκαν από τον:
1. Γιώργο Αντωνίου, Δικηγόρο
Αιτητές: S. KANIKLIDES (CYPRUS) LIMITED
Αντιπροσωπεύθηκαν από τους:
1. Αναστασία Παπαμιχαήλ, Δικηγόρο δια A. & A. K. Αιμιλιανίδης, K. Κατσαρός & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.
2. Σωτήρη Παφίτη, Δικηγόρο δια A. & A. K. Αιμιλιανίδης, K. Κατσαρός & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.
3. Ανδρέα Φιλιππίδη, Γενικό Διευθυντή Αιτήτριας Εταιρείας
Αναθέτουσα Αρχή: ΤΜΗΜΑ ΑΡΧΕΙΟΥ, ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καμία εμφάνιση
Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης: 05 Ιουλίου 2024
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Αντικείμενο των υπό των ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγών είναι η απόφαση του Τμήματος Αρχείου, Πληθυσμού και Μετανάστευσης (στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή») ημερ. 23.01.2024 να ακυρώσει το Διαγωνισμό με αρ. ΤΑΠΜ 2/2023/ΑΔ και τίτλο «Αγορά υπηρεσιών για αποθήκευση και ψηφιοποίηση των προσωπικών φακέλων αλλοδαπών» (στο εξής «ο Διαγωνισμός»).
Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων, στις 04.11.2023 η Αναθέτουσα Αρχή προκήρυξε τον πιο πάνω Διαγωνισμό που είχε ως αντικείμενο την αγορά υπηρεσιών για αποθήκευση και ψηφιοποίηση των προσωπικών φακέλων αλλοδαπών που διατηρεί το Τμήμα Αρχείου, Πληθυσμού και Μετανάστευσης.
Τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών καθορίστηκε η 07.12.2023 και ώρα 13:00. Η σύμβαση θα είχε διάρκεια 5 χρόνια με τη δυνατότητα ανανέωσης ενός επιπλέον έτους και η εκτιμώμενη αξία ήταν €3.028.400,00 μη συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, ενώ κριτήριο ανάθεσης ήταν η χαμηλότερη από οικονομικής άποψης προσφορά. Το έργο θα χρηματοδοτείτο από εθνικούς πόρους.
Υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα 4 προσφορές μέσω του Ηλεκτρονικού Συστήματος Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων (e-procurement), δηλ. των S. Kaniklides (Cyprus) Limited, Iron Mountain Cyprus Limited, Reisswolf Cyprus Limited και B-Consulting Srl.
Κατά την εξέταση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων των οικονομικών φορέων, η Επιτροπή Αξιολόγησης ζήτησε ορισμένες διευκρινίσεις από όλους τους προσφοροδότες, οι οποίοι και συμμορφώθηκαν. Ακολούθησε η αξιολόγηση των προσφορών από μέρους της Επιτροπής Αξιολόγησης, με αποτέλεσμα την απόρριψη της προσφοράς της εταιρείας B-Consulting Srl (Αιτητές στην Προσφυγή αρ. 11/2024) γιατί δεν πληρούσε τον ουσιώδη όρο 6.3.1 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τα στοιχεία που υπέβαλε η εν λόγω εταιρεία, ο μέσος ετήσιος κύκλος εργασιών της ήταν €581.333, ενώ ο μέσος ετήσιος κύκλος εργασιών για τα τελευταία 3 οικονομικά έτη, σύμφωνα με τον πιο πάνω όρο, θα έπρεπε να ήταν τουλάχιστον ίσος με €1 εκ. Επιπρόσθετα, η προσφορά της B-Consulting Srl κρίθηκε ότι δεν πληρούσε και τον ουσιώδη όρο 6.4.1 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, που απαιτούσε όπως ο αριθμός των μόνιμων εργοδοτούμενων κατά μέσο όρο την τελευταία τριετία ανέρχεται τουλάχιστον σε 20 άτομα.
Μελετώντας στη συνέχεια τις οικονομικές προσφορές, η Επιτροπή Αξιολόγησης αποφάσισε να εισηγηθεί την κατακύρωση του Διαγωνισμού στην εταιρεία S. Kaniklides (Cyprus) Limited (Αιτητές στην Προσφυγή αρ. 12/2024) η οποία είχε υποβάλει τη χαμηλότερη οικονομική προσφορά.
Στις 11.01.2024 η Αναθέτουσα Αρχή απέστειλε στον Προέδρο του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Εσωτερικών την Έκθεση Αξιολόγησης, ημερ. 08.01.2024. Κατά τη συνεδρία του ημερ. 23.01.2024, το Συμβούλιο Προσφορών αφού εξέτασε τα ενώπιον του στοιχεία, αποφάσισε ομόφωνα αφενός να απορρίψει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης για κατακύρωση του Διαγωνισμού στην εταιρεία S. Kaniklides (Cyprus) Limited που είχε τη χαμηλότερη τιμή προσφοράς, θεωρώντας την εξωπραγματική σε σχέση με την εκτιμώμενη αξία που είχε υπολογιστεί από την Αναθέτουσα Αρχή και αφετέρου να ακυρώσει το Διαγωνισμό. Το Συμβούλιο Προσφορών ενημέρωσε για την ακύρωση του Διαγωνισμού την μεν Διευθύντρια της Αναθέτουσας Αρχής με την επιστολή του ημερ. 26.01.2024, τους δε ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς με τις επιστολές του ημερ. 12.02.2024.
Αποτέλεσμα της κοινοποίησης της απόφασης για ακύρωση του Διαγωνισμού στους προσφοροδότες, ήταν η καταχώρηση των υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγών στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (στο εξής «η ΑΑΠ»), με τις οποίες η εταιρεία B-Consulting Srl και η εταιρεία S. Kaniklides (Cyprus) Limited βάλλουν κατά της απόφασης ακύρωσης του Διαγωνισμού, προβάλλοντας διάφορους λόγους ακύρωσης.
Ενόψει της ταυτότητας της προσβαλλόμενης διοικητικής απόφασης στις δύο Προσφυγές και των κοινών θεμάτων που εγείρονται, με τη σύμφωνη γνώμη των Αιτητών αποφασίστηκε η συνεκδίκασή τους.
Συγκεκριμένα, η μεν εταιρεία S. Kaniklides (Cyprus) Limited, μέσω της γραπτής αγόρευσης της δικηγόρου της, εισηγείται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι (α) παράνομη και αντίθετη με τις πρόνοιες του Κανονισμού 34(5) των Περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007 (ΚΔΠ 201/2007) και (β) παντελώς αναιτιολόγητη, χωρίς νόμιμη αιτιολογία και αντίθετη με τα στοιχεία των διοικητικών φακέλων.
Ο δε δικηγόρος της εταιρείας B-Consulting Srl με τη γραπτή του αγόρευση εισηγείται ότι (α) κακώς κρίθηκε η προσφορά της πελάτιδος του εταιρείας ως εξωπραγματική, (β) η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση του όρου 9.4.4 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού που απαιτεί την αναζήτηση διευκρινίσεων σε περίπτωση που μια προσφορά θεωρηθεί ως ασυνήθιστα χαμηλή και (γ) η απόφαση είναι προϊόν μη δέουσας έρευνας και παραβιάζει τις αρχές της καλής πίστης και διαφάνειας.
Σημειώνουμε ότι ενώπιον μας υπάρχουν μόνο οι γραπτές αγορεύσεις από πλευράς Αιτητών, εφόσον η Αναθέτουσα Αρχή παρέλειψε να συμμορφωθεί με τις οδηγίες της ΑΑΠ για καταχώρηση της γραπτής αγόρευσής της μέχρι της 14.06.2024, σύμφωνα με την παράταση που της δόθηκε προς τούτο κατόπιν παράκλησης της δικηγόρου της Δημοκρατίας με επιστολή της ημερ. 30.05.2024, που την εκπροσωπούσε. Ούτε και υπήρξε οποιαδήποτε εμφάνιση εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής κατά την ενώπιον μας ακροαματική διαδικασία, αν και της επιδόθηκε σχετική ειδοποίηση για την ημερομηνία ακρόασης.
Ως εκ τούτου, η διαδικασία της ακρόασης προχώρησε στην απουσία της Αναθέτουσας Αρχής.
Κατά την ακρόαση οι δικηγόροι των Αιτητών, αφού υιοθέτησαν τις γραπτές τους αγορεύσεις, πρόταξαν την εισήγηση περί παραβίασης από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής της ΚΔΠ 201/2007 και του όρου 9.4.4 των Εγγράφων του Διαγωνισμού καθώς και της έλλειψης παντελούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης που, κατά την άποψή τους, δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τα στοιχεία των διοικητικών φακέλων. Ούτε επίσης τα πρακτικά της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 23.01.2024, κατά την εισήγησή τους, δίνουν φως ως προς τον πραγματικό λόγο της ακύρωσης του Διαγωνισμού.
Βασικός πυλώνας των εισηγήσεων των Αιτητών και στις δύο Προσφυγές προς υποστήριξη των λόγων ακύρωσης, συνιστά η θέση ότι, στην υπό κρίση περίπτωση, δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι πρόνοιες του Κανονισμού 34(5)(γ) της ΚΔΠ 201/2007 που επικαλέστηκε η Αναθέτουσα Αρχή για ακύρωση του Διαγωνισμού, όπως ούτε και του όρου 10.3.2 του Διαγωνισμού, που αφορούν σε εξωπραγματικές προσφορές. Συνεπώς κρίνουμε ότι προέχει η εξέταση του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης.
Οι λόγοι για τους οποίους μπορεί να ακυρωθεί ένας διαγωνισμός αναφέρονται περιοριστικά στον Κανονισμό 34(5) της ΚΔΠ 201/2007. Παραθέτουμε αυτούσιο τον Κανονισμό, για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«34.- […]
(5) Ακύρωση διαγωνισμού δύναται να αποφασιστεί για έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους λόγους-
(α) Όταν καμία προσφορά ή πρόταση δεν υποβάλλεται για το συγκεκριμένο διαγωνισμό εντός της προθεσμίας·
(β) όταν διαπιστώνεται ότι κανένας από τους προσφέροντες δεν μπορεί να ανταποκριθεί στους όρους και στις προδιαγραφές των εγγράφων του διαγωνισμού ή όταν οι προδιαγραφές αυτές οδηγούν κατ’ αποκλειστικότητα σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα·
(γ) όταν οι τιμές όλων των προσφορών που πληρούν τους όρους και τις τεχνικές προδιαγραφές των εγγράφων προσφορών είναι εξωπραγματικές ή φαίνονται να είναι προϊόν προσυνεννόησης μεταξύ των προσφερόντων, με αποτέλεσμα να καταστρατηγείται η έννοια του υγιούς ανταγωνισμού·
(δ) όταν οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός έχουν διαφοροποιηθεί σε βαθμό που το αντικείμενο του διαγωνισμού να μην είναι πλέον αναγκαίο·
(ε) όταν συντρέχει οποιοσδήποτε άλλος σοβαρός, μη προβλεπτός λόγος τον οποίο το κατά περίπτωση αρμόδιο όργανο κρίνει δικαιολογημένο.».
Δικαίωμα ακύρωσης του Διαγωνισμού προβλέπεται επίσης στον όρο 10.3.2 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, του οποίου η υποπαράγραφος (γ) είναι πανομοιότυπη με αυτή του Κανονισμού 34(5) της ΚΔΠ 201/2007.
Σύμφωνα με την επιστολή κοινοποίησης της προσβαλλόμενης απόφασης προς τους προσφοροδότες και τα πρακτικά της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 23.01.2024, η Αναθέτουσα Αρχή προέβη σε ακύρωση του Διαγωνισμού στη βάση του Κανονισμού 34(5)(γ) της ΚΔΠ 201/2007 (ανωτέρω), με το δικαιολογητικό ότι η προσφορά του προτεινόμενου από την Επιτροπή Αξιολόγησης οικονομικού φορέα S. Kaniklides (Cyprus) Limited για κατακύρωση του Διαγωνισμού, κρίθηκε εξωπραγματική σε σχέση με την εκτιμώμενη αξία που υπολογίστηκε από την Αναθέτουσα Αρχή.
Υπάρχει πλούσια νομολογία ως προς το κατ’ αρχήν δικαίωμα της διοίκησης ανάκλησης ή ακύρωσης δημόσιου διαγωνισμού προσφορών. Η άσκηση αυτού του δικαιώματος υπόκειται στους κανόνες της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης που η διοίκηση καθηκόντως πρέπει να επιδεικνύει στις συναλλαγές της με το κοινό (βλ. Tasni Enviro Ltd -v- Δημοκρατίας (2013) 3 ΑΑΔ 162). Στην υπόθεση Seco Ltd -v- Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λευκωσίας (1998) 3 ΑΑΔ 553, αποφασίστηκε ότι η δυνατότητα ακύρωσης ή ανάκλησης δεν περιορίζεται μόνο σε περιπτώσεις όπου διαπιστώνεται παρανομία, αλλά επεκτείνεται και ευρύτερα, εφόσον το δημόσιο συμφέρον δικαιολογεί ένα τέτοιο διάβημα, πάντοτε με αναφορά σε συγκεκριμένο έρεισμα, καθότι χωρίς εξειδίκευση η κατά τρόπο γενικό επίκληση του δημοσίου συμφέροντος είναι χωρίς νόημα.
Η ακύρωση ή ανάκληση δημόσιου διαγωνισμού δεν είναι βέβαια εφικτή χωρίς αποχρώντα λόγο (βλ. Leisureland Hotel Enterprises Ltd -ν- Δημοκρατίας κ.ά. (1993) 3 ΑΑΔ 538, Odessey Agricultural Air Spraying Ltd -ν- Δημοκρατίας κ.ά. (1994) 3 ΑΑΔ 583, Tουμαζής -ν- Δημοκρατίας (1997) 3 ΑΑΔ 408 και Seco Ltd -ν- Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λευκωσίας (ανωτέρω)). Στην πιο πρόσφατη υπόθεση Συμβούλιο Αποχετεύσεως Λάρνακας -v- Telmen Ltd, Αναθεωρητική Έφεση 94/2015, ημερ. 14.06.2022, στην οποία παραπέμπουν και οι δικηγόροι των Αιτητών, εμπεδώθηκε εκ νέου η αρχή περί αναγκαιότητας συνδρομής και εξειδίκευσης λόγων δημοσίου συμφέροντος που να δικαιολογούν την ακύρωση ενός Διαγωνισμού. Τονίστηκε περαιτέρω στην πιο πάνω υπόθεση ότι «απλή επίκληση του δεν συνιστά αιτιολογία, αλλά θα πρέπει να συγκεκριμενοποιείται με αναφορά στα πραγματικά γεγονότα έτσι που να αποκαλύπτει το συλλογισμό και να επιτρέπει το δικαστικό έλεγχο (Seco Ltd v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λευκωσίας (1998) 3 ΑΑΔ 553, Φεσσά κ.α. ν. Χαραλαμπίδη κ.α. (2006) 3 ΑΑΔ 65, Κοινοτικό Συμβούλιο Βορόκλινης ν. χχχ Ζακχαίος κ.α., ΑΕ 89/2014 ημερ. 10/12/2020).».
Στο δε σύγγραμμα του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», 12η Έκδ., σελ. 191, αναφέρεται ότι η αντίθεση προς το δημόσιο συμφέρον πρέπει να αιτιολογείται ειδικά, δεδομένου ότι είναι επαχθές μέτρο για το διοικούμενο, η δε κρίση της διοίκησης ότι συντρέχουν λόγοι δημόσιου συμφέροντος ελέγχεται από το Δικαστήριο.
Σημειώνουμε κατ’ αρχάς ότι η εξουσία του Δικαστηρίου περιορίζεται σε έλεγχο της νομιμότητας της διοικητικής πράξης, ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις, και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου, έστω και εάν το ίδιο θα μπορούσε εύλογα να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα (βλ. Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών -v- Π.Κ. Ιωάννου & Υιοί Λτδ κ.α. (2016) 3 ΑΑΔ 727 και First Elements Euroconsultants Ltd -ν- Κυπριακής Δημοκρατίας (2017) 3(Β) ΑΑΔ 936.
Ούτε και βεβαίως το Δικαστήριο υποκαθιστά τις αποφάσεις της διοίκησης ή προβαίνει σε επανεκτίμηση πρωτογενών γεγονότων, εφόσον κρίνει ότι η έρευνα ήταν επαρκής (βλ. Χατζηαράπης -v- Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 64, 69).
Συνιστά επίσης πάγια νομολογία ότι κάθε διοικητική απόφαση θα πρέπει να είναι αποτέλεσμα δέουσας έρευνας και να παρέχει νόμιμη αιτιολογία. Η έκταση και η μορφή της έρευνας είναι συνυφασμένη με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης. Το κριτήριο για την επάρκεια και πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση του συνόλου των ουσιωδών στοιχείων, τα οποία παρέχουν βάση για ασφαλή συμπεράσματα (βλ. Χωματένος -v- Δημοκρατίας κ.ά. (2013) 3 ΑΑΔ 120). Επαρκής έρευνα θεωρείται εκείνη που επεκτείνεται στη διερεύνηση κάθε σχετικού γεγονότος (βλ. Motorways Ltd -v- Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 447).
Είναι επίσης νομολογιακά γνωστό ότι η αιτιολογία της κρίσης της Αναθέτουσας Αρχής μπορεί να προκύπτει από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά και το περιεχόμενο των διοικητικών φακέλων. Βασικός κανόνας είναι ότι η αιτιολογία θα πρέπει να είναι τέτοια που να παρέχει όλα τα εχέγγυα για άσκηση του αναθεωρητικού ελέγχου (βλ. Κοινοπραξία A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε. κ.α. -v- Κυπριακής Δημοκρατίας, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 42/2015, ημερ. 12.01.2022).
Υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης, όπως εξάγονται από το Διοικητικό Φάκελο, στον οποίο έχουμε ανατρέξει, θα προχωρήσουμε να εξετάσουμε τις εισηγήσεις των Αιτητών. Σε συμφωνία με τους Αιτητές, η μοναδική αιτιολογία της απόφασης για ακύρωση του Διαγωνισμού που εντοπίζουμε, προέρχεται από τα πρακτικά της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 23.01.2024, που διεξήχθηκε μέσω τηλεδιάσκεψης, η οποία αφορά στην προσφορά της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited. Τα πρακτικά αυτά, σημειώνουμε ότι απουσιάζουν από το Διοικητικό Φάκελο που κατατέθηκε στην ΑΑΠ, αλλά επισυνάφθηκαν στη γραπτή αγόρευση της δικηγόρου της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited, η οποία τα είχε προμηθευτεί από την Αναθέτουσα Αρχή. Παραθέτουμε το σχετικό απόσπασμα:
«ΑΠΟΦΑΣΗ
Α9. Το Συμβούλιο, μετά από εκτενή συζήτηση και αφού έλαβε υπόψη του όλα τα γραπτά και προφορικά στοιχεία που τέθηκαν ενώπιόν του, αποφάσισε ομόφωνα όπως απορρίψει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης για κατακύρωση του διαγωνισμού στον Οικονομικό Φορέα με τη χαμηλότερη τιμή προσφοράς αφού είναι εξωπραγματική σε σχέση με την εκτιμώμενη αξία που υπολογίστηκε από την Αναθέτουσα Αρχή. Για το λόγο αυτό, το Συμβούλιο προχώρησε σε ακύρωση του διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 34(5)(γ) του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007 (Κ.Δ.Π. 201/2007).».
(Η υπογράμμιση είναι δική μας)
Σχετικό, επίσης, με το θέμα της αιτιολογίας είναι το εξής απόσπασμα από τα ίδια πρακτικά που αναφέρεται σε ερώτηση που υποβλήθηκε από το Συμβούλιο Προσφορών προς τον εκπρόσωπο της Αναθέτουσας Αρχής κατά τη συνεδρία του ημερ. 23.01.2024, ως προς την προσφορά πάλι της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited:
«Α5. Σε ερώτηση της κας Ειρ. Γιαννακού, Μέλους του ΣΠ, κατά πόσο, δεδομένης της μεγάλης απόκλισης ύψους 54% προς τα κάτω που παρατηρείται μεταξύ της προτεινόμενης για κατακύρωση προσφοράς του προσφοροδότη S. KANIKLIDES (CYPRUS) LTD σε σχέση με την εκτίμηση δαπάνης της αναθέτουσας αρχής, η Επιτροπή Αξιολόγησης ενήργησε στο πλαίσιο του άρθρου 69 «Ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές» του Ν. 73(Ι)/2016 και ζήτησε εξηγήσεις από τον χαμηλότερο έγκυρο προσφοροδότη για την τιμή που προτείνει στην προσφορά του και κατά πόσο μπορεί να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις της Σύμβασης, ο εκπρόσωπος της αναθέτουσας αρχής ανέφερε ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν το έπραξε διότι θεωρεί ότι οι οικονομικές προσφορές που υποβλήθηκαν είναι στο πλαίσιο υγιούς ανταγωνισμού μεταξύ προσφοροδοτών που γνωρίζουν το αντικείμενο και τις απαιτήσεις της σύμβασης.».
Η έννοια της εξωπραγματικής προσφοράς υπήρξε αντικείμενο εξέτασης στην υπόθεση Flecha Contracting Ltd -ν- Κυπριακής Δημοκρατίας (2011) 3 ΑΑΔ 602, στην οποία αναφέρθηκαν τα εξής:
«Η έννοια του «εξωπραγματικού» δεν έχει, κρίνεται, κάποια ιδιαίτερη τεχνική σημασία, αλλά είναι λέξη η οποία μπορεί να περιλάβει προσφορές και τιμές που είναι έξω από το μέτρο το οποίο προϋπολογίζει ή καθορίζει κατά την εκτίμηση του το αρμόδιο Τμήμα. […]».
Είναι φανερό από τα πιο πάνω αποσπάσματα των πρακτικών της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 23.01.2024, ότι το ζήτημα της χαμηλής προσφοράς της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited και της απόκλισής της από την εκτίμηση δαπάνης της Αναθέτουσας Αρχής εξετάστηκε κατά τη συνεδρία και ο εκπρόσωπος της Αναθέτουσας Αρχής αιτιολόγησε τη μη αναζήτηση από πλευράς Επιτροπής Αξιολόγησης εξηγήσεων από την συγκεκριμένη εταιρεία στη βάση του άρθρου 69 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (Ν. 73(Ι)/2016). Σημειώνεται ότι δεν ήταν μόνο η προσφορά της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited που παρουσίαζε απόκλιση από την εκτίμηση του έργου, αλλά και του προσφοροδότη Iron Mountain Cyprus Ltd και μάλιστα στο ίδιο περίπου ποσοστό με της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited. Σ’ ό,τι αφορά τον προσφοροδότη Reisswolf Cyprus Ltd, η προσφορά του ήταν πολύ ψηλότερη εκείνης των άλλων δυο με διαφορά άνω του ενός εκατομμυρίου ευρώ. Δεν γίνεται, όμως, καμία αναφορά, έστω σχόλιο, για τις προσφορές των πιο πάνω οικονομικών φορέων για να τίθεται θέμα ότι όλες οι προσφορές ήταν εξωπραγματικές ή προϊόν προσυνεννόησης μεταξύ των προσφοροδοτών, ώστε να ενεργοποιούνται οι πρόνοιες του Κανονισμού 34(5)(γ) της ΚΔΠ 201/2007.
Επαναλαμβάνουμε ότι ο μοναδικός λόγος για ανάκληση του Διαγωνισμού είναι η ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited που θεωρήθηκε εξωπραγματική, χωρίς καμία αναφορά για τις άλλες προσφορές. Εφόσον το Συμβούλιο Προσφορών θεώρησε ότι προέκυπτε θέμα ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς μόνο αυτή του συγκεκριμένου προσφοροδότη, κανονικά τίθενται σε εφαρμογή οι πρόνοιες του άρθρου 69 του Ν. 73(Ι)/2016, όπου απαιτείται από τον συγκεκριμένο οικονομικό φορέα να εξηγήσει την τιμή ή το κόστος που προτείνει στην προσφορά του. Παραθέτουμε αυτούσιο το άρθρο:
«69.-(1)Όταν οι προσφορές φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τα έργα, τις προμήθειες ή τις υπηρεσίες, οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να εξηγήσουν την τιμή ή το κόστος που προτείνουν στην προσφορά.
(2) Οι εξηγήσεις που αναφέρονται στο εδάφιο (1) μπορούν να αφορούν ιδίως:
(α) Τα οικονομικά χαρακτηριστικά της μεθόδου κατασκευής, της διαδικασίας παρασκευής ή των παρεχόμενων υπηρεσιών·
(β) τις επιλεγείσες τεχνικές λύσεις ή τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες που διαθέτει ο προσφέρων για την παροχή των προϊόντων ή των υπηρεσιών ή για την εκτέλεση του έργου·
(γ) την πρωτοτυπία του έργου, των προμηθειών ή των υπηρεσιών που προτείνονται από τον προσφέροντα·
(δ) τη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις του εδαφίου (3) του άρθρου 4·
(ε) τη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις του άρθρου 71·
(στ) το ενδεχόμενο χορήγησης κρατικής ενίσχυσης στον προσφέροντα.
(3) (α) Η αναθέτουσα αρχή αξιολογεί τις παρεχόμενες πληροφορίες, σε συνεννόηση με τον προσφέροντα.
(β) Η αναθέτουσα αρχή δύναται να απορρίψει την προσφορά μόνο εάν τα παρεχόμενα στοιχεία δεν εξηγούν κατά τρόπο ικανοποιητικό το χαμηλό επίπεδο της τιμής ή του κόστους που προτείνεται, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που αναφέρονται στο εδάφιο (2).
(γ) Η αναθέτουσα αρχή απορρίπτει την προσφορά, εάν διαπιστώσει ότι η προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή, διότι δεν συμμορφώνεται με τις ισχύουσες υποχρεώσεις του εδαφίου (3) του άρθρου 4.
(4) Εάν η αναθέτουσα αρχή διαπιστώνει ότι μια προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή λόγω χορήγησης κρατικής ενίσχυσης στον προσφέροντα, η προσφορά μπορεί να απορρίπτεται αποκλειστικά για αυτόν τον λόγο μόνο μετά από διαβούλευση με τον προσφέροντα και εφόσον αυτός δεν είναι σε θέση να αποδείξει, εντός εύλογης προθεσμίας την οποία ορίζει η αναθέτουσα αρχή, ότι η εν λόγω ενίσχυση είναι σύμφωνη με την εσωτερική αγορά κατά την έννοια του Άρθρου 107 της ΣΛΕΕ. Σε περίπτωση όπου η αναθέτουσα αρχή απορρίπτει προσφορά υπό τις συνθήκες αυτές, ενημερώνει σχετικώς την Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία ενημερώνει την Επιτροπή.».
Αντίθετα και κατά παράβαση του όρου 9.4.4 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, η Αναθέτουσα Αρχή, αντί να θέσει θέμα εξηγήσεων από την εταιρεία S. Kaniklides (Cyprus) Limited, προχώρησε με την ακύρωση του Διαγωνισμού στη βάση του Κανονισμού 34(5)(γ) της ΚΔΠ 201/2007 θεωρώντας εξωπραγματική την προσφορά. Παραθέτουμε στο σημείο αυτό τον όρο 9.4.4 για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«9.4 Αξιολόγηση Οικονομικών Προσφορών
1. […]
2. […]
3. […]
4. Εάν μια Οικονομική Προσφορά θεωρηθεί ασυνήθιστα χαμηλή, η Αναθέτουσα Αρχή οφείλει να ζητήσει γραπτώς εξηγήσεις από τον Προσφέροντα σχετικά με την τιμή της προσφοράς του. Οι εξηγήσεις αυτές θα δίνονται εγγράφως, εντός δέκα (10) ημερών από την ημερομηνία που θα ζητηθούν. Οι εξηγήσεις αφορούν τη σύνθεση της προσφοράς κατά τα οριζόμενα στις πρόνοιες του άρθρου 69 του Ν.73(Ι)/2016 . Το Αρμόδιο Όργανο εξετάζει τις παρεχόμενες πληροφορίες και αποφασίζει σχετικά με την αποδοχή ή την απόρριψη της Προσφοράς.».
Εξετάσαμε με μεγάλη προσοχή την προσβαλλόμενη απόφαση και όσα το Συμβούλιο Προσφορών είχε ενώπιον του για στάθμιση, προτού καταλήξει σε ακύρωση του Διαγωνισμού. Σημειώνουμε ότι όσα οι Αιτητές ισχυρίζονται περί εσφαλμένης εκτίμησης της προσφοράς της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited ως εξωπραγματικής, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη. Ο ρόλος της ΑΑΠ περιορίζεται στο να εξετάζει και να αποφασίζει αν με τα ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής δεδομένα η απόφαση για ακύρωση του Διαγωνισμού ήταν νόμιμη και εύλογα επιτρεπτή. Εδώ το Συμβούλιο Προσφορών είχε ενώπιον του την Έκθεση Αξιολόγησης και τα όσα ανέφερε ο εκπρόσωπος της Αναθέτουσας Αρχής, κατόπιν σχετικής ερώτησης ως προς τη χαμηλή προσφορά της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited, χωρίς καμία αναφορά ως προς τις τιμές των άλλων προσφοροδοτών. Για να καταλήξει στη διαπίστωση ότι η ακύρωση του Διαγωνισμού ήταν εφικτή στη βάση του Κανονισμού 34(5)(γ) της ΚΔΠ 201/2007, θα έπρεπε πρώτα να εξετάσει κατά πόσο οι τιμές όλων των προσφορών που πληρούν τους όρους και τις τεχνικές προδιαγραφές των Εγγράφων του Διαγωνισμού είναι εξωπραγματικές και όχι να περιοριστεί στην περίπτωση μόνο μιας και συγκεκριμένα της εταιρείας S. Kaniklides (Cyprus) Limited, που αφορούσε η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης για κατακύρωση του Διαγωνισμού.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, κρίνουμε ότι ο λόγος ακύρωσης του Διαγωνισμού στη βάση μόνο της «εξωπραγματικής», όπως θεωρήθηκε, προσφοράς του ενός από τους προσφοροδότες δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που προνοεί ο Κανονισμός 34(5) της ΚΔΠ 201/2007. Ως εκ τούτου, η απόφαση για ακύρωση του Διαγωνισμού δεν ήταν νόμιμη και ούτε ευλόγως επιτρεπτή, γι’ αυτό και η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί.
Εκτός αυτού, η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί και για τον επιπρόσθετο λόγο ότι δεν είναι δεόντως αιτιολογημένη, αλλ’ ούτε και προϊόν επαρκούς έρευνας εφόσον δεν εξετάστηκαν οι άλλες προσφορές. Η αιτιολογία δε δεν βρίσκει θεμελίωση ούτε στα γεγονότα του Διοικητικού Φακέλου. Συγκεκριμένα δεν παρέχεται καμία πληροφόρηση γιατί θεωρήθηκε εξωπραγματική η προσφορά της S. Kaniklides (Cyprus) Limited παρά τις εξηγήσεις που δόθηκαν από τον εκπρόσωπο της Αναθέτουσας Αρχής κατά τη συνεδρία για το θέμα της χαμηλής προσφοράς της εν λόγω εταιρείας ή γιατί θεωρήθηκε εξωπραγματική μόνο η προσφορά της S. Kaniklides (Cyprus) Limited και όχι τυχόν άλλων προσφοροδοτών, όπου μία από αυτές κυμαίνετο στα ίδια περίπου πλαίσια από άποψη τιμής. Δεν αιτιολογείται, επίσης, η διαφορά απόψεων με τον εκπρόσωπο της Αναθέτουσας Αρχής που δικαιολόγησε με σαφήνεια τη χαμηλή προσφορά, εξ ου και δεν αναζήτησε εξηγήσεις. Η παράλειψη αυτή του Συμβουλίου Προσφορών δεν αφήνει κανένα περιθώριο άσκησης αναθεωρητικού ελέγχου από την ΑΑΠ.
Εξετάσαμε, τέλος, και την εισήγηση ότι η ακύρωση του Διαγωνισμού δεν δικαιολογείτο ούτε για λόγους δημοσίου συμφέροντος, σημειώνοντας ότι δεν έγινε καν επίκληση του δημοσίου συμφέροντος.
Δεν εντοπίζεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ή έστω στο περιεχόμενο του Διοικητικού Φακέλου οποιοδήποτε στοιχείο ως προς το δημόσιο συμφέρον που εξυπηρετεί η ακύρωση του Διαγωνισμού, όπως προνοεί η νομολογία, ούτε καν επίκλησή του υπάρχει. Συνεπώς, η απουσία επίκλησης λόγων δημόσιου συμφέροντος καθιστά επιπρόσθετα τρωτή την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για ακύρωση του Διαγωνισμού.
Ως εκ της απόφασής μας αυτής, που σφραγίζει την επιτυχία των Προσφυγών, η εξέταση των υπόλοιπων επιχειρημάτων των Αιτητών με τις γραπτές αγορεύσεις των δικηγόρων τους, προς υποστήριξη των λόγων ακύρωσης, παρέλκει.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, οι Προσφυγές επιτυγχάνουν. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Θα ήταν παράλειψή μας, τέλος, να μην εκφράσουμε τη δυσαρέσκειά μας για την μη ενημέρωση της ΑΑΠ εκ των προτέρων ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν θα εμφανίζετο κατά την ημέρα της ακρόασης, τακτική που ελπίζουμε να μην επαναληφθεί.
............................................ ............................................
Ανδρούλα Πούγιουρου Ανδρέας Καρύδης
Πρόεδρος Μέλος
............................................. .............................................
Πάρις Κωνσταντινίδης Χριστίνα Σαββίδου
Μέλος Μέλος