|
|
|
|
|||
|
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ |
|
Απόφαση ΕΠΑ: 43/2024
Αρ. Φακέλου: 11.17.018.09 / 08.13.006.002.001
ΟΙ ΠΕΡΙ ΤΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΝΟΜΟΙ ΤΟΥ 2022
Καταγγελία από την Solomonides Shipping Services Ltd εναντίον της
DP WORLD LIMASSOL LTD
Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού:
κα Εύα Παντζαρή Πρόεδρος
κ. Άριστος Αριστείδου Παλούζας Μέλος
κ. Νεόφυτος Μαυρονικόλας Μέλος
κα. Μαντώ Παπαγεωργίου-Μάτση Μέλος
κα Ιωάννα Σαπίδου Μέλος
Ημερομηνία απόφασης: 5 Ιουλίου 2024
ΑΠΟΦΑΣΗ
Αντικείμενο της υπό εξέταση υπόθεσης αποτελεί η καταγγελία που υποβλήθηκε στην Επιτροπή στις 11/7/2018 από την εταιρεία Solomonides Shipping Services Ltd εναντίον της εταιρείας DP WORLD LIMASSOL LTD για πιθανολογούμενες παραβάσεις του άρθρου 6(1) των περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμων του 2008 και 2014 καθώς και του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ.
Η Επιτροπή καταρχάς σημείωσε πως στις 23/2/2022 δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας και τέθηκε σε ισχύ ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμος του 2022, Αρ. 13(Ι)/2022, με τον οποίο καταργήθηκαν οι περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμοι του 2008 και 2014 (εφεξής ο «νόμος ως ίσχυε τότε»), σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις του οποίου η διαδικασία διεκπεραίωσης υποθέσεων που κατά την ημερομηνία έναρξης ισχύος του εκκρεμούσαν ενώπιον της Επιτροπής διενεργείται με βάση τις διατάξεις του νέου αυτού Νόμου[1], ως άλλωστε είχε σημειωθεί στη συνεδρία της ημερομηνίας 9/3/2022.
Η Επιτροπή ανέφερε επίσης πως, ως είχε σημειωθεί και κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 22/11/2022, στις 14/11/2022 δημοσιεύτηκε στην επίσημη εφημερίδα της Δημοκρατίας ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Τροποποιητικός) Νόμος του 2022 (Nόμος 169(Ι)/2022), σύμφωνα με τον οποίο ο εν λόγω Νόμος «θα αναφέρεται ως ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Τροποποιητικός) Νόμος του 2022 και θα διαβάζεται μαζί με τον περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμο του 2022 (που στο εξής θα αναφέρεται ως «ο βασικός νόμος») και ο βασικός νόμος και ο παρών Νόμος θα αναφέρονται μαζί ως οι περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμοι του 2022».
Έχοντας σημειώσει τα πιο πάνω, η Επιτροπή προχώρησε ακολούθως στην αξιολόγηση της ουσίας της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο υπόθεσης, καταγράφοντας εν πρώτοις το ιστορικό αυτής.
1. ΙΣΤΟΡΙΚΟ
1. Ως έχει αναφερθεί, η καταγγελία υποβλήθηκε στην Επιτροπή στις 11/7/2018 από την εταιρεία Solomonides Shipping Services Ltd (εφεξής η «Solomonides» ή η «καταγγέλλουσα») εναντίον της εταιρείας DP WORLD LIMASSOL LTD (εφεξής η «DPWL» η «καταγγελλόμενη» ή, η «διαχειρίστρια εταιρεία»).
2. Κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 3/8/2018, η Επιτροπή, αφού εξέτασε την υπό αναφορά καταγγελία στη βάση των προνοιών του άρθρου 35 καθώς και του Παραρτήματος του νόμου ως ίσχυε τότε, ομόφωνα αποφάσισε ότι οι υποβληθείσες πληροφορίες ήταν ικανοποιητικές και έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία για διεξαγωγή προκαταρκτικής έρευνας αναφορικά με τις πιθανολογούμενες παραβάσεις του άρθρου 6 του εν λόγω νόμου και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ που περιέχονται στην καταγγελία και κατάθεση σχετικού σημειώματος.
3. Στα πλαίσια της προκαταρκτικής έρευνας που διενεργήθηκε αποστάλθηκε στα Μέρη αριθμός ερωτηματολογίων, ενώ ερωτηματολόγια αποστάλθηκαν επίσης και προς τις αρμόδιες, για το θέμα που εξετάζεται, αρχές του κράτους που συνίστανται από την Αρχή Λιμένων Κύπρου (εφεξής η «ΑΛΚ») και το Υπουργείο Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων (εφεξής το «ΥΜΕΕ»). Τα υπό αναφορά ερωτηματολόγια αποστάλθηκαν και οι αντίστοιχες απαντήσεις λήφθηκαν κατά τις ακόλουθες ημερομηνίες:
- Στην καταγγέλλουσα Solomonides αποστάλθηκαν ερωτηματολόγια στις 29/10/2018, 14/5/2020 και 3/12/2020 και οι απαντήσεις της λήφθηκαν στις 30/11/2018, 29/6/2020, 23/12/2020, αντίστοιχα.
- Στην καταγγελλόμενη DPWL αποστάλθηκαν ερωτηματολόγια στις 6/2/2019, 14/5/2020 και 3/12/2020 και οι απαντήσεις της λήφθηκαν στις 18/4/2019, 26/6/2020 και 3/2/2021 αντίστοιχα. Στην καταγγελλόμενη αποστάλθηκε επίσης στις 18/2/2019 αντίγραφο της καταγγελίας.
- Στην Αρχή Λιμένων Κύπρου αποστάλθηκαν ερωτηματολόγια στις 22/5/2020 και 14/9/2020 και οι αντίστοιχες απαντήσεις λήφθηκαν στις 11/6/2020 και 28/9/2020.
- Στο Υπουργείο Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων αποστάλθηκε ερωτηματολόγιο στις 14/9/2020 και οι απαντήσεις αυτού λήφθηκαν στις 12/10/2020.
4. Με την ολοκλήρωση της δέουσας προκαταρκτικής έρευνας η Υπηρεσία κατέθεσε στην Επιτροπή Σημείωμα ημερομηνίας 22/11/2021.
5. Στις 23/11/2021 η Επιτροπή, κατά τη συνεδρία της, έχοντας ενώπιον της το Σημείωμα της Υπηρεσίας καθώς και το διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, ομόφωνα έκρινε ότι τα εν λόγω στοιχεία θα έπρεπε να μελετηθούν περαιτέρω πριν την οποιαδήποτε τοποθέτησή της επί της υπόθεσης και για το σκοπό αυτό ανέβαλε τη συζήτηση αυτής για επόμενη συνεδρία.
6. Ακολούθως, σε συνεδρία της που πραγματοποιήθηκε στις 26/11/2021, η Επιτροπή, αφού εξέτασε το εν λόγω Σημείωμα της Υπηρεσίας, σε συνάρτηση με τα στοιχεία και τις πληροφορίες που συλλέχθηκαν κατά την προκαταρκτική έρευνα της καταγγελίας και απαρτίζουν το διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, κατέληξε στο προκαταρκτικό συμπέρασμα ότι δεν στοιχειοθετούνται οι κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις των άρθρων 6(1)(α), 6(1)(β) και 6(1)(γ) του νόμου ως ίσχυε τότε.
7. Έχοντας καταλήξει στις εν λόγω προκαταρκτικές διαπιστώσεις, η Επιτροπή, κατά την υπό αναφορά συνεδρία της, αποφάσισε όπως, κατά την κοινοποίηση της απόφασής της στην καταγγέλλουσα εταιρεία Solomonides καλέσει αυτήν όπως θέσει εγγράφως τυχόν απόψεις και θέσεις της επί των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων.
8. Η Επιτροπή, κατά την υπό αναφορά συνεδρία της, αναφέρθηκε επίσης στα στοιχεία και τις πληροφορίες που είχαν συλλεχθεί δυνάμει του άρθρου 30 του νόμου ως ίσχυε τότε, και σημείωσε ότι στα αιτήματα λήψης πληροφοριών προς τα δύο μέρη τους είχε επισημανθεί ότι θα έπρεπε να προσδιορίσουν τα έγγραφα, δηλώσεις και οποιοδήποτε υλικό θεωρούσαν ότι περιείχε εμπιστευτικής φύσεως πληροφορίες ή/και επιχειρηματικά απόρρητα. Σημειώνεται ότι τόσο η καταγγέλλουσα όσο και η καταγγελλόμενη, στις απαντήσεις τους στα ερωτηματολόγια της Υπηρεσίας, είχαν προσδιορίσει αριθμό στοιχείων ως εμπιστευτικής φύσεως.
9. Η Επιτροπή, ωστόσο, έχοντας υπόψη τη φύση της προκείμενης υπόθεσης, όπου η διερεύνηση των κατ’ ισχυρισμό παραβάσεων του Νόμου βασίσθηκε και σε αξιολόγηση στοιχείων τα οποία η καταγγελλόμενη υπέδειξε ως εμπιστευτικά, ομόφωνα αποφάσισε όπως κοινοποιήσει προς αυτήν επιστολή με την οποία να της ζητείται η υπόδειξη τυχόν εμπιστευτικών στοιχείων ή/και επιχειρηματικών απορρήτων ως προς τα στοιχεία που είχε υποβάλει κατά τη διερεύνηση της υπόθεσης, αποκλειστικά για σκοπούς κοινοποίησης της προκαταρκτικής απόφασης στην καταγγέλλουσα και ενδεχόμενης πρόσβασης της τελευταίας στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης.
10. Η υπό αναφορά επιστολή αποστάληκε στην DPWL στις 25/1/2022, η οποία απάντησε μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ημερομηνίας 1/2/2022[2].
12. Ακολούθως, μέσω ηλεκτρονικού μηνύματός της ημερομηνίας 2/3/2022, η καταγγελλόμενη απέστειλε αναθεωρημένες απαντήσεις σε σχέση με τα εμπιστευτικά στοιχεία που είχε υποδείξει, κατόπιν διευκρινίσεων που της είχαν ζητηθεί με ηλεκτρονικό μήνυμα ημερομηνίας 1/3/2022.
13. Στις 9/3/2022, η Επιτροπή κατά τη συνεδρία της, αφού σημείωσε το περιεχόμενο του εν λόγω ηλεκτρονικού μηνύματος της DPWL, στη συνέχεια αναφέρθηκε στην αντικατάσταση του Νόμου αρ. 13(Ι)/2008 και των τροποποιήσεων αυτού από τους Νόμους του 2022, συμφώνως των όσων έχουν ήδη καταγραφεί σχετικά ανωτέρω, και αφού σημείωσε τις διατάξεις του άρθρου 23(στ) και του άρθρου 41(6) του νέου Νόμου, αποφάσισε να δώσει οδηγίες στην Υπηρεσία για ετοιμασία Εισηγητικής Έκθεσης στη βάση αυτών.
14. Κατά τη συνεδρία της στις 4/7/2022 η Επιτροπή εξέτασε την Εισηγητική Έκθεση της Υπηρεσίας, ημερομηνίας 22/6/2022, σε συνάρτηση με τα αιτήματα εμπιστευτικότητας της DPWL που διατυπώνονται στις επιστολές της ημερομηνίας 31/1/2022 και 2/3/2022.
15. Ειδικότερα, η Επιτροπή, κατά την υπό αναφορά συνεδρία της, εφαρμόζοντας την Ανακοίνωση της σε σχέση με το χαρακτηρισμό και τη μεταχείριση των επιχειρηματικών απορρήτων και πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης (εφεξής η «Ανακοίνωση»)[3] αλλά και καθοδηγούμενη από την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής «περί των κανόνων πρόσβασης στον φάκελο υπόθεσης της Επιτροπής δυνάμει των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης ΕΚ», στη βάση όλων των ενώπιον της στοιχείων και δεδομένων και στη βάση των ερμηνειών των ορισμών «επιχειρηματικά απόρρητα» και «πληροφορίες εμπιστευτικής φύσεως» του άρθρου 2 του Νόμου, αποφάσισε ως προς το χειρισμό των επιχειρηματικών απορρήτων και πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης που περιλαμβάνονται στην προκαταρκτική απόφασή της ημερομηνίας 26/11/2021 καθώς και στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, σε περίπτωση τυχόν πρόσβασης της καταγγέλλουσας, ως οι διατάξεις του άρθρου 42(6) του Νόμου. Κατά την εν λόγω συνεδρία της η Επιτροπή αποφάνθηκε επίσης ως προς τα θέματα εμπιστευτικότητας που ανακύπτουν σε σχέση με τα στοιχεία που είχαν υποβληθεί κατά την προκαταρκτική έρευνα από την Αρχή Λιμένων Κύπρου και το Υπουργείο Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων.
16. Η προκαταρκτική απόφαση της Επιτροπής αποστάλθηκε στη μη εμπιστευτική της μορφή στην καταγγέλλουσα, μέσω διπλοσυστημένης επιστολής ημερομηνίας 5/9/2022, με την οποία της δόθηκε προθεσμία είκοσι μίας (21) ημερών προκειμένου να θέσει εγγράφως τυχόν θέσεις και απόψεις της επί αυτής.
17. Στις 26/9/2022 η Επιτροπή, κατά τη συνεδρία της, αφού εξέτασε το αίτημα της καταγγέλλουσας για παραχώρηση παράτασης, ως η επιστολή της ημερομηνίας 21/9/2022, αποφάσισε να το αποδεχθεί, ορίζοντας ως νέα προθεσμία τις 16/10/2022. Η καταγγέλλουσα ενημερώθηκε σχετικά μέσω επιστολής της ίδιας ημερομηνίας.
18. Με επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022, η καταγγέλλουσα, ενεργώντας μέσω των νομικών της εκπροσώπων, υπέβαλε τις θέσεις και απόψεις της επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της Επιτροπής, σημειώνοντας τη διαφωνία της επί αυτών και υποβάλλοντας παράλληλα αίτημα όπως παρατεθούν αυτούσιοι οι όροι εκείνοι της Συμφωνίας Παραχώρησης[4], ημερομηνίας 25/4/2016 (εφεξής η «Συμφωνία Παραχώρησης») επί των οποίων βασίσθηκαν τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής.
19. Ακολούθως, με δεύτερη επιστολή της, ημερομηνίας 18/10/2022, η καταγγέλλουσα υπέβαλε αίτημα πρόσβασης στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 42(6) του Νόμου.
20. Κατά τη συνεδρία της στις 19/10/2022, η Επιτροπή, αφού σημείωσε το περιεχόμενο της επιστολής της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 17/10/2022 και αντάλλαξε απόψεις επί του θέματος, αποφάσισε να αναβάλει τη συζήτηση για επόμενη συνεδρία.
21. Η Επιτροπή επανήλθε επί του θέματος στη συνεδρία της ημερομηνίας 1/11/2022, όπου εξέτασε το περιεχόμενο των υπό αναφορά επιστολών της καταγγέλλουσας με ημερομηνίες 17/10/2022 και 18/10/2022 και αφού αξιολόγησε το αίτημα της καταγγέλλουσας για αποκάλυψη αυτούσιων όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης αποφάσισε πως, δεδομένου του ότι η εν λόγω Συμφωνία συνιστά στην ολότητά της επιχειρηματικό απόρρητο και ότι οι όροι αυτής εμπίπτουν στην έννοια των πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 42(6) του Νόμου, το εν λόγω αίτημα δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί. Ωστόσο, το αίτημα για παραχώρηση πρόσβασης στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης έγινε ομόφωνα αποδεκτό από την Επιτροπή η οποία, λαμβάνοντας υπόψη της τις διατάξεις του άρθρου 42(6) του Νόμου, έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία όπως ενημερώσει σχετικά την καταγγέλλουσα και προβεί σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες περιλαμβανομένης της ετοιμασίας του διοικητικού φακέλου.
22. Σε σχέση με τις λοιπές θέσεις που προβλήθηκαν από την καταγγέλλουσα, ως η επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022, η Επιτροπή, κατά την υπό αναφορά συνεδρία της, αποφάσισε όπως τοποθετηθεί επί αυτών άμα τη ολοκλήρωση της διαδικασίας πρόσβασης στο διοικητικό φάκελο, ούτως ώστε να τοποθετηθεί εφ’ όλης της ύλης σε περίπτωση που υποβάλλονταν πρόσθετες ή/και μεταβάλλονταν οι υφιστάμενες θέσεις της καταγγέλλουσας, κατόπιν της εν λόγω διαδικασίας.
23. Η καταγγέλλουσα ενημερώθηκε για τις υπό αναφορά αποφάσεις της Επιτροπής μέσω επιστολής ημερομηνίας 11/11/2022, με την οποία παράλληλα προσκλήθηκε όπως προσέλθει στα γραφεία της Επιτροπής στις 30/11/2022 για διενέργεια πρόσβασης στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης.
24. Στις 22/11/2022 πραγματοποιήθηκε συνεδρία της Επιτροπής κατά την οποία σημειώθηκε ότι στη συνεδρία της ημερομηνίας 1/11/2022 είχε αποφασισθεί η διενέργεια πρόσβασης από μέρους της καταγγέλλουσας. Κατά την εν λόγω συνεδρία η Επιτροπή σημείωσε επίσης τα όσα μεταξύ άλλων είχαν αποφασισθεί κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 4/7/2022 ως προς το χειρισμό των εμπιστευτικών στοιχείων του διοικητικού φακέλου και παρείχε διευκρινίσεις / επισημάνσεις ως προς το χειρισμό ορισμένων στοιχείων αυτού.
25. Στις 25/11/2022 οι νομικοί εκπρόσωποι της καταγγέλλουσας, μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ζήτησαν όπως, την ημέρα που θα προσέρχονταν για πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο πραγματοποιείτο συνάντηση προς συζήτηση συγκεκριμένου διαδικαστικού ζητήματος που, ως ανέφεραν, είχε ανακύψει. Κατά την ίδια ημερομηνία οι νομικοί εκπρόσωποι απέστειλαν επίσης επιστολή με την οποία καθόριζαν τα πρόσωπα τα οποία θα προσέρχονταν για διενέργεια της πρόσβασης, εκφράζοντας εκ νέου τη διαφωνία τους με την απόφαση της Επιτροπής να μην προχωρήσει σε αποκάλυψη όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης, υποβάλλοντας εκ νέου το εν λόγω αίτημα. Οι νομικοί εκπρόσωποι της Solomonides ενημερώθηκαν μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ημερομηνίας 28/11/2022 πως κατά την επίσκεψή τους για σκοπούς πρόσβασης θα μπορούσαν να αναφερθούν στο εν λόγω διαδικαστικό ζήτημα.
26. Στις 30/11/2022 οι νομικοί εκπρόσωποι της Solomonides πραγματοποίησαν πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης και υπέβαλαν παράλληλα αίτημα αναφορικά με την ύπαρξη δυνατότητας για εξέταση της υπόθεσης και υπό το πρίσμα του άρθρου 3 του Νόμου και 101 ΣΛΕΕ.
27. Οι νομικοί εκπρόσωποι της Solomonides με επιστολή τους ημερομηνίας 6/12/2022 αιτήθηκαν παράταση χρόνου προκειμένου να τοποθετηθούν επί ορισμένων ευρημάτων, ως ανέφεραν.
28. Η Επιτροπή, κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 9/12/2022 έκανε αποδεκτό το εν λόγω αίτημα και όρισε παράλληλα ως νέα προθεσμία τις 16/1/2023. Η καταγγέλλουσα ενημερώθηκε σχετικά μέσω επιστολής αυθημερόν.
29. Οι θέσεις της καταγγέλλουσας υποβλήθηκαν μέσω επιστολής των νομικών της εκπροσώπων ημερομηνίας 16/1/2023[5].
30. Κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023, η Επιτροπή, αφού εξέτασε εκ νέου την επιστολή της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 17/10/2022 καθώς και την επιστολή της ημερομηνίας 16/1/2023, επιφύλαξε την τελική τοποθέτησή της επί των ζητημάτων που ηγέρθηκαν μέσω αυτών εν αναμονή των απαντήσεων / διευκρινίσεων που θα λαμβάνονταν από το ΥΜΕΕ. Σημειώνεται ειδικότερα πως, υπό το φως των θέσεων και αιτημάτων της καταγγέλλουσας, κατά την υπό αναφορά συνεδρία της η Επιτροπή, αποφάσισε να απευθύνει στο ΥΜΕΕ συγκεκριμένα ερωτήματα, καταρτίζοντας προς τούτο το σχετικό κείμενο.
31. Κατά την εν λόγω συνεδρία της η Επιτροπή αποφάνθηκε εν τέλει πως, τόσο η τοποθέτησή της επί οποιωνδήποτε έτερων ζητημάτων είχαν εγερθεί από την καταγγέλλουσα όσο και η κοινοποίηση των απαντήσεών της προς αυτήν θα πραγματοποιούνταν σε μεταγενέστερο χρόνο, κατόπιν λήψης των θέσεων του ΥΜΕΕ. Σημειώνεται ότι η σχετική επιστολή αποστάληκε στο ΥΜΕΕ αυθημερόν, ήτοι την 1/2/2023, και οι απαντήσεις αυτού λήφθηκαν στις 16/2/2023.
32. Κατά τη συνεδρία της στις 23/2/2023, η Επιτροπή σημείωσε τη λήψη των απαντήσεων του ΥΜΕΕ και διαπιστώνοντας πως με αυτήν παρέχονταν σημαντικές διευκρινίσεις ως προς την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης, ανέβαλε τη συζήτηση της υπόθεσης για επόμενη συνεδρία.
33. Στις 11/7/2023 η Επιτροπή συνήλθε υπό νέα σύνθεση σύμφωνα με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 15/6/2023. Κατά την εν λόγω συνεδρία η Επιτροπή σημείωσε πως, λόγω των αντικρουόμενων αποφάσεων του Διοικητικού Δικαστηρίου στην Υπόθεση αρ.65/2015, ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΑΓΕΛΑΔΟΤΡΟΦΩΝ (ΠΟΑ) ΔΗΜΟΣΙΑ ΛΤΔ και ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ, ημερομηνίας 24/9/2021, και στην Υπόθεση αρ.1848/2018 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΑΓΕΛΑΔΟΤΡΟΦΩΝ (ΠΟΑ) ΔΗΜΟΣΙΑ ΛΤΔ και ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ, ημερομηνίας 15/5/2023, και υπό το φως της καταχώρησης της αναθεωρητικής έφεσης ΕΔΔ 66/2023, είχε ζητηθεί νομική καθοδήγηση από τη Νομική Υπηρεσία προτού αποφασισθεί ο χειρισμός της κάθε υπόθεσης.
34. Κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 20/11/2023 η Επιτροπή σημείωσε τα όσα αναφέρθηκαν κατά τη συνεδρία της στις 11/7/2023 στην απουσία του Μέλους κας Μαντώς Παπαγεωργίου Μάτση. Ακολούθως, αναφέρθηκε στις διατάξεις του άρθρου 22 των περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμων του 1999 έως 2020.
35. Σε αυτό το πλαίσιο, το Μέλος της Επιτροπής κα Μαντώ Παπαγεωργίου Μάτση δήλωσε ότι ήταν πλήρως ενημερωμένη σχετικά με την απόφαση της Επιτροπής ημερομηνίας 11/7/2023 και είχε λάβει πλήρη γνώση όλων των σχετικών με αυτή στοιχείων και δεδομένων, τα οποία είναι αναγκαία για τη διαμόρφωση γνώμης και άποψης επί του θέματος και τη λήψη αποφάσεων και δήλωσε πως συμφωνεί και υιοθετεί την απόφαση της Επιτροπής ημερομηνίας 11/7/2023.
36. Στη συνέχεια, κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 8/1/2024, η Επιτροπή σημείωσε ότι στις 8/12/2023 το Εφετείο (Αναθεωρητική Δικαιοδοσία) με την απόφαση αρ. 66/2023 αποφάσισε πως η Έφεση της Επιτροπής σε σχέση με την ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου στην Προσφυγή αρ. 1848/18 ημερομηνίας 15/5/2023 επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου παραμερίζεται. Ειδικότερα, κρίθηκε πως: «ο διορισμός της κας Χριστοδούλου ως Προέδρου της Επιτροπής από τις 24/04/2018 έως τις 23/04/2023 κινείται στα πλαίσια των προβλεπόμενων στο Άρθρο 9(5)(α) του Νόμου» και πως η συγκρότηση της Επιτροπής ήταν νόμιμη.
37. Κατά τη συνεδρία ημερομηνίας 11/1/2024, εξετάσθηκαν και υιοθετήθηκαν από την Πρόεδρο και τα μέλη της Επιτροπής, κ. Νεόφυτο Μαυρονικόλα, κα Μαντώ Παπαγεωργίου Μάτση και κα Ιωάννα Σαπίδου οι αποφάσεις της Επιτροπής με ημερομηνίες 3/8/2018, 26/11/2021, 9/3/2022, 4/7/2022, 1/11/2022 και 22/11/2022. Κατά την εν λόγω συνεδρία η Επιτροπή σημείωσε επίσης ότι ο κ. Άριστος Αριστείδου Παλούζας αποτελούσε Mέλος και υπό την προηγούμενη της σύνθεση, ως η απόφασή του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 21/5/2018, ενώ επαναδιορίστηκε στη θέση του Μέλους της Επιτροπής με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 15/6/2023.
38. Τούτων λεχθέντων, κατά τη σημερινή της συνεδρία, η οποία πραγματοποιείται σε συνέχεια της προαναφερόμενης συνεδρίας της ημερομηνίας 11/1/2024, η Επιτροπή αναφέρθηκε εν πρώτοις στις λοιπές αποφάσεις που είχαν ληφθεί επί της προκείμενης υπόθεσης υπό την προηγούμενη σύνθεσή της, σημειώνοντας πως, τα προκαταρκτικά της συμπεράσματα, ημερομηνίας 26/11/2021, είχαν κοινοποιηθεί στην καταγγέλλουσα εταιρεία Solomonides μέσω επιστολής ημερομηνίας 5/9/2022, με την οποία της είχε παράλληλα ζητηθεί όπως, σε περίπτωση που το επιθυμούσε, υπέβαλλε τυχόν απόψεις και θέσεις ως προς αυτά.
39. Η Επιτροπή αναφέρθηκε ακολούθως στη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023 όπου εξετάσθηκαν οι θέσεις της καταγγέλλουσας επί της προκαταρκτικής απόφασης, ως οι επιστολές της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023.
40. Η Επιτροπή αναφέρθηκε επίσης στη συνεδρία της ημερομηνίας 23/2/2023 κατά την οποία, αφού σημειώθηκε η λήψη της απαντητικής επιστολής του ΥΜΕΕ, ημερομηνίας 16/2/2023, σε σχέση με τα ερωτήματα που είχαν τεθεί προς αυτό, και διαπιστώνοντας πως με αυτήν παρέχονταν σημαντικές διευκρινίσεις και πληροφορίες ως προς τα ερωτήματα που του είχαν υποβληθεί, ομόφωνα αποφάσισε όπως αναβάλει τη συζήτηση της υπόθεσης για επόμενη συνεδρία προκειμένου να μελετήσει την εν λόγω επιστολή και να διαμορφώσει την τελική απόφασή της επί της υπόθεσης.
41. Έχοντας υπόψη της τις εν λόγω αποφάσεις που λήφθηκαν από την Επιτροπή υπό την προηγούμενη σύνθεσή της, η Επιτροπή, υπό τη σημερινή σύνθεσή της, εστίασε την προσοχή της στις πρόνοιες του άρθρου 22 των περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμων του 1999 έως 2020, υπό το φως των οποίων η Πρόεδρος και τα νέα μέλη της Επιτροπής, κ. Νεόφυτος Μαυρονικόλας, κα Μαντώ Παπαγεωργίου Μάτση και κα Ιωάννα Σαπίδου, δήλωσαν ότι έχουν μελετήσει και είναι πλήρως ενημερωμένοι σχετικά με τις υπό αναφορά αποφάσεις της Επιτροπής που είχαν ληφθεί στο πλαίσιο της υπό εξέταση υπόθεσης, καθώς και ότι έχουν λάβει πλήρη γνώση όλων των σχετικών με αυτές στοιχείων, ιδίως τα πρακτικά των σχετικών συνεδριάσεων της Επιτροπής και τα σχετικά με αυτά στοιχεία και έγγραφα τα οποία είναι αναγκαία για το χειρισμό της υπόθεσης, τη διαμόρφωση γνώμης και άποψης επί αυτής καθώς και τη λήψη αποφάσεων και δήλωσαν πως συμφωνούν με τις αποφάσεις της καθ’ όλα νόμιμα συγκροτημένης Επιτροπής, με ημερομηνίες 1/2/2023 και 23/2/2023, ως αναφέρονται ανωτέρω, και υιοθετούν αυτές, σημειώνοντας πως και οι ίδιοι θα προέβαιναν στις ίδιες ενέργειες κατά το χρόνο λήψης των εν λόγω αποφάσεων.
42. Διευκρινίζεται πως, ως έχει ήδη αναφερθεί, ο κ. Άριστος Αριστείδου Παλούζας αποτελούσε Mέλος της Επιτροπής και υπό την προηγούμενη της σύνθεση, ως η απόφασή του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 21/5/2018, ενώ επαναδιορίστηκε στη θέση αυτή με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 15/6/2023.
43. Η Επιτροπή σημείωσε ακολούθως ότι στις 23/5/2024 το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο (δικαιοδοσία δυνάμει του άρθρου 9(2)(γ) του νόμου 33/64) με ομόφωνη απόφασή του στην Αίτηση αρ. 1/2024 έκρινε ορθή την ερμηνεία του Εφετείου σχετικά με το Άρθρο 9(4) και (5) του Περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου 13(Ι)/08.
44. Η Επιτροπή σημείωσε τέλος ότι στις 6/10/2023 η καταγγέλλουσα απέστειλε και τρίτη επιστολή με επιπρόσθετες θέσεις επί της υπόθεσης.
46. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή, κατά τη σημερινή της συνεδρία, αφού συζήτησε τα γεγονότα της προκείμενης υπόθεσης, μελέτησε το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου και ενημερώθηκε πλήρως από τα στοιχεία και δεδομένα τα οποία εμπεριέχονται σε αυτόν κατά τον ουσιώδη χρόνο, εστίασε την προσοχή της στην αξιολόγηση των γεγονότων που συνθέτουν την υπόθεση – περιλαμβανομένων των θέσεων της καταγγέλλουσας με ημερομηνίες 17/10/2022 και 16/1/2023, καθώς και των θέσεων της ημερομηνίας 6/10/2023, αλλά και των απαντήσεων / διευκρινίσεων που δόθηκαν από το αρμόδιο Υπουργείο Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων ημερομηνίας 16/2/2023 – δοθέντος ότι τα δεδομένα αυτά αποτελούν αναντίλεκτα το ουσιαστικό υπόβαθρο της εξέτασης του ζητήματος που προκύπτει, με απώτερο σκοπό τη διαμόρφωση κρίσης και τη λήψη απόφασης επί της παρούσας καταγγελίας, ακολουθώντας το πιο κάτω σκεπτικό:
2. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑΣ
47. Ως έχει ήδη υπομνησθεί, αντικείμενο της υπό εξέταση υπόθεσης αποτελεί η καταγγελία που υποβλήθηκε στις 11/7/2018 από την εταιρεία Solomonides εναντίον της εταιρείας DPWL για πιθανολογούμενες παραβάσεις του άρθρου 6(1) του Νόμου και του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ.
48. Ειδικότερα, η καταγγελία στρέφεται εναντίον της DPWL με τον ισχυρισμό ότι η τελευταία, η οποία κατέχει το αποκλειστικό δικαίωμα διαχείρισης του Τερματικού Σταθμού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού[6], εφαρμόζει αθέμιτες και αντι-ανταγωνιστικές πρακτικές εναντίον εταιρειών που, όπως η καταγγέλλουσα, δραστηριοποιούνται στην παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 6(1) του Νόμου και του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ[7].
49. Συνεπώς, αντικείμενο της προκείμενης καταγγελίας αποτελούν οι κατ’ ισχυρισμό αθέμιτες και αντι-ανταγωνιστικές πρακτικές που εφαρμόζει η καταγγελλόμενη έναντι εταιρειών που όπως η Solomonides δραστηριοποιούνται στην παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία, είτε ως ναυτικοί πράκτορες είτε ως πάροχοι άλλων εξειδικευμένων υπηρεσιών προς αυτά, εντός του Τερματικού Σταθμού Πολλαπλών Χρήσεων (εφεξής το «ΤΠΧ»).
50. Σύμφωνα με την καταγγελία, οι εν λόγω πρακτικές αφορούν τόσο στον τρόπο με τον οποίο περιορίζεται η ελευθερία των υπό αναφορά εταιρειών να εξυπηρετήσουν τους πελάτες τους με τον καλύτερο δυνατό τρόπο όσο και με την πολιτική που ακολουθείται από την καταγγελλόμενη η οποία, σύμφωνα με όσα υποστηρίζει η καταγγέλλουσα, στοχεύει στην απευθείας ανάληψη δραστηριοτήτων που, μέχρι και τον Οκτώβριο 2017, προσφέρονταν αποκλειστικά από τις εν λόγω εταιρείες.
51. Σημειώνεται ότι η καταγγέλλουσα, με επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018[8], διευκρίνισε ότι η καταγγελία της αφορά σε παραβάσεις του άρθρου 6(1)(α) – επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής – 6(1)(β) – περιορισμό της παραγωγής και/ή της διάθεσης και/ή της τεχνολογικής ανάπτυξης προς ζημιά των καταναλωτών, και 6(1)(γ), του Νόμου – εφαρμογή ανόμοιων όρων για ισοδύναμες συναλλαγές.
52. Σημειώνεται επιπρόσθετα πως, παρά το ότι με την καταγγελία είχε εγερθεί παράλληλα ισχυρισμός περί κατάχρησης σχέσης οικονομικής εξάρτησης κατά παράβαση του άρθρου 6(2) του Νόμου, εντούτοις, με επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020 η καταγγέλλουσα απέσυρε τον εν λόγω ισχυρισμό.
3. ΕΜΠΛΕΚΟΜΕΝΑ ΜΕΡΗ
3.1 Καταγγέλλουσα
53. Η καταγγέλλουσα είναι ναυτικός πράκτορας με πείρα σε όλα τα είδη πλοίων όπως πλοία γενικού φορτίου, χύδην ξηρού φορτίου, δεξαμενόπλοια, κρουαζιερόπλοια, επιβατηγά/οχηματαγωγά καθώς και πολεμικά. Μεταξύ άλλων, αναλαμβάνει την οργάνωση και επίβλεψη σε σχέση με αλλαγές πληρωμάτων, διαμονή ξενοδοχείου, αγορά αεροπορικών εισιτηρίων, παραλαβή και μεταφορά από και προς το αεροδρόμιο πληρώματος, τροφοδοσίας, παράδοση ανταλλακτικών/εφοδίων και οτιδήποτε άλλο χρειάζεται το πλοίο ώστε να εξυπηρετηθεί κατά την παραμονή του σε κυπριακό λιμάνι.
54. Σύμφωνα με την καταγγελία της, η Solomonides ασχολείται με την πρακτόρευση πολεμικών πλοίων στην Κύπρο από το 1991, αρχικά με Αμερικανικά και ακολούθως με Βρετανικά. Σήμερα εξυπηρετεί όχι μόνο πλοία υπό τη δική της πρακτόρευση αλλά και πολεμικά πλοία υπό την πρακτόρευση τρίτων.
3.2 Καταγγελλόμενη
55. Η καταγγελλόμενη δημιουργήθηκε ως αποτέλεσμα της Κοινής Επιχείρησης μεταξύ των G.A.P. Vassilopoulos Public Ltd[9] (μέσω της G.A.P. Vassilopoulos Multipurpose Port Services Limited) και της DP World Ltd (μέσω της DP World FZE) με σκοπό την απόκτηση του αποκλειστικού δικαιώματος διαχείρισης του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων (LOT3) του Λιμανιού Λεμεσού. Μέτοχοι της DP World Limassol είναι η εταιρεία DP World FZE, η οποία κατέχει το 75% του μετοχικού της κεφαλαίου και η εταιρεία G.A.P. Vassilopoulos Multipurpose Port Services Limited που κατέχει το υπόλοιπο 25%.
56. Σύμφωνα με την απόφαση της Επιτροπής υπ’ αρ. 29/2016[10], ημερομηνίας 16/12/2016, ο έλεγχος της καταγγελλόμενης DP World Limassol διεξάγεται από κοινού μεταξύ των G.A.P. Vassilopoulos Public Ltd, δια της G.A.P. Vassilopoulos Multipurpose Port Services, και DP World Ltd, δια της DP World FZE. Η καταγγελλόμενη ανέλαβε τις δραστηριότητες του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων στο Λιμάνι Λεμεσού, οι οποίες προηγουμένως υπάγονταν στην αρμοδιότητα της Αρχής Λιμένων Κύπρου, στη βάση της Συμφωνίας Παραχώρησης[11] η οποία συνάφθηκε στις 25 Απριλίου 2016 με την Κυβέρνηση της Κυπριακής Δημοκρατίας, διάρκειας 25 ετών, και η οποία τέθηκε σε εφαρμογή στις 29 Ιανουαρίου 2017.
57. Ειδικότερα, σύμφωνα με την εν λόγω Απόφαση της Επιτροπής, η υπό αναφορά πράξη συγκέντρωσης πραγματοποιήθηκε στη βάση:
«Α) Συμφωνίας για τη δημιουργία της Κοινής Επιχείρησης DP World Limassol Ltd από τις εταιρείες DP World FZE και G.A.P. Vassilopoulos Multipurpose Port Services (JV Agreement), ημερομηνίας 22/04/2016, στη βάση της οποίας η DP World FZE κατέχει το 75% του μετοχικού κεφαλαίου και η G.A.P. Vassilopoulos Multipurpose Port Services κατέχει το υπόλοιπο 25%. Σύμφωνα με τις συμμετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις, στόχος της δημιουργίας της κοινής επιχείρησης είναι η απόκτηση του αποκλειστικού δικαιώματος χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων (LOT 3) (Multi Purpose Terminal) του λιμανιού που βρίσκεται στην Λεμεσό.
Β) Συμφωνίας Παραχώρησης για την απόκτηση του αποκλειστικού δικαιώματος χρήσης, διαχείρισης και εκμετάλλευσης του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων (LOT 3) στο λιμάνι Λεμεσού (Concession Agreement for the services concession for the operation of a Multi Purpose Terminal at Limassol Port), ημερομηνίας 25 Απριλίου 2016 μεταξύ της Κυπριακής Δημοκρατίας και της DP World Limassol Ltd με σκοπό την απόκτηση της διαχείρισης του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων (LOT 3) του λιμανιού Λεμεσού (στο εξής η «Συμφωνία Παραχώρησης»).»[12]
58. Όπως ειδικότερα αναφέρεται στην εν λόγω Απόφαση[13]:
«Σύμφωνα με τα στοιχεία που κοινοποίησαν οι ιδρυτικές εταιρείες, η νέα εταιρεία θα λειτουργεί την επιχείρηση του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων (LOT 3) του λιμανιού Λεμεσού διεξάγοντας τις εμπορικές δραστηριότητες που βρίσκονται στην αρμοδιότητα της Α.Λ.Κ.. Η DP World Limassol θα ασχολείται με ένα ευρύ φάσμα δραστηριοτήτων που σχετίζονται με την εμπορική λειτουργία του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων (LOT 3), συμπεριλαμβανομένων πωλήσεων και προώθησης και λειτουργίες όπως η διαχείριση αγαθών και ρύθμιση των αδειοδοτημένων δραστηριοτήτων του τερματικού.
[…]
Η παρούσα πράξη συγκέντρωσης αφορά επίσης την ανάληψη των δραστηριοτήτων του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων (LOT 3), που υπάγεται σήμερα στην αρμοδιότητα της Α.Λ.Κ., από την εταιρεία DP World Limassol, η οποία ως αναλύθηκε ανωτέρω, αποτελεί κοινή επιχείρηση που θα λειτουργεί αυτόνομα και σε μόνιμη βάση.».
59. Με αναφορά στη Συμφωνία, η DPWL σημειώνει τα ακόλουθα στην ιστοσελίδα της[14] :
«In April 2016 DP World Limassol was awarded a 25-year concession to exclusively operate the multi-purpose and Cruise terminal in Limassol commencing February 2017. The terminal's activities, comprising of three multi-purpose quays, include break-bulk, general cargo, Ro-Ro, Oil & Gas services and the brand-new passenger terminal. DP World Limassol port is the main cruise port of the island located on the Southern coast of Cyprus and considered as one of the largest and busiest ports of the Mediterranean».
4. ΓΕΓΟΝΟΤΑ ΚΑΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
60. Ως προαναφέρεται, στη βάση της Συμφωνίας Παραχώρησης η DPWL απέκτησε το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων στο Λιμάνι Λεμεσού, δραστηριότητα η οποία προηγουμένως υπαγόταν στην ΑΛΚ.
61. Σημειώνεται ότι το Λιμάνι Λεμεσού αποτελείται από (α) το Τερματικό Πολλαπλών Χρήσεων (MPT Port Area) το οποίο διαχειρίζεται η DPWL, (β) το τερματικό Εμπορευματοκιβωτίων (CT Port Area) το οποίο διαχειρίζεται η Eurogate Container Terminal Limassol Ltd, (γ) τον θαλάσσιο χώρο λιμενολεκάνης με τον διάδρομο προσέγγισης πλοίων και το αγκυροβόλιο (Marine Services Area) που διαχειρίζεται η P&O Maritime Cyprus Ltd, και (δ) τον χώρο που παρέμεινε στη διαχείριση της ΑΛΚ (Retained Land)[15].
62. Αναφερόμενος στο νέο καθεστώς που επήλθε στο Λιμάνι Λεμεσού, ο Σύνδεσμος Ναυτικών Πρακτόρων Κύπρου σημειώνει τα ακόλουθα στην ιστοσελίδα του[16]:
«Following the results of the international tenders invited by the Cyprus Government through the competent Ministry of Transport, Communications and Works, on the 29th of January, 2017 the Limassol port was privatized.
The three companies which took over the administration of Limassol port are the following:
• Eurogate Container Terminal Limassol: Dealing with the containerized cargo.
• DP World Limassol Ltd: Providing services to vessels of general cargo, oil & gas sector, cruise and passenger vessels. DP has also the right to handle a container throughput of up to 50.000 TEU’s in each contract year and
• P&O Maritime Cyprus Ltd: Providing the marine services to vessels».
63. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας, όπως περιλαμβάνονται στην καταγγελία της, αφότου τέθηκε σε ισχύ η Συμφωνία Παραχώρησης, η καταγγελλόμενη, με τις πράξεις της, προσπαθεί να περιορίσει το φάσμα των υπηρεσιών που προσφέρουν οι ναυτικοί πράκτορες στον εξειδικευμένο τομέα της εξυπηρέτησης πολεμικών πλοίων, τα οποία έχουν ιδιαίτερες ανάγκες, καθώς και την ευχέρεια δραστηριοποίησης των εταιρειών αυτών εντός του ΤΠΧ.
64. Όπως ειδικότερα υποστηρίζει η Solomonides στην καταγγελία της: «[…] Αυτές οι Εταιρείες είναι είτε οι ναυτικοί πράκτορες που στην περίπτωση των Πολεμικών πλοίων ενεργούν και ως πάροχοι υπηρεσιών (service providers) οι ίδιοι προς τους principals τους ή προς άλλους πράκτορες είτε είναι τρίτοι οι οποίοι υπό κανονικές συνθήκες (πριν δηλαδή την αλλαγή στάσης από την DP World) επιλέγονταν και εκμισθώνονταν ως υπεργολάβοι από τον πράκτορα. Είναι ξεκάθαρο ότι η Καταγγελλόμενη ελέγχει την πρόσβαση και επιβάλλει τους όρους βάσει [των οποίων] μπορεί να δραστηριοποιηθεί κάποιος στο λιμάνι. Παράδειγμα αυτού του ελέγχου είναι η επιβολή ποσοστού royalty, η επιβολή του υπεργολάβου παροχέα υπηρεσιών και ο έλεγχος της φυσικής πρόσβασης οποιασδήποτε επιχείρησης θέλει να προσφέρει μια υπηρεσία στο Λιμάνι. Στην πράξη η Καταγγελλόμενη έχει την ευχέρεια να επιβάλλει η ίδια τους όρους συναλλαγής του οποιουδήποτε που δραστηριοποιείται στη σχετική αυτή αγορά».
65. Στην επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018, η Solomonides υποστήριξε επίσης ότι η όλη συμπεριφορά της DPWL: «οδηγεί ξεκάθαρα στον περιορισμό της παραγωγής και/ή της διάθεσης και/ή της τεχνολογικής ανάπτυξης καθότι με τη στάση της περιορίζεται η πρόσβαση των διαφόρων επιχειρήσεων στις σχετικές υπηρεσίες με τρόπο που μειώνονται και/ή εξαλείφονται τα κίνητρα που υπήρχαν για δραστηριοποίηση και προσφορά καλύτερων και πιο εξειδικευμένων υπηρεσιών στον σχετικό τομέα». Αναφέρει μάλιστα ότι η ίδια έχει προβεί σε πολύ σημαντικές επενδύσεις σε ειδικό εξοπλισμό καλύπτοντας ένα ευρύ φάσμα και τις ανάγκες των πολεμικών πλοίων.
66. Σύμφωνα με την καταγγελία, μία εκ των υπηρεσιών που προσφέρονται σε πολεμικά πλοία κατά τον κατάπλου είναι η τοποθέτηση πλωτών προστατευτικών μπαλονιών (εφεξής και «pneumatic fenders») τα οποία χρησιμοποιούνται σε ειδικές περιπτώσεις. Οι εν λόγω περιπτώσεις, όπως σημειώνεται περαιτέρω, συνίστανται στην: «πρόσδεση στην ανοικτή θάλασσα (STS) και πλαγιοδέτηση στον προβλήτα σύγχρονων πολεμικών πλοίων τα οποία λόγω της κατασκευής τους και της ανάγκης προστασίας του εξοπλισμού τους τις πλείστες φορές ζητάνε την τοποθέτηση pneumatic fenders και την προμήθεια άλλου συγκεκριμένου, για τις ανάγκες τους, εξοπλισμού πριν την άφιξή τους. Έτσι στην Κύπρο όπως και σε άλλες χώρες έχει δημιουργηθεί ξεχωριστή αγορά για pneumatic fenders και τον υπόλοιπο υποστηρικτικό εξοπλισμό για τα πολεμικά πλοία.».
67. Σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, το έναυσμα για την καταγγελία έδωσε το γεγονός ότι η καταγγελλόμενη ενέταξε στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της την παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, δραστηριότητες οι οποίες, βάσει του προγενέστερου καθεστώτος, παρέχονταν από τρίτες εταιρείες οι οποίες ενεργούσαν είτε ως ναυτικοί πράκτορες είτε ως πάροχοι άλλων εξειδικευμένων υπηρεσιών. Ως ειδικότερα διευκρινίζεται στην καταγγελία, οι υπό αναφορά υπηρεσίες περιλαμβάνουν, κατά κύριο λόγο, την τοποθέτηση και αφαίρεση πλωτών προστατευτικών μπαλονιών ο οποίος, σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, δεν συνιστά συνήθη εξοπλισμό όσον αφορά τα εμπορικά πλοία που εξυπηρετεί ένα λιμάνι και θεωρείται «εξοπλισμός πέραν των υποχρεώσεων του λιμανιού».
68. Ως επίσης υποβάλλει η Solomonides, οι ανησυχίες της πυροδοτήθηκαν από την προσπάθεια της DPWL να της απαγορεύσει τη χρήση πλωτών προστατευτικών μπαλονιών σε πλοίο του {…}*, το οποίο βρισκόταν στη Λεμεσό μεταξύ 15/12/2017 και 17/12/2017. Όπως ανέφερε, η περίπτωση αυτή αποτέλεσε την απαρχή μιας τακτικής από την: καταγγελλόμενη με στόχο την «αποκλειστική ανάληψη από την ίδια της προσφοράς υπηρεσιών που προηγουμένως προσφέρονταν από τρίτες εταιρείες απευθείας στα πολεμικά πλοία και ταυτόχρονα στον περιορισμό της ευχέρειας των ναυτικών πρακτόρων να προσφέρουν και διευθετούν τις υπηρεσίες στα πολεμικά πλοία που αντιπροσωπεύουν». Πρόσθεσε μάλιστα πως, ανησυχία της είναι η πιθανότητα πως η καταγγελλόμενη: «που έχει ήδη εδραιώσει ένα σύστημα με το οποίο διορίζει τους τρίτους υπεργολάβους εκείνη σε αριθμό υπηρεσιών που αφορούν ένα πολεμικό πλοίο», να καταστεί στο μέλλον αποκλειστικός πάροχος και άλλου εξοπλισμού-υπηρεσιών που λαμβάνει ένα πολεμικό πλοίο μέσω, ή, από τον πράκτορα του, όπως ήδη έπραξε με τα pneumatic fenders.
69. Όπως υποστηρίζει η καταγγέλλουσα, μετά από συνάντηση της με την καταγγελλόμενη, τον Ιανουάριο του 2017, είχε διαφανεί ότι δεν υπήρχε πρόθεση από μέρους της τελευταίας για αγορά υποστηρικτικού εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, και ότι η αγορά θα συνέχιζε να λειτουργεί ελεύθερα στον εν λόγω τομέα. Παρά ταύτα, εξαιτίας του ότι μία τρίτη εταιρεία είχε παραπονεθεί για την επάρκεια των συνηθισμένων μόνιμων προστατευτικών προσκρουστήρων στο ΤΠΧ, η καταγγελλόμενη, αντί να επενδύσει στην επιδιόρθωση ή αντικατάσταση των μόνιμων προστατευτικών προσκρουστήρων, αποφάσισε τον Οκτώβριο του ίδιου έτους να αγοράσει πλωτά προστατευτικά μπαλόνια.
70. Σε αυτό το πλαίσιο, όπως επιπρόσθετα διατείνεται, η θέση της DPWL σύμφωνα με την οποία η ίδια έχει προτεραιότητα στην παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, αλλά και στο συντονισμό της ανάθεσης αυτών σε υπεργολάβους, σε περίπτωση που η ίδια για οποιοδήποτε λόγο αδυνατεί να τις παρέχει, συνιστά προσπάθεια επιβολής των όρων συναλλαγής εντός του ΤΠΧ. Κατά την άποψή της, η DPWL δεν θα έπρεπε να έχει λόγο ούτε στο ποιος θα προσφέρει υπηρεσίες σε ένα πολεμικό πλοίο ούτε και στην τιμή που χρεώνει ένας υπεργολάβος για τις υπηρεσίες του, υποστηρίζοντας συναφώς ότι η εν λόγω πρακτική συνιστά επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής.
71. Όπως μεταξύ άλλων υποστηρίζει στην καταγγελία της:
«18. Πρακτικά ομιλούντες με το προηγούμενο καθεστώς η παροχή υποστηρικτικού εξοπλισμού και υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία όπως π.χ. τα pneumatic fenders (πλωτά προστατευτικά μπαλόνια), gangways, brow stands, oil booms, όπως και η τοποθέτηση και αφαίρεση τους, ήταν δραστηριότητες στις οποίες δεν επενέβαινε άλλα ούτε και προσέφερε ο ίδιος ο διαχειριστής του Λιμανιού ως να ήταν ο ίδιος ο παροχέας των εν λόγω υπηρεσιών προς το πλοίο ή ως αυτός που τις διευθετούσε.»
72. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω και στη βάση των όσων εγείρονται στην καταγγελία της Solomonides, η Επιτροπή παρατηρεί ότι οι ισχυρισμοί της καταγγέλλουσας προέκυψαν ως αποτέλεσμα, αφενός, της ανάληψης από την καταγγελλόμενη ορισμένων υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ οι οποίες κατά το προηγούμενο καθεστώς παρέχονταν από τρίτες εταιρείες, και αφετέρου, του περιορισμού της ευχέρειας των ναυτικών πρακτόρων να παρέχουν και να διευθετούν υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία που αντιπροσωπεύουν.
73. Από την πλευρά της, η καταγγελλόμενη υποστηρίζει ότι με τη Συμφωνία Παραχώρησης της παραχωρήθηκε κατά αποκλειστικότητα ένα μεγάλο εύρος δραστηριοτήτων εντός του ΤΠΧ και ότι έχει συνακόλουθα προτεραιότητα στην παροχή των υπό αναφορά υπηρεσιών, καθώς επίσης και στο συντονισμό της ανάθεσης των εν λόγω δραστηριοτήτων σε υπεργολάβους, σε περίπτωση που η ίδια για οποιοδήποτε λόγο αδυνατεί να τις παρέχει. Η διαδικασία που ακολουθείται σε αυτές τις περιπτώσεις περιλαμβάνει την υποβολή προσφορών από τρίτες εταιρείες – εγκεκριμένους υπεργολάβους της – εκ των οποίων η DPWL επιλέγει την επιχείρηση εκείνη με την οικονομικότερη, όπως υποστηρίζει, προσφορά.
74. Επαναλαμβάνεται πως, με την επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018, η καταγγέλλουσα διευκρίνισε ότι με την καταγγελία της επικαλείται παραβάσεις των ακόλουθων διατάξεων του Νόμου:
(i) επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής – Άρθρο 6(1)(α) του Νόμου,
(ii) περιορισμό της παραγωγής και/ή της διάθεσης και/ή της τεχνολογικής ανάπτυξης προς ζημιά των καταναλωτών – Άρθρο 6(1)(β), και
(iii) εφαρμογή ανόμοιων όρων για ισοδύναμες συναλλαγές – Άρθρο 6(1)(γ) του Νόμου,
υποβάλλοντας παράλληλα ότι οι περιπτώσεις των άρθρων 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ δεν είναι εξαντλητικές και ότι η παρούσα υπόθεση θα πρέπει να κριθεί στο σύνολό της.
75. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή προέβη στη συνέχεια σε εξέταση των θέσεων που προέβαλαν και των στοιχείων που υπέβαλαν τα δύο μέρη στο πλαίσιο της προκαταρκτικής έρευνας, ως ακολούθως:
5. ΘΕΣΕΙΣ ΕΜΠΛΕΚΟΜΕΝΩΝ ΜΕΡΩΝ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΠΡΟΚΑΤΑΡΚΤΙΚΗΣ ΕΡΕΥΝΑΣ
5.1 Θέσεις Καταγγέλλουσας
76. Σύμφωνα με όσα υποστήριξε η Solomonides, η Συμφωνία Παραχώρησης δεν δίδει το δικαίωμα στην DPWL να επιβάλλει τη χρήση του δικού της εξοπλισμού κατά τρόπο που να αποκλείει το δικαίωμα επιλογής του πράκτορα ή του ίδιου του πολεμικού πλοίου[17] να χρησιμοποιεί ελεύθερα υπηρεσίες τρίτων ή υπηρεσίες του ίδιου του πράκτορα αναφορικά με εξειδικευμένες υπηρεσίες. Υποστηρίζει μάλιστα πως η πρακτική της DPWL να αποφασίζει εκείνη για το ποια εταιρεία (υπεργολάβος) θα αναλάβει ένα έργο, σε περίπτωση που η ίδια δεν έχει τον ζητούμενο εξοπλισμό ή για οποιοδήποτε άλλο λόγο αδυνατεί να προσφέρει τη ζητούμενη υπηρεσία, περιορίζει τις επιλογές των πελατών (πλοίων) αλλά και την ελεύθερη δραστηριοποίηση της καταγγελλόμενης και άλλων εταιρειών οι οποίες προηγουμένως δραστηριοποιούνταν ελεύθερα στο ΤΠΧ.
77. Όπως επιπρόσθετα υποστήριξε, στις περιπτώσεις όπου επιτράπηκε η χρήση του δικού της υποστηρικτικού εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία των οποίων είναι πράκτορας, η DPWL επέβαλε τέλος άδειας χρήσης (royalty fee) ανερχόμενο σε 10% επί του ποσού που χρεώνονται οι πελάτες των ναυτικών πρακτόρων για την υπηρεσία που λαμβάνουν είτε από την ίδια τη Solomonides είτε από κάποια τρίτη εταιρεία[18]. Η καταγγέλλουσα παρέθεσε μάλιστα τιμολόγια (Παραρτήματα 8 και 13), ημερομηνίας 30/3/2018 και 31/5/2018 αντίστοιχα, ως τεκμήρια του ισχυρισμού της ότι η DPWL επέβαλε τέλος άδειας χρήσης 10% στην ίδια για υπηρεσίες που προσέφεραν τρίτοι σε πολεμικά πλοία τα οποία πρακτορεύει.
78. Παράλληλα, η Solomonides καταγγέλλει ότι η διαπραγμάτευση της τιμής και της ποιότητας της υπηρεσίας που θα παρασχεθεί από τρίτους εναπόκειται αποκλειστικά στη DPWL «η οποία καθορίζει και εγκρίνει ποια θα είναι η τιμή».
79. Ως αποτέλεσμα της καταγγελλόμενης συμπεριφοράς, υποστήριξε η Solomonides, η ίδια έχει απωλέσει «σημαντικό κύκλο εργασιών από τον περιορισμό στους υπόλοιπους πράκτορες που χρησιμοποιούσαν μέχρι σήμερα την Καταγγέλλουσα για παροχή εξοπλισμού όπως pneumatic fenders (πλωτά προστατευτικά μπαλόνια), oil booms και σκαλών σε Πολεμικά Πλοία στα οποία δεν είναι ο πράκτορας η Καταγγέλλουσα. Η Καταγγελλόμενη χωρίς αμφιβολία έχει περιορίσει την δυνατότητα αυτών των πρακτόρων να αναζητούν υπηρεσίες από τρίτους πάροχους υπηρεσιών της αρεσκείας τους με αποτέλεσμα σήμερα να είναι αναγκασμένοι είτε να αγοράσουν τις αναγκαίες υπηρεσίες από την Καταγγελλόμενη απευθείας είτε να τις αγοράσουν από τρίτους που υποδεικνύει όμως η Καταγγελλόμενη. Θύμα αυτής της πολιτικής είναι η Καταγγέλλουσα η οποία διαχρονικά εφοδίαζε με τέτοιο εξοπλισμό άλλους πράκτορες οι οποίοι σήμερα είναι υποχρεωμένοι να νοικιάζουν τέτοιο εξοπλισμό είτε από την Καταγγελλόμενη (εάν διαθέτει τον εξοπλισμό, π.χ τα pneumatic fenders) ή αν δεν τον διαθέτει έχει πάλι τον τελικό λόγο να εγκρίνει η ίδια ποιους υπεργολάβους θα χρησιμοποιήσουν και συνάμα να λαμβάνει μερίδιο επί των τιμολογίων υπό μορφή royalties. Πρέπει να τονιστεί ότι η Καταγγέλλουσα με τις υφιστάμενες συνθήκες δεν έχει την δυνατότητα να αγοράζει υπηρεσίες απευθείας από τρίτους. Εάν η Καταγγελλόμενη δεν έχει τον αναγκαίο εξοπλισμό και πάλι η Καταγγέλλουσα είναι υποχρεωμένη να χρησιμοποιήσει τις υπηρεσίες τρίτων οι οποίοι επιλέγονται και διορίζονται από την Καταγγελλόμενη. Έχει δηλαδή αφαιρεθεί από την Καταγγέλλουσα η ευχέρεια να διαπραγματεύεται με τρίτους προμηθευτές θέματα όπως την τιμή».
80. Η καταγγέλλουσα ανέφερε επίσης πως το γεγονός ότι οι χρεώσεις της DPWL αναφορικά με την παροχή υποστηρικτών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία είναι δημοσιευμένες δίδει λάθος μηνύματα στην αγορά και προκαλεί ζημιά στα συμφέροντα των επηρεαζόμενων εταιρειών, συμπεριλαμβανομένης και της ίδιας, δεδομένου ότι η τιμολόγηση καθορίζεται συνήθως βάσει των ιδιαιτεροτήτων και αναγκών ενός πολεμικού πλοίου.
81. Όπως επίσης σημείωσε: «Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω και το γεγονός ότι λόγω του Concession Agreement η Καταγγελλόμενη ελέγχει πλήρως την πρόσβαση και εγκατάσταση οποιασδήποτε επιχείρησης επιθυμεί να προσφέρει υπηρεσία στο Τερματικό Πολλαπλής Χρήσης ελέγχοντας μεταξύ άλλων την είσοδο και την έξοδο, ευσεβάστως υποβάλλεται ότι η Καταγγελλόμενη καταχράται τη δεσπόζουσα θέση της στις σχετικές αγορές. Ειδικότερα καταχράται τον έλεγχο που έχει στην πρόσβαση εταιρειών που επιθυμούν να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους εντός του Τερματικού Πολλαπλής Χρήσης όπως η Καταγγέλλουσα, καθότι με τη συμπεριφορά της είτε κατακρατά για τον εαυτό της το δικαίωμα να αποφασίζει πρώτα η ίδια εάν θα προσφέρει τις σχετικές υποστηρικτικές υπηρεσίες και τον εξοπλισμό προς τα πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο Τερματικό Σταθμό Πολλαπλής Χρήσης στο Λιμάνι Λεμεσού είτε παρουσιάζεται ότι αυτή έχει την εξουσία να αποφασίζει ποιος θα είναι ο παροχέας των υπηρεσιών και/ή του εξοπλισμού»[19].
82. Η καταγγέλλουσα υποστήριξε επιπρόσθετα ότι το σύστημα που έχει εφαρμόσει η DPWL οδηγεί στην απώλεια νέων επενδύσεων σε εξειδικευμένο εξοπλισμό από εταιρείες όπως η ίδια, αλλά και στη μείωση της ποιότητας των υπηρεσιών: «που προσφέρει και/ή μεσολαβεί ένας πράκτορας για να προσφερθούν σε πολεμικό πλοίο καθότι του αφαιρείται η ευχέρεια να επιλέγει και να έχει τον τελικό λόγο για το ποιος και πως θα εξυπηρετήσει τα πολεμικά πλοία που αντιπροσωπεύει και ταυτόχρονα περιορίζεται η δυνατότητα να χρησιμοποιεί τον εξοπλισμό τον οποίο επένδυσε όλα αυτά τα χρόνια.»[20]. Όπως σημειώνει, η ίδια έχει διαχρονικά επενδύσει σε εξειδικευμένο εξοπλισμό υποστήριξης και εξυπηρέτησης πολεμικών πλοίων, όπως γεννήτριες, pneumatic fenders, ειδικές σκάλες, oil booms, κινητά γραφεία, ειδικά καραβόσκοινα, κ.ά..
83. Συνοψίζοντας, η Solomonides καταλήγει στο ότι, ενώ οι ανταγωνιστές της δικαιούνται να προσφέρουν υπηρεσίες σε δικούς της πελάτες, η καταγγελλόμενη δεν της επιτρέπει να χρησιμοποιεί τον εξοπλισμό της ή να επιλέγει τους υπεργολάβους που θα χρησιμοποιήσει. Παράλληλα, αναθέτει είτε στην ίδια είτε σε υπεργολάβους, που μπορεί να είναι και ανταγωνιστές της, την προσφορά υπηρεσιών σε πλοία που είναι υπό την πρακτόρευση της, ή σε πλοία των οποίων οι πράκτορες ζητούν συνεργασία μαζί της αλλά «εξαναγκάζονται» να λαμβάνουν υπηρεσίες από τους ανταγωνιστές της, σημειώνοντας καταληκτικά ότι: «θύματα των εν λόγω αντι-ανταγωνιστικών και εκμεταλλευτικών πρακτικών» είναι τόσο η ίδια όσο και οι υπόλοιπες εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην εξυπηρέτηση πολεμικών πλοίων στο Λιμάνι. Ανησυχία της, όπως αναφέρει, είναι η πιθανότητα η καταγγελλόμενη να καταστεί αποκλειστικός πάροχος και έτερου εξοπλισμού / υπηρεσιών που λαμβάνει ένα πολεμικό πλοίο (π.χ. ανυψωτικά μηχανήματα και oil booms[21]).
84. Έχοντας παραθέσει τα πιο πάνω, η καταγγέλλουσα παρέπεμψε τέλος στην απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής AT.39740[22] για να υποστηρίξει ότι οι περιπτώσεις που καταγράφονται στο άρθρο 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ δεν είναι εξαντλητικές, υποστηρίζοντας ότι η όλη συμπεριφορά της καταγγελλόμενης περιορίζει τον ανταγωνισμό τόσο ως αποτέλεσμα πρακτικών που εμπίπτουν στις περιπτώσεις που απαριθμούνται στο άρθρο 6(1) του Νόμου όσο και ως αποτέλεσμα των πρακτικών της γενικότερα[23].
5.2 Θέσεις Καταγγελλόμενης
85. Κατωτέρω καταγράφονται οι θέσεις της καταγγελλόμενης ως προς τα επί μέρους ζητήματα που θίγονται με την καταγγελία της Solomonides και ειδικότερα οι θέσεις της ως προς τα εξής:
- Συμφωνία Παραχώρησης
- Υπηρεσίες ναυτικών πρακτόρων
- Διαδικασία επιλογής υπεργολάβων
- Τέλος άδειας χρήσης – τιμολογιακή πολιτική
Συμφωνία Παραχώρησης
86. Με επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019[24] η καταγγελλόμενη, απαντώντας στο ερωτηματολόγιο της 6/2/2019[25], αναφέρθηκε στη Συμφωνία Παραχώρησης και υποστήριξε ότι: «οποιοδήποτε τρίτο πρόσωπο επιθυμεί να έχει πρόσβαση στο τερματικό ή και να προσφέρει υπηρεσίες εντός του τερματικού θα πρέπει να τύχει έγκρισης από την DPWL. Τονίζεται ότι αποτελεί συνήθη πρακτική παγκοσμίως να μην μπορεί κανένα τρίτο πρόσωπο να παρέχει υπηρεσίες εντός ενός λιμανιού χωρίς να ζητήσει και να λάβει σχετική άδεια από τη διαχειρίστρια εταιρεία.» Σημειώνεται ότι η DP World δραστηριοποιείται μεταξύ άλλων στη Γαλλία, Ρουμανία, Γερμανία, Ισπανία, Η.Β., Ολλανδία και Βέλγιο.
87. Επιπρόσθετα, με την επιστολή της ημερομηνίας 26/6/2020, η καταγγελλόμενη, αναφερόμενη γενικότερα στους στόχους της κατά την ανάληψη της διαχείρισης του Τερματικού, υπέβαλε μεταξύ άλλων τα εξής:
«Ένας από τους βασικούς στόχους που είχε θέσει η DPWL με την απόκτηση του αποκλειστικού δικαιώματος χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων στο λιμάνι Λεμεσού είναι η αναβάθμιση της ποιότητας των παρεχόμενων υπηρεσιών και η ενίσχυση των συνθηκών ασφάλειας, τόσο των περιουσιακών στοιχείων των πελατών της όσο και των υποδομών του τερματικού.
Υπηρεσίες Ναυτικών Πρακτόρων
88. Η καταγγελλόμενη παρέθεσε τα όσα αναφέρονται στην ιστοσελίδα της Ομοσπονδίας Εθνικών Ενώσεων Ναυλομεσιτών και Πρακτόρων (FONASBA)[26] σε σχέση με τις υπηρεσίες των ναυτικών πρακτόρων, υποστηρίζοντας ότι οι υπηρεσίες που απαιτείται να παρασχεθούν σε ένα πλοίο εντός του λιμανιού ζητούνται από το διαχειριστή του λιμανιού μέσω του ναυτικού πράκτορα και σε περίπτωση που ο διαχειριστής δεν μπορεί να προσφέρει τις συγκεκριμένες υπηρεσίες υποχρεούται να καταφύγει σε τρίτα πρόσωπα (υπεργολάβους) ζητώντας προσφορές.
89. Επιπρόσθετα, σε σχέση με τις υπηρεσίες που παρέχονται από ναυτικούς πράκτορες, η καταγγελλόμενη πρόβαλε τη θέση ότι: «δεν φαίνεται να έχουν αρμοδιότητα, υπό την ιδιότητα τους ως ναυτικοί πράκτορες, να παρέχουν υπηρεσίες σε πλοία, εκτός των υπηρεσιών ναυτικής πρακτόρευσης. Ο ρόλος των ναυτικών πρακτόρων είναι να αντιπροσωπεύουν τον πλοιοκτήτη / εφοπλιστή και να ενεργούν κατ’ εντολή και εξ’ ονόματος του προστατεύοντας τα δικά του συμφέροντα και όχι να προωθούν τα δικά τους συμφέροντα εκμεταλλευόμενοι τη σχέση τους με τον εκάστοτε πλοιοκτήτη / εφοπλιστή»[27].
Διαδικασία Επιλογής Υπεργολάβων
90. Σύμφωνα με την καταγγελλόμενη, η διαδικασία επιλογής υπεργολάβων εφαρμόζεται και στην περίπτωση των πολεμικών πλοίων: «το γεγονός ότι ένας υπεργολάβος κατέχει σχετικό εξοπλισμό δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκη και την επιλογή του από την DPWL», ενώ διευκρίνισε ότι ο υποψήφιος εργολάβος θα πρέπει να υποβάλει τις προδιαγραφές του εξοπλισμού του και να τύχει της έγκρισής της. Σημείωσε δε ότι επιλέγεται η οικονομικότερη προσφορά, δεδομένης και της διαθεσιμότητας του υποψήφιου υπεργολάβου να παρέχει τις υπηρεσίες κατά το χρόνο που ζητούνται.
91. Η καταγγελλόμενη ανέφερε επιπρόσθετα πως, για να μπορεί να εφαρμοστεί η εν λόγω διαδικασία, θα πρέπει απαραίτητα να υπάρχουν προσφορές από τρίτα πρόσωπα, που όμως δεν επηρεάζουν την τιμολογιακή της πολιτική η οποία είναι δημοσιευμένη σε τιμοκαταλόγους: «Επίσης, διερωτόμαστε πώς μπορεί να γίνεται λόγος για πλεονέκτημα της DPWL λόγω αποκάλυψης των τιμών των δήθεν ανταγωνιστών της, όταν οι δικές της τιμές είναι δημοσιευμένες σε δημόσια προσπελάσιμους τιμοκαταλόγους και όταν τα τρίτα πρόσωπα λειτουργούν ως υπεργολάβοι της DPWL και όχι ως ανταγωνιστές της DPWL[28]. Εάν επιτρεπόταν στους ναυτικούς πράκτορες να παρέχουν οι ίδιοι άμεσα υπηρεσίες στα πλοία, χωρίς την οποιαδήποτε εμπλοκή της DPWL, τότε ουσιαστικά θα υπήρχε διάβρωση του αποκλειστικού δικαιώματος χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του τερματικού πολλαπλών χρήσεων από την DPWL. Σε μία τέτοια περίπτωση είναι βέβαιο ότι οι ναυτικοί πράκτορες θα επεδίωκαν να παρέχουν οι ίδιοι απευθείας υπηρεσίες, στρεβλώνοντας τον ανταγωνισμό όσον αφορά την παροχή αυτών των υπηρεσιών μέσω ανταγωνιστικής διαδικασίας για την επιλογή των υπεργολάβων και η DPWL δεν θα είχε οποιοδήποτε ρόλο να διαδραματίσει, αφού σταδιακά δεν θα χρησιμοποιείτο κανένα μέρος του δικού της εξοπλισμού!».
92. Κατά την καταγγελλόμενη, εάν γίνει αυτό που επιθυμεί η καταγγέλλουσα, τότε η DPWL θα αποστερηθεί του αποκλειστικού δικαιώματος που κατέχει βάσει της Συμφωνίας Παραχώρησης ενώ, η καταγγέλλουσα θα αποκτήσει ανταγωνιστικό προβάδισμα καθώς θα παρέχει η ίδια απευθείας υπηρεσίες χωρίς ανταγωνιστικές διαδικασίες. Ισχυρίστηκε δε ότι η ίδια ακολουθεί μία ανταγωνιστική και αξιοκρατική διαδικασία όσον αφορά στην επιλογή των υπεργολάβων που εκτελούν εργασίες εντός του Τερματικού.
93. Σχολιάζοντας τη συμμετοχή της Solomonides στην υπό αναφορά διαδικασία, υπέβαλε ότι αυτή: «[…] ισχύει και για την καταγγέλλουσα. Ως εκ τούτου, η μη επιλογή της οφείλεται στο ότι i) δεν ήταν εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL λόγω δικής της επιλογής ή ii) οι προσφορές της ήταν υψηλότερες από αυτές άλλων υπεργολάβων ή iii) δεν ήταν διαθέσιμη να παρέχει υπηρεσίες τις συγκεκριμένες ημέρες και ώρες.»
94. Αναφερόμενη στον ισχυρισμό της καταγγέλλουσας περί μη επιλογής της για παροχή υπηρεσιών, η καταγγελλόμενη σημείωσε ότι: «δεν υπάρχει καμία περίπτωση όπου η καταγγέλλουσα υπέβαλε οικονομικά πιο συμφέρουσα προσφορά και να επιλεγεί άλλος υπεργολάβος όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών που σχετίζονται με pneumatic fenders. Παρακαλούμε όπως ζητήσετε στοιχεία από την καταγγέλλουσα που να τεκμηριώνουν ότι οι χρεώσεις της ήταν πιο ανταγωνιστικές από αυτές άλλων εγκεκριμένων υπεργολάβων και η DPWL δεν επέλεξε αυτήν. […] η καταγγέλλουσα επέλεξε να μην συμμετέχει στη διαδικασία έγκρισής της ως υπεργολάβος της DPWL με δική της απόφαση. Πιο συγκεκριμένα […] υπέβαλε τα σχετικά έγγραφα προκειμένου να καταστεί εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL στις 17/9/2018».
95. Αναφερόμενη ειδικά στα pneumatic fenders, η DPWL υποστήριξε ότι η ίδια η καταγγέλλουσα αναγνωρίζει ότι δεν υφίσταται μεταξύ τους ανταγωνιστική σχέση, καθώς τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια της DPWL και της Solomonides «είναι διαφορετικού μεγέθους και ως εκ τούτου ακατάλληλα για χρήση σε πλοία που η ίδια αντιπροσωπεύει ως ναυτικός πράκτορας», παραπέμποντας στο Παράρτημα 4 της καταγγελίας (ηλ. Μηνύματα 9/3/2018 και 12/3/2018)[29]. Ανέφερε παράλληλα ότι η αγορά pneumatic fenders από μέρους της αφορά σε θέματα ασφάλειας των υποδομών του Τερματικού και των πλοίων και εφόσον αυτά ζητούνται πάντοτε από πολεμικά πλοία, η DPWL τα θεωρεί ως βασικό εξοπλισμό του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού.
96. H καταγγελλόμενη υποστήριξε περαιτέρω ότι η Solomonides, ως ναυτικός πράκτορας, ζητά προδιαγραφές για pneumatic fenders που αποκλείουν αυτά της DPWL, ενώ φωτογραφίζουν τα δικά της. Παραπέμποντας σχετικά στο Παράρτημα 4 της καταγγελίας, η καταγγελλόμενη υποστήριξε πως: «διαφαίνεται ότι η καταγγέλλουσα, με την ιδιότητα του ναυτικού πράκτορα, ζήτησε συγκεκριμένες προδιαγραφές για pneumatic fenders με σκοπό να χρησιμοποιηθούν τα δικά της pneumatic fenders. Τονίζεται ότι η DPWL σε όλες τις περιπτώσεις ικανοποίησε τις απαιτήσεις του πλοίου διενεργώντας σχετικό διαγωνισμό για διορισμό κατάλληλων υπεργολάβων. Από τα διαθέσιμα στοιχεία διαφαίνεται ότι η καταγγέλλουσα χρέωνε πολύ υψηλότερα τα pneumatic fenders της […]».
97. Αναφερόμενη στις συμφωνίες που έχουν συναφθεί με υπεργολάβους για παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών σε πολεμικά πλοία, η DPWL σημείωσε ότι η εμπορική πρακτική παγκοσμίως είναι να μη συνάπτονται γραπτές συμφωνίες: «λόγω της ταχύτητας με την οποία λαμβάνουν χώρα οι εξελίξεις εντός ενός τερματικού».
Τέλος Άδειας Χρήσης - Τιμολογιακή Πολιτική
98. Η καταγγελλόμενη υπέβαλε ότι η επιβολή τέλους άδειας χρήσης αποτελεί την αμοιβή της για την παραχώρηση δικαιώματος πρόσβασης σε τρίτα πρόσωπα που παρέχουν υπηρεσίες εντός του ΤΠΧ, πρακτική η οποία είναι σύμφωνη με όσα διαλαμβάνονται στη Συμφωνία Παραχώρησης.
99. Όπως ειδικότερα σημείωσε[30]: «Στην περίπτωση που επιλέγονται τρίτα πρόσωπα (υπεργολάβοι) προκειμένου να παρέχουν υπηρεσίες εντός του τερματικού, η διαχειρίστρια εταιρεία λαμβάνει τέλος άδειας χρήσης (royalty fee) ύψους 10% επί του τελικού τιμολογίου. Αυτό γίνεται αφενός λόγω του ότι η διαχειρίστρια εταιρεία εκχωρεί ουσιαστικά μέρος ενός αποκλειστικού δικαιώματος που κατέχει σε τρίτο πρόσωπο για την παροχή υπηρεσιών εντός του τερματικού πολλαπλών χρήσεων, και αφετέρου για να καλυφθούν τα διοικητικά και γενικά κόστη του τερματικού. Επίσης, τα έσοδα από τέλη άδειας χρήσης επιτρέπουν την κάλυψη του κόστους γενικής συντήρησης και επιδιορθώσεων στο τερματικό πολλαπλών χρήσεων στο λιμάνι Λεμεσού.». Η καταγγελλόμενη διερωτήθηκε μάλιστα κατά πόσο η ίδια η καταγγέλλουσα, όταν αγοράζει υπηρεσίες από υπεργολάβους, χρεώνει την ίδια τιμή στους πελάτες της με αυτήν που πληρώνει στους υπεργολάβους που διορίζει.
100. Η καταγγελλόμενη υποστήριξε περαιτέρω ότι για χρόνια υπήρχε ένα σαθρό και στρεβλό, κατά την έκφρασή της, καθεστώς στο Λιμάνι Λεμεσού το οποίο εκμεταλλεύτηκε ένας αριθμός ναυτικών πρακτόρων. Πρόσθεσε πως: «Οι ανταγωνιστικές διαδικασίες της DPWL αναφορικά με την επιλογή των υπεργολάβων έχει επηρεάσει τα συμφέροντα των κύκλων αυτών και γι’ αυτό αντιδρούν. Διότι προηγουμένως ενδεχομένως να επέλεγαν οι ίδιοι να παρέχουν υπηρεσίες σε πλοία που αντιπροσωπεύουν, πέραν των υπηρεσιών πρακτόρευσης, χωρίς ανταγωνιστικές διαδικασίες».
101. Σύμφωνα με τη DPWL, η δραστηριοποίηση νέων εργολάβων και η ανταγωνιστική διαδικασία διορισμού τους από την ίδια αυξάνει την ανταγωνιστική πίεση μεταξύ τους, γεγονός που έχει ευεργετικά αποτελέσματα στην ανταγωνιστικότητα και στο ύψος των τιμών.
6. ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΕΣ ΕΝΣΤΑΣΕΙΣ
102. Στις επιστολές της καταγγέλλουσας με ημερομηνίες 17/10/2022 και 16/1/2023, οι οποίες υποβλήθηκαν κατόπιν λήψης της προκαταρκτικής απόφασης της Επιτροπής και προβάλλουν τις θέσεις της επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων αυτής, τίθενται μεταξύ άλλων ορισμένα αιτήματα τα οποία αφορούν προδικαστικά ζητήματα.
103. Συνακόλουθα, η Επιτροπή εξετάζει κατωτέρω ένα προς ένα τα ζητήματα αυτά, τα οποία έχουν ως εξής:
(α) Αίτημα αποκάλυψης αυτούσιων όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης
104. Η Επιτροπή εστίασε κατ’ αρχάς την προσοχή της στη διαφωνία της Solomonides με την απόκρυψη όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης. Αφού σημείωσε πως το ζήτημα αυτό είχε εξετασθεί κατά τις συνεδρίες της ημερομηνίας 1/11/2022 και 1/2/2023, επανέλαβε τα όσα σχετικά αναφέρθηκαν σε αυτές και σημείωσε τη θέση της καταγγέλλουσας η οποία πρόβαλε τον ισχυρισμό ότι τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής: «βασίζονται σχεδόν εξ ολοκλήρου στη θεώρηση ότι αναφορικά με τις υπηρεσίες που παρέχονται προς πολεμικούς χρήστες διαπιστώνεται ότι έχει παραχωρηθεί αποκλειστικό δικαίωμα στην Καταγγελλόμενη να προσφέρει υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ. Καθότι το συμπέρασμα αυτό αποτελεί και τη βάση του σκεπτικού να απορριφθεί η Καταγγελία, θέση της Καταγγέλλουσας είναι ότι θα έπρεπε να παρατεθούν αυτούσιοι οι σχετικοί όροι στους οποίους βασίζεται η ΕΠΑ ώστε να δοθεί το δικαίωμα σχολιασμού στην Καταγγέλλουσα.».
105. Όπως πρόσθετα υπέβαλε η Solomonides, σε αντίθετη περίπτωση δεν διασφαλίζεται το δικαίωμα της καταγγέλλουσας να ακουστεί και να προβάλει επαρκώς τις θέσεις της για ένα πολύ σοβαρό για εκείνην ζήτημα: «Συνεπώς, με την παρούσα, ζητούμε όμως μας δοθεί αντίγραφο των όρων την Συμφωνίας στους οποίους βασίστηκε η ΕΠΑ ώστε να μπορεί και η Καταγγέλλουσα με τη σειρά της να τους σχολιάσει ως προς την ερμηνεία που θα πρέπει να δοθεί […] Από τη στιγμή που τα συμπεράσματα για το περιεχόμενο και την ερμηνεία της Συμφωνίας έχουν παρατεθεί δεν υπάρχει λόγος να κρατείται μυστικό το κείμενο από την Καταγγέλλουσα η οποία έχει έννομο συμφέρον να γνωρίζει το περιεχόμενο της.».
106. Όσον αφορά στο εν λόγω αίτημα της Solomonides για αποκάλυψη της Συμφωνίας Παραχώρησης ή συγκεκριμένων όρων αυτής, η Επιτροπή σημειώνει πως κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023, αφού λήφθηκε υπόψη πως διαδικαστικά θέματα που αφορούν στη Συμφωνία Παραχώρησης εκπίπτουν της αρμοδιότητάς της, αποφασίσθηκε όπως αποστέλλετο σχετική επιστολή προς την αρμόδια κρατική αρχή, ήτοι, το Υπουργείο Μεταφορών Επικοινωνιών και Έργων, προκειμένου να ζητηθεί η θέση του ως προς το αίτημα αυτό.
107. Στις απαντήσεις του, ημερομηνίας 16/2/2023[31], το εν λόγω Υπουργείο σημειώνει ότι η ίδια η Συμφωνία Παραχώρησης περιλαμβάνει όρο εμπιστευτικότητας (άρθρο 43) και για το λόγο αυτό είχε ζητηθεί από μέρους τους η συγκατάθεση της DPWL, η οποία ωστόσο απάντησε ότι δεν συναινεί σε τέτοια αποκάλυψη με βάση το άρθρο 43.3 της Συμφωνίας Παραχώρησης [32],[33].
108. Πρόσθετα των ανωτέρω, η Επιτροπή έλαβε επίσης υπόψη της την αναφορά του ΥΜΕΕ περί εμπιστευτικότητας που περιλαμβάνεται στον πίνακα που επισυνάπτεται ως παράρτημα Β’ στην εν λόγω επιστολή του, σύμφωνα με την οποία «οι Συμβάσεις Παραχώρησης είναι ιδιωτικά συμβόλαια μεταξύ του κράτους και των διαχειριστών, τα οποία χειρίζονται ως εμπιστευτικά» καθώς και την πρόσθετη υπόδειξη σύμφωνα με την οποία αναφορές σε άρθρα της Συμφωνίας Παραχώρησης είναι επίσης εμπιστευτικά.
109. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή, επιβεβαιώνοντας την απόφαση που είχε ληφθεί κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 4/7/2022[34] και σε συνέχεια αυτής, ομόφωνα αποφάσισε πως, τόσο αυτούσια η Συμφωνία Παραχώρησης στο σύνολό της όσο και οι οποιεσδήποτε αναφορές σε όρους και άρθρα αυτής τύχουν χειρισμού ως πληροφορίες εμπιστευτικής φύσης.
110. Συνακόλουθα, το αίτημα της Solomonides περί αποκάλυψης αυτούσιων όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης δεν γίνεται αποδεκτό.
(β) Πρόσβαση σε στοιχεία του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης
111. Η Επιτροπή εστιάζει ακολούθως την προσοχή της στην επιστολή της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 16/1/2023, όπου, σε σχέση με στοιχεία που αποκρύφθηκαν από το διοικητικό φάκελο κατά την πρόσβασή της σε αυτόν, έθεσε τα εξής:
«διαφαίνεται από τον φάκελο της υπόθεσης, σε επιστολή της ημερ. 11/6/2020 προς απάντηση στην ερώτηση 2 του ερωτηματολογίου της Επιτροπής ημερ. 22/5/2020, η Αρχή Λιμένων αναφέρει ότι ‘Η διαδικασία επιλογής για τον πάροχο τέτοιων υπηρεσιών είναι απόφαση της […]’ και η υπόλοιπη πρόταση έχει αποκρυφθεί από την Καταγγέλλουσα ως εμπιστευτικό στοιχείο. Πρώτον, η πληροφορία αυτή είναι σημαντική για την έρευνα και άμεσα σχετική με την παρούσα Καταγγελία. Συνεπώς, θα έπρεπε να έχει δοθεί στην Καταγγέλλουσα ή στους νομικούς της συμβούλους. Δεύτερον, εάν η εν λόγω πρόταση αναφέρεται ως αντιλαμβανόμαστε στον πλοιοκτήτη/πράκτορα και στην Λάρνακα η παροχή των υπό εξέταση υπηρεσιών είναι θέμα του πλοιοκτήτη / πράκτορα, αυτός είναι ένας πολύ σχετικός παράγοντας που υποστηρίζει τη θέση της Καταγγέλλουσας στην παρούσα Καταγγελία και άρα δεν θα έπρεπε να είχε αποκρυφθεί από αυτήν
 |
 |
.»
112. Λαμβάνοντας υπόψη της τα ανωτέρω, η Επιτροπή σημειώνει καταρχάς πως κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 4/7/2022, όπου είχε αποφανθεί περί της εμπιστευτικότητας των στοιχείων του διοικητικού φακέλου, ενεργώντας στο πλαίσιο του άρθρου 41(7) του Νόμου και στη βάση της σχετικής Ανακοίνωσής της[35], είχε επί του θέματος αποφασίσει όπως ορισμένα στοιχεία, περιλαμβανομένου του συγκεκριμένου σημείου, αποκρυβούν λόγω του ότι ενέπιπταν στην έννοια των επιχειρηματικών απορρήτων ή/και εμπιστευτικής φύσης πληροφοριών ή/και άπτονταν ζητημάτων δημόσιας ασφάλειας, τα οποία ως τέτοια θα αποκρύβονταν από το κείμενο της προκαταρκτικής απόφασής της και δεν θα κοινοποιούνταν στην καταγγέλλουσα σε περίπτωση πρόσβασης στο διοικητικό φάκελο, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 42(6) του Νόμου.
113. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή, στηριζόμενη στους ίδιους λόγους για τους οποίους η συγκεκριμένη αναφορά είχε αρχικώς αποφασισθεί να αποκρυβεί από την καταγγέλλουσα, εμμένει στην αρχική της θέση, καταλήγοντας πως το εν λόγω αίτημα της καταγγέλλουσας δεν δύναται να ικανοποιηθεί για τους λόγους που καταγράφονται στην απόφαση της Επιτροπής.
(γ) Αίτημα για Αξιολόγηση της υπόθεσης υπό τα άρθρα 3 του Νόμου και 101(1) ΣΛΕΕ
114. Η Επιτροπή σημειώνει ότι, κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023, εξέτασε το ζήτημα που ήγειρε η καταγγέλλουσα αναφορικά με ενδεχόμενη εξέταση της υπόθεσης υπό το πρίσμα του άρθρου 101(1) της ΣΛΕΕ και του αντίστοιχου άρθρου 3 του Νόμου. Όπως μεταξύ άλλων είχε υποβάλει σχετικά η Solomonides: «Πρόκειται για συμφωνία περιοριστική του ανταγωνισμού και μια τόσο ευρεία ερμηνεία της αποκλειστικότητας που παρέχει η εν λόγω συμφωνία δεν θα μπορούσε να δικαιολογηθεί καθ' οιονδήποτε τρόπο […] Η Καταγγελία υποβλήθηκε με δεδομένο ότι προηγουμένως η Καταγγέλλουσα μπορούσε να προσφέρει τις εν λόγω υπηρεσίες ακόμη και στα αρχικά στάδια της εμπορικοποίησης. Επίσης, σύμφωνα με το ότι δημοσιεύετο (π.Χ. και η Απόφαση της ΕΠΑ για την συγκέντρωση) αναφερόταν στο ότι η Καταγγελλόμενη ανέλαβε τις δραστηριότητες της Αρχής Λιμένων και όχι κάτι επιπλέον το οποίο προηγουμένως βρισκόταν στην ελεύθερη αγορά. Ως εκ τούτου, η Καταγγελία βασίστηκε μόνο στο Άρθρο 102 της ΣΛΕΕ (και τις αντίστοιχες εθνικές διατάξεις.)».
115. Καταλήγοντας επί του συγκεκριμένου ζητήματος, η καταγγέλλουσα είχε υποστηρίξει πως, έχοντας υπόψη τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής, σύμφωνα με τα οποία οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες εμπίπτουν στα αποκλειστικά δικαιώματα της DPWL, «καθίσταται απαραίτητο να αξιολογηθεί η υπόθεση και υπό το πρίσμα του Άρθρου 101 (1) της ΣΛΕΕ (και των αντίστοιχων εθνικών διατάξεων), δεδομένου ότι πρόκειται για κάθετο περιορισμό.».
116. Επί του εν λόγω ζητήματος, η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη το προχωρημένο στάδιο στο οποίο βρισκόταν η κρινόμενη υπόθεση και ειδικότερα, το γεγονός ότι η δέουσα προκαταρκτική έρευνα είχε ολοκληρωθεί και η προκαταρκτική απόφασή της είχε εκδοθεί, κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023 αποφάσισε ότι δεν ήταν δυνατό η όλη διαδικασία να ακυρωθεί προκειμένου να ξεκινήσει από την αρχή.
117. Επαναλαμβάνοντας την εν λόγω θέση της, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι κάτι τέτοιο δεν συμπεριλαμβάνεται στο αντικείμενο της έρευνας και θα συνεπαγόταν ουσιαστικά ακύρωση τόσο της προκαταρκτικής της απόφασης όσο και της προκαταρκτικής έρευνας της Υπηρεσίας με συνεπακόλουθο την εξέταση και αξιολόγηση του διοικητικού φακέλου εξ’ υπαρχής.
118. Ως έχει υπομνησθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 26 του Νόμου η Επιτροπή έχει την αρμοδιότητα να αποφασίζει, κατόπιν δέουσας έρευνας, αναφορικά με παραβάσεις των διατάξεων των άρθρων 3 ή/και 6 του Νόμου και των άρθρων 101 ή/και 102 ΣΛΕΕ, είτε αυτεπάγγελτα είτε κατόπιν καταγγελίας.
119. Ως εκ τούτου, η διερεύνηση της υπόθεσης κατά το στάδιο της δέουσας προκαταρκτικής έρευνας όπως και η αξιολόγηση και τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής επί αυτής διενεργήθηκαν στο πλαίσιο των ισχυρισμών της καταγγέλλουσας υπό το πρίσμα των διατάξεων που προβλήθηκαν από την τελευταία και συνίστανται στα άρθρα 6(1)(α), 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου και 102 της ΣΛΕΕ. Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι το συγκεκριμένο αίτημα δεν τέθηκε εξ’ υπαρχής με την καταγγελία της Solomonides, δεν αποτέλεσε αντικείμενο της έρευνας που διενεργήθηκε και ως εκ τούτου δεν δύναται να εξετασθεί σε αυτό το στάδιο.
7. ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΓΟΡΑ
7.1 Σχετική αγορά προϊόντος/υπηρεσίας
121. Σύμφωνα με την ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής αναφορικά με τον τρόπο οριοθέτησης της σχετικής αγοράς για σκοπούς του ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού (C/2024/1645):
«Η σχετική αγορά προϊόντος περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα που οι πελάτες θεωρούν ότι μπορούν να εναλλάσσονται με ή να υποκαθίστανται από το/τα προϊόν/-ντα της/των εμπλεκόμενης/-ων επιχείρησης/-εων, βάσει των χαρακτηριστικών των προϊόντων, των τιμών και της χρήσης για την οποία προορίζονται, λαμβανομένων υπόψη των συνθηκών του ανταγωνισμού και της διάρθρωσης της προσφοράς και της ζήτησης στην αγορά».[36]
122. Η εναλλαξιμότητα ή η υποκατάσταση δεν εκτιμάται μόνο από την άποψη των αντικειμενικών χαρακτηριστικών των σχετικών προϊόντων και υπηρεσιών, αλλά λαμβάνονται κυρίως υπόψη οι συνθήκες ανταγωνισμού και η διάρθρωση της ζήτησης και προσφοράς στην αγορά.[37]
123. Με τον ορισμό της σχετικής αγοράς προσδιορίζονται τα όρια εντός των οποίων ασκείται ο ανταγωνισμός μεταξύ επιχειρήσεων και καθορίζεται το πλαίσιο εντός του οποίου εφαρμόζεται η εθνική και η ενωσιακή πολιτική ανταγωνισμού. Επίσης, κύριος σκοπός του προσδιορισμού της σχετικής αγοράς είναι να διαπιστώσει η Επιτροπή τους ανταγωνιστικούς περιορισμούς τους οποίους αντιμετωπίζουν οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις. Προκειμένου δε περί εφαρμογής του άρθρου 6(1) του Νόμου και του αντίστοιχου άρθρου 102 ΣΛΕΕ, ο ορισμός της αγοράς αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για να εξεταστεί αν υπάρχει δεσπόζουσα θέση σε αυτή την αγορά.
124. Όπως επομένως προκύπτει από την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον καθορισμό της σχετικής αγοράς για σκοπούς εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, η αγορά του σχετικού προϊόντος περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή/και υπηρεσίες που είναι δυνατό να εναλλάσσονται ή να υποκαθίστανται αμοιβαία από τον καταναλωτή, λόγω των αντικειμενικών τους χαρακτηριστικών, των τιμών και της χρήσης για την οποία προορίζονται.
125. Σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, κρίσιμο στοιχείο στην παρούσα υπόθεση αποτελεί η αγορά παροχής υπηρεσιών διαχείρισης και εκμετάλλευσης του Τερματικού Σταθμού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού, η οποία περιλαμβάνει την ειδικότερη υπο-αγορά παροχής υπηρεσιών πρόσβασης και εγκατάστασης σε επιχειρήσεις που (όπως η ίδια) επιθυμούν να εξυπηρετήσουν πολεμικά πλοία ξένων χωρών τα οποία ελλιμενίζονται σε αυτό και οι οποίες είναι είτε ναυτικοί πράκτορες (που στην περίπτωση των πολεμικών πλοίων ενεργούν και ως πάροχοι υπηρεσιών οι ίδιοι προς τους εντολείς (principals[38]) ή προς άλλους πράκτορες), είτε τρίτοι, που, με το προηγούμενο καθεστώς, επιλέγονταν και εκμισθώνονταν ως υπεργολάβοι από τον πράκτορα.
126. Ως έχει αναφερθεί, κατά την καταγγέλλουσα ο υποστηρικτικός εξοπλισμός προς πολεμικά πλοία δεν αποτελεί συνηθισμένο εξοπλισμό λιμανιού, καθότι ένα λιμάνι δεν χρειάζεται, όπως υποστηρίζει, να χρησιμοποιεί πλωτά προστατευτικά μπαλόνια για τις κατηγορίες (εμπορικών) πλοίων που εξυπηρετεί, έχει όμως την υποχρέωση να διατηρεί επαρκή μόνιμα προστατευτικά, να διαθέτει δηλαδή τους κατάλληλους προσκρουστήρες («fixed fendering») που είναι απαραίτητο να υπάρχουν σε όλες τις προβλήτες για την περίπτωση λάθος χειρισμού ή ατυχήματος. Για το λόγο αυτό, η ταρίφα κάθε λιμανιού περιέχει ή ενσωματώνει τη χρέωση για «berthages»[39] που αφορά στις προβλήτες και το μόνιμο εξοπλισμό τους, όπως οι προσκρουστήρες.
127. Όπως επιπρόσθετα αναφέρεται στην καταγγελία, τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια δεν μπορούν να θεωρηθούν ως υποκατάστατο των σταθερών προσκρουστήρων στις προβλήτες δεδομένου ότι αποτελούν εξοπλισμό πέραν των υποχρεώσεων του λιμανιού και χρησιμοποιούνται σε ειδικές περιπτώσεις, όπως κατά την πρόσδεση στην ανοικτή θάλασσα (STS) και την πλαγιοδέτηση στην προβλήτα σύγχρονων πολεμικών πλοίων: «τα οποία λόγω της κατασκευής τους και της ανάγκης προστασίας του εξοπλισμού τους τις πλείστες φορές ζητάνε την τοποθέτηση pneumatic fenders και την προμήθεια άλλου συγκεκριμένου, για τις ανάγκες τους, εξοπλισμού πριν την άφιξή τους. Έτσι στην Κύπρο όπως και σε άλλες χώρες έχει δημιουργηθεί ξεχωριστή αγορά για pneumatic fenders και τον υπόλοιπο υποστηρικτικό εξοπλισμό για τα πολεμικά πλοία».
128. Η καταγγέλλουσα υποβάλλει ότι από τη στιγμή που κάποιο λιμάνι εγκρίνει τον κατάπλου ενός πλοίου εγγυάται ότι οι προβλήτες του είναι ασφαλείς και κατάλληλοι για την πλαγιοδέτηση του, εξ’ ου και τα εμπορικά πλοία δεν ζητούν την τοποθέτηση pneumatic fenders διότι γνωρίζουν ότι το λιμάνι έχει την ευθύνη για την ασφαλή πλαγιοδέτηση τους, σε αντίθεση με τα σύγχρονα πολεμικά πλοία που γνωρίζουν ότι η επιπλέον απόσταση που χρειάζονται από την προβλήτα δεν μπορεί να καλυφθεί από τους σταθερούς προσκρουστήρες των εμπορικών λιμανιών και για αυτό ζητούν από τον πράκτορα που τα αντιπροσωπεύει να διευθετήσει την προμήθεια και τοποθέτηση pneumatic fenders.
129. Επί του θέματος του ορισμού της σχετικής αγοράς η καταγγέλλουσα καταλήγει στο ότι: «Ενόψει της ιδιαιτερότητας και της εξειδικευμένης εξυπηρέτησης που δίδεται σε πολεμικά πλοία,[…] η εν λόγω υπο-αγορά είναι διακριτή από την εξυπηρέτηση που γίνεται σε πλοία άλλων κατηγοριών και που η δραστηριότητα τους, σε αντίθεση με τα πολεμικά πλοία, είναι η μεταφορά εμπορευμάτων από ή προς την Κυπριακή Δημοκρατία.».
130. Από την πλευρά της, η καταγγελλόμενη, στην επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019, υποστήριξε τα εξής ως προς τον ορισμό της σχετικής αγοράς:
«Ειδικότερα όσον αφορά τα pneumatic fenders, η ίδια η Καταγγέλλουσα αναγνωρίζει ότι καμία ανταγωνιστική σχέση δεν υφίσταται με την DPWL, καθώς τα pneumatic fenders της DPWL και αυτής είναι διαφορετικού μεγέθους, και ως εκ τούτου ακατάλληλα για χρήση σε πλοία που η ίδια αντιπροσωπεύει ως ναυτικός πράκτορας. Αυτή η θέση της Καταγγέλλουσας συνιστά τεκμήριο της λανθασμένου ορισμού της σχετικής αγοράς στην Καταγγελία. Λαμβάνοντας υπόψη την υποκατάσταση μεταξύ των pneumatic fenders που έχουν διαφορετικό μέγεθος, σύμφωνα και με τις θέσεις της Καταγγέλλουσας, διαπιστώνεται ότι η Καταγγέλλουσα επιχειρεί σκοπίμως να παραπλανήσει.
[…]
Η αγορά pneumatic fenders από την DPWL σχετίζεται με θέματα ασφάλειας των υποδομών του τερματικού καθώς και των πλοίων. Τα pneumatic fenders ζητούνται πάντοτε από πολεμικά πλοία, επομένως η DPWL θεωρεί τα pneumatic fenders ως βασικό εξοπλισμό του τερματικού πολλαπλών χρήσεων στο λιμάνι Λεμεσού.».
131. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή κρίνει συνακόλουθα επιβεβλημένο όπως εστιάσει στις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης προκειμένου να διαμορφώσει την κρίση της ως προς τα δικαιώματα που παραχωρήθηκαν στη DPWL εντός του ΤΠΧ εν γένει αλλά και ειδικότερα, ως προς τις υπηρεσίες που παρέχονται προς πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται σε αυτό.
132. Oι λιμενικές υπηρεσίες για τις οποίες έχει παραχωρηθεί αποκλειστικό δικαίωμα στη DPWL καταγράφονται στο παράρτημα 2 της Συμφωνίας, το οποίο προβλέπει μεταξύ άλλων τα ακόλουθα:
{…}
133. Όπως συνάγεται από τις ως άνω πρόνοιες και ως διαπιστώνεται μέσω των διευκρινίσεων που παρασχέθηκαν από το ΥΜΕΕ, στις δραστηριότητες που παραχωρήθηκαν στην DPWL εντός του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων περιλαμβάνονται η παροχή ασφαλούς και λειτουργικού τερματικού καθώς και η ευθύνη για ασφαλή παραμονή / ελλιμενισμό (berthing) στο κρηπίδωμα για όλα τα σκάφη που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ. Στις εν λόγω δραστηριότητες περιλαμβάνεται επίσης η παροχή υπηρεσιών σε στρατιωτικούς χρήστες.
134. Όσον αφορά στις δραστηριότητες της DPWL στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού, ο Σύνδεσμος Ναυτικών Πρακτόρων Κύπρου σημειώνει τα ακόλουθα:
«They exclusively operate the multi-purpose and Cruise terminal in Limassol commencing February 2017. The terminal’s activities comprising of three multi-purpose quays, includes break-bulk, general cargo, Ro-Ro, Oil & Gas Services and the brand new passenger terminal. The brand new 7.000 sq.m. Cruise Terminal inaugurated in May 2018, offering Cruise Lines and passengers a plethora of services to accommodate all their needs accompanied by the high standards and efficiency including transit and Home port cruising.»[40]
135. Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, η Επιτροπή αντλώντας καθοδήγηση από την ενωσιακή νομολογία σημειώνει καταρχάς την απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής το «ΔΕΕ») επί της υπόθεσης Merci Convenzionali Porto di Genova SpA η οποία αφορούσε την οργάνωση λιμενικών εργασιών για λογαριασμό τρίτων η οποία στην Ιταλία παραχωρείτο κατ' εφαρμογή του Ναυτιλιακού Κώδικα σε λιμενικές επιχειρήσεις. Για την εκτέλεση των λιμενικών εργασιών, οι επιχειρήσεις αυτές υποχρεούνταν να καταφεύγουν αποκλειστικά στις υπηρεσίες των λιμενεργατικών συντεχνιών. Το ΔΕΕ στην απόφασή του ανέφερε τα εξής σε σχέση με τον ορισμό της σχετικής αγοράς: «Όσον αφορά την οριοθέτηση της οικείας αγοράς, όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, πρόκειται για την αγορά της οργανώσεως, για λογαριασμό τρίτων, λιμενικών εργασιών επί συνήθους φορτίου εντός του λιμένα της Γένουας και της εκτελέσεως των εργασιών αυτών. Αν ληφθεί υπόψη ιδίως ο όγκος των εμπορευμάτων που διακινούνται μέσω του εν λόγω λιμένα και η σημασία του λιμένα αυτού σε σχέση προς το σύνολο των δραστηριοτήτων θαλάσσιας εισαγωγής και εξαγωγής στο οικείο κράτος μέλος, η αγορά αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς.»[41].
136. Στην υπόθεση Sea Containers v. Stena Sealink[42], αντικείμενο εξέτασης αποτέλεσε η κατ’ ισχυρισμό κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης της Stena Link Ports, ως ιδιοκτήτριας και φορέα λειτουργίας του λιμένα Holyhead. Η καταγγελία είχε στραφεί γύρω από τον ισχυρισμό ότι η Stena Link Ports δεν επέτρεπε την πρόσβαση, σε εύλογα πλαίσια, της Sea Containers σε ουσιαστικής σημασίας εγκατάσταση / υποδομή, ενώ χωρίς αντικειμενικό λόγο, έκανε χρήση των αποκλειστικών της δικαιωμάτων για να προστατεύσει τα εμπορικά συμφέροντά της ως φορέας παροχής πορθμειακών υπηρεσιών. Προκειμένου να οριοθετήσει τη σχετική αγορά, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέτασε τη δυνατότητα αμοιβαίας υποκατάστασης μεταξύ των τριών διαδρόμων στη Θάλασσα της Ιρλανδίας από τη σκοπιά ενός ταξιδιώτη, αναφέροντας ότι αυτό εξαρτάται από το σημείο προέλευσής του και από τον τελικό προορισμό του κατά το ταξίδι. Στην εν λόγω απόφαση η Ευρωπαϊκή Επιτροπή όρισε τελικά τη σχετική αγορά ως την αγορά «παροχής λιμενικών υπηρεσιών για επιβατηγά και οχηματαγωγά πλοία στο δρομολόγιο του Κεντρικού διαδρόμου.»
137. Στην απόφαση της Επιτροπής υπ’ αρ. 29/2016[43], αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του Τερματικού Σταθμού Πολλαπλών Χρήσεων στο Λιμάνι Λεμεσού από τη DPWL, η σχετική αγορά διαχωρίσθηκε ως η αγορά: (1) παροχής υπηρεσιών τερματικού χύδην φορτίου (Bulk cargo), (2) παροχής υπηρεσιών τερματικού φορτίου ξεφορτώματος (Breakbulk cargo), (3) παροχής υπηρεσιών τερματικού για roll-on / roll-off (Ro-Ro) φορτίου και επιβατών, (4) παροχής υπηρεσιών στοιβασίας (stevedoring services) από διαχειριστή τερματικού σταθμού εμπορευματοκιβωτίων, (5) παροχής υπηρεσιών ναυτιλιακής αντιπροσώπευσης, (6) παροχής ασφαλιστικών υπηρεσιών γενικού κλάδου, και (7) υπηρεσίες ενοικίασης χώρου για χρήση από τα πλοία και το προσωπικό της πολυεθνικής δύναμης των Ηνωμένων Εθνών (UNIFIL).
138. Όσον αφορά στις υπηρεσίες ναυτιλιακής αντιπροσώπευσης / πρακτόρευσης, η Επιτροπή σημείωσε ότι αυτές προσφέρονται προς εξυπηρέτηση πλοίων και ότι ο εκάστοτε αντιπρόσωπος/πράκτορας βεβαιώνεται, μεταξύ άλλων, ότι οι διαδικασίες για την εκτέλεση των σκοπούµενων εργασιών έχουν δεόντως διευθετηθεί σύµφωνα µε τους κανόνες και τη νοµοθεσία της Κυπριακής ∆ηµοκρατίας.
139. Στην προκείμενη περίπτωση αντικείμενο της έρευνας αποτέλεσαν οι πολιτικές και πρακτικές που εφαρμόζει η DPWL ως η διαχειρίστρια εταιρεία του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού, αναφορικά με την παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται σε αυτό καθώς και την ελευθερία πρόσβασης από τρίτες εταιρείες. Ως έχει ήδη υπομνησθεί, η διαφωνία μεταξύ των δύο μερών φαίνεται ότι προέκυψε ως αποτέλεσμα, αφενός, της ανάληψης από την καταγγελλόμενη ορισμένων υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ οι οποίες κατά το προηγούμενο καθεστώς παρέχονταν από τρίτες εταιρείες, και αφετέρου, του περιορισμού της ευχέρειας των ναυτικών πρακτόρων να παρέχουν και να διευθετούν υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία που αντιπροσωπεύουν.
140. Σημειώνεται ότι, με βάση το παλαιότερο καθεστώς που ίσχυε στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού, προτού δηλαδή αναλάβει τη διαχείριση η DPWL, η συγκεκριμένη αγορά ήταν ελεύθερη σε εταιρείες που επιθυμούσαν να δραστηριοποιηθούν σε αυτή. Σε αυτό το πλαίσιο, η καταγγέλλουσα, υπό την ιδιότητά της ως ναυτικός πράκτορας, αναλάμβανε την εξυπηρέτηση πολεμικών πλοίων ξένων κρατών που έφθαναν στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού. Όπως σχετικά υποστήριξε, η ίδια έχει διαχρονικά επενδύσει σε εξειδικευμένο εξοπλισμό υποστήριξης και εξυπηρέτησης πολεμικών πλοίων, όπως γεννήτριες, pneumatic fenders, ειδικές σκάλες, oil booms, κινητά γραφεία, ειδικά καραβόσκοινα, κ.ά..
141. Εστιάζοντας ιδιαίτερα τον εξοπλισμό που αποτελείται από τα προστατευτικά μπαλόνια, η Επιτροπή παραπέμπει σε άρθρο της ιστοσελίδας Marine Insight[44] με τίτλο «What are Marine Fenders?», σύμφωνα με το οποίο τα προστατευτικά μπαλόνια (Marine Fenders) ορίζονται ως εξής:
«These are the marine equipment’s specially designed for the purpose of imparting safety to the port and vessels against collision with other vessels. These are special equipment designed to provide the cushion effect to ship, boats or other naval vessels when they experience collision against other vessels, wharves, piers and ports or berths. These are also referred as marine bumpers. Marine fenders are a type of marine equipment that are used to prevent boats, ships and other naval vessels from colliding against each other or against docks, wharves and piers. In other words, marine fenders can be simply termed as a marine bumper.
Marine fenders are important marine equipment as they prevent loss to the body of a boat or a ship. The fender systems that are used in naval vessels have evolved continuously throughout the times and now are devised in such a way that the prevention process is almost faultless and foolproof.
Marine fenders, in today’s times are employed in such a way that they are kept on the hull or the head of a boat or a ship in order to prevent casualty to the hull or the head of the naval vessel if there is any collision happening between boats. However, at the same time, marine fenders are also employed in piers, docks, wharves and other regular boat entrance and exit points on a permanent basis.
[…]
Marine Fenders can be categorized in different types on the basis of location where these are fitted and material they are made up of.»
142. Στο ίδιο άρθρο, τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια Pneumatic Fenders ορίζονται ως εξής:
«These are the ideal choice for inter ship dealings and port accessories. Their deployment is quick and robust. At the time of docking the pneumatic fenders minimize the risk of damage and safeguards both people and cargo. These fenders should comply with quality assurance guidelines of ISO issued in 2014. These are […]: chain-tire net (CTN) pneumatic fenders; Sling type fenders; low pressure pneumatic fenders; hydo-pneumatic fenders […] The CTN pneumatic fender has a network of tyres connected with chains in horizontal as well as vertical direction to protect the fender body. As the chains remains in water all the time so must be made up of corrosion resistant galvanized materials. These are simplest and cheaper type of marine fenders which increases the clearance between structure and the hull to a larger extent. Sling type pneumatic fenders are similar to chain type fenders with the only difference that fenders can be slung with even ropes made up of meshed wire strands than chains. Low pressure pneumatic fenders are the type of pneumatic fenders which deliver minimum pressure to the hull by absorbing kinetic energy to a maximum extent by providing maximum contact surface. Hydro-pneumatic Fenders: These are the pneumatic fenders which are made in compliance to the need of fender».
143. Υπό το φως των ανωτέρω και στη βάση της ισχύουσας νομοθεσίας και νομολογίας η Επιτροπή είχε προκαταρτικά κρίνει πως, για σκοπούς εξέτασης της προκείμενης καταγγελίας ως σχετικές αγορές προϊόντος/υπηρεσιών θα έπρεπε να ορισθούν οι εξής:
(i) η παροχή υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού
(ii) η παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία (όπως η δραστηριότητα αυτή προβλέπεται στο Παράρτημα 2 της Συμφωνίας Παραχώρησης «the provision of services to military users»)
(iii) η αγορά πρακτόρευσης πλοίων (εμπορικών & πολεμικών)
Θέσεις καταγγέλλουσας επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της Επιτροπής για τον ορισμό της σχετικής αγοράς
144. Σημειώνεται πως η καταγγέλλουσα δεν πρόβαλε κάποια διαφωνία ως προς τον ορισμό της σχετικής αγοράς στον οποίο κατέληξε η Επιτροπή στα προκαταρκτικά της συμπεράσματα. Σε κάθε περίπτωση σημειώνεται πως, στην επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022, καταγράφονται μεταξύ άλλων τα εξής: «Δηλαδή, με βάση το σημερινό σκεπτικό της ΕΠΑ, η «εμπορικοποίηση» οδήγησε στην αναγκαστική έξοδο επιχειρήσεων από τη σχετική αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία (η δεύτερη σχετική αγορά στην σελ. 21 της επιστολής της ΕΠΑ ημερ. 05/09/2022) […].». Λαμβάνοντας υπόψη την εν λόγω αναφορά της καταγγέλλουσας και δεδομένου ότι δεν προβλήθηκε διαφωνία ως προς τον ορισμό των σχετικών αγορών, συνάγεται ότι η καταγγέλλουσα έχει αποδεχθεί τον ορισμό αυτό, ως καταγράφεται στην προκαταρκτική απόφαση της Επιτροπής.
145. Ωστόσο, με την επιστολή της ημερομηνίας 16/1/2023, αναφερόμενη στις υπηρεσίες που προσφέρει, η καταγγέλλουσα προέβαλε τη θέση ότι η Επιτροπή εστίασε στα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια, αναφέροντας ειδικότερα τα εξής:
«Σημειώνουμε σε αυτό το σημείο ότι η Καταγγελία ουδέποτε περιορίστηκε στα προστατευτικά μπαλόνια και αφορά ένα ευρύ φάσμα υπηρεσιών/προϊόντων. Ενώ η Επιτροπή φαίνεται να καταλήγει στα προκαταρτικά συμπεράσματα σχετικά με όλες τις υπηρεσίες για τις οποίες έγινε η Καταγγελία, τα στοιχεία που αξιολογεί και στα οποία βασίζεται για να καταλήξει στα εν λόγω συμπεράσματα αφορούν μόνο τα προστατευτικά μπαλόνια (παράδειγμα αποτελεί το ζήτημα της ασφάλειας που προαναφέρθηκε στην προηγούμενη παράγραφο). Εάν γινόταν ειδική αξιολόγηση θα έπρεπε να αφορά όλες τις σχετικές υπηρεσίες και φυσικά με το σωστό πραγματικό υπόβαθρο.»
146. Στην ίδια ως άνω επιστολή της η Solomonides υποστηρίζει επίσης τα ακόλουθα:
«Όπως εξηγήθηκε στην Καταγγελία και γενικότερα κατά τη διερεύνηση της υπόθεσης, πέραν των προστατευτικών μπαλονιών, οι υπηρεσίες που προσφέρει η Καταyyέλλουσα συμπεριλαμβάνουν (βλ. π.χ. παραγράφους 18-20, 31, 36, 39, 44 και 47 της Καταyyελίας):
• Drop Arms,
• Generators,
• Paint Floats,
• Brow Stands,
• Guard Shacks,
• Lighting Towers,
• Sanitary Facilities,
• Brows / Gangways,
• Oil Pollution Booms,
• Submarine Mooring Lines,
• Floating Line of Demarcation,
• Office & Storage Portacabins,
• Pneumatic Fenders,
• Submarine Deep Draft Camels,
• Containerised Air Conditioning Unit και
• Seawater firefighting pump (submarines).»
147. Η καταγγέλλουσα συνεχίζει προσθέτοντας ότι: «Αν και από τα προκαταρκτικά της συμπεράσματα η Επιτροπή φαίνεται να επικεντρώνεται κυρίως στην παροχή προστατευτικών μπαλονιών (pneumatic fenders), η πιο πάνω λίστα αποτελεί μίαν ένδειξη των δραστηριοτήτων/προϊόντων στις οποίες η Συμφωνία Παραχώρησης (ως ερμηνεύεται από την Επιτροπή στα προκαταρτικά της συμπεράσματα με το οποίο διαφωνούμε) δημιουργεί μονοπώλιο υπέρ της Καταγγελλόμενης, αφού σημαίνει ότι στην πράξη η παροχή των εν λόγω υπηρεσιών/προϊόντων από τρίτους επιτρέπεται μόνο στις ελάχιστες περιπτώσεις όπου η ίδια η Καταγγελλόμενη δεν μπορεί να προσφέρει κάποια υπηρεσία/προϊόν.»
Κατάληξη Επιτροπής ως προς τον ορισμό της σχετικής αγοράς προϊόντος / υπηρεσιών
148. Εστιάζοντας στις εν λόγω θέσεις της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή κρίνει καταρχάς σημαντικό να τονίσει πως η έρευνα που διενεργήθηκε κινήθηκε στο πλαίσιο των ισχυρισμών της Solomonides σύμφωνα με την καταγγελία της, λαμβάνοντας υπόψη και προβαίνοντας σε διερεύνηση έκαστης περίπτωσης την οποία προέβαλε η καταγγέλλουσα, ανεξαρτήτως τύπου εξοπλισμού ή υπηρεσίας που παρασχέθηκε.
149. Το γεγονός αυτό εύλογα διαπιστώνεται από: (α) την δέουσα προκαταρκτική έρευνα που διενεργήθηκε από την Υπηρεσία με την αποστολή αριθμού ερωτηματολογίων τόσο προς τα εμπλεκόμενα μέρη όσο και προς τις αρμόδιες για το θέμα που εξετάζεται κρατικές αρχές (ήτοι, την ΑΛΚ και το ΥΜΕΕ), και (β) την αξιολόγηση στην οποία προέβη η Επιτροπή βάσει των στοιχείων του διοικητικού φακέλου και των πληροφοριών που αντλήθηκαν από το ΥΜΕΕ. Η Επιτροπή κρίνει επί τούτου σημαντικό να τονίσει πως, υπό το φως των θέσεων της καταγγέλλουσας επί των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων, υπέβαλε συγκεκριμένα ερωτήματα προς το αρμόδιο Υπουργείο, οι απαντήσεις του οποίου λήφθηκαν δεόντως υπόψη κατά τη λήψη της παρούσας απόφασης. Το γεγονός αυτό τεκμαίρεται επίσης και από τον ορισμό της σχετικής αγοράς στον οποίο κατέληξε η Επιτροπή, όπου συγκαταλέγονται όλες οι υπηρεσίες και ο εξοπλισμός που δύνανται να παρασχεθούν σε ένα πολεμικό πλοίο εν γένει, χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση σε κάποιο συγκεκριμένο είδος εξοπλισμού ή τύπο υπηρεσίας.
150. Έχοντας αναφέρει τα ανωτέρω, η Επιτροπή σημειώνει ταυτόχρονα πως η ίδια η καταγγέλλουσα αναφέρθηκε κατά κύριο λόγο στα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια στην καταγγελία της. Ως ενδεικτικά αναφέρεται στην παράγραφο 9 της καταγγελίας: «Η βασική συμπεριφορά εκ μέρους της Καταγγελλόμενης η οποία ανησύχησε την Καταγγέλλουσα αφορούσε την προσπάθεια της πρώτης να απαγορεύσει τη χρήση των προστατευτικών «μπαλονιών» […] της Καταγγέλλουσας στο {…} που βρισκόταν στη Λεμεσό από τις 15-17/12/2017.». Σημειώνεται ότι στις παραγράφους της καταγγελίας που έπονται, η καταγγέλλουσα εστίασε στην περιγραφή του συγκεκριμένου εξοπλισμού για να υποστηρίξει ότι δεν θεωρείται συνηθισμένος εξοπλισμός ενός λιμανιού.
151. Δεδομένου λοιπόν του ότι η ίδια η καταγγέλλουσα έδωσε έμφαση στον υπό αναφορά εξοπλισμό, η Επιτροπή καθηκόντως προέβη σε διερεύνηση των ισχυρισμών της καταγγέλλουσας ως προς αυτό το θέμα, προκειμένου να διαμορφώσει την κρίση της επί αυτών. Αυτό ωστόσο δεν συνεπάγεται τον αποκλεισμό από την έρευνα των υπόλοιπων υπηρεσιών που παρέχονται σε πολεμικά πλοία και τους στρατιωτικούς χρήστες εν γένει και οι οποίες προβλήθηκαν από την καταγγέλλουσα στην καταγγελία της, με αποτέλεσμα η έρευνα της Επιτροπής να εκτείνεται σε όλο το φάσμα των υπηρεσιών που δύνανται να παρασχεθούν σε ένα πολεμικό πλοίο.
152. Η Επιτροπή υπογραμμίζει σε αυτό το σημείο πως ο ορισμός της σχετικής αγοράς στον οποίο έχει καταλήξει είναι σύμφωνος και με τη θέση της Solomonides, όπως εκφράζεται στην καταγγελία της, που αναφέρει πως: «Έτσι στην Κύπρο όπως και σε άλλες χώρες έχει δημιουργηθεί ξεχωριστή αγορά για pneumatic fenders και τον υπόλοιπο υποστηρικτικό εξοπλισμό για τα πολεμικά πλοία»[45].
153. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή, εστίασε ειδικότερα την προσοχή της στον ορισμό που χρησιμοποιήθηκε από το αρμόδιο Υπουργείο Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων για το θέμα που εξετάζεται, ως η επιστολή του ημερομηνίας 16/2/2023, σύμφωνα με την οποία: «Ο όρος «στρατιωτικοί χρήστες» (military users) περιλαμβάνει μεταξύ άλλων τα πλοία πολεμικού ναυτικού ξένων κρατών».
154. Καταλήγοντας επί του θέματος, η Επιτροπή, στο πλαίσιο που διαμορφώνεται από τα ανωτέρω, στη βάση της ισχύουσας νομοθεσίας και νομολογίας, των οικείων προνοιών της Συμφωνίας Παραχώρησης και των σχετικών για το θέμα που εξετάζεται διευκρινίσεων που δόθηκαν από το ΥΜΕΕ, ομόφωνα αποφασίζει πως, για σκοπούς εξέτασης της προκείμενης καταγγελίας ως σχετικές αγορές προϊόντος / υπηρεσιών ορίζονται οι ακόλουθες:
(i) η παροχή υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού
(iii) η αγορά πρακτόρευσης πλοίων (εμπορικών & πολεμικών)
7.2 Σχετική Γεωγραφική Αγορά
155. Σύμφωνα με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, όσον αφορά τον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς για σκοπούς του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού:
«Η σχετική γεωγραφική αγορά περιλαμβάνει τη γεωγραφική περιοχή στην οποία οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις προσφέρουν ή ζητούν σχετικά προϊόντα, στην οποία επικρατούν αρκούντως ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν οι συνέπειες της υπό έρευνα συμπεριφοράς ή συγκέντρωσης και η οποία μπορεί να διακριθεί από άλλες γεωγραφικές περιοχές, ιδίως λόγω των αισθητά διαφορετικών συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν σε αυτές.»[46]
156. Όσον αφορά στη σχετική γεωγραφική αγορά, η Solomonides υποστηρίζει τα ακόλουθα στην καταγγελία της : «η υπο-αγορά υπηρεσιών πρόσβασης και εγκατάστασης σε εταιρείες εντός του Λιμανιού περιορίζεται στις εγκαταστάσεις του κάθε Τερματικού. Αυτό σημαίνει ότι κάθε Τερματικο αποτελεί μία ξεχωριστή αγορά σε σχέση με την παροχή πρόσβασης. Η θέση αυτή συνάδει με προηγούμενες αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Πράγματι, οι εταιρείες παροχής υπηρεσιών που λειτουργούν στο Λιμάνι δεν έχουν άλλη επιλογή από το να βρίσκονται εντός του συγκεκριμένου Λιμανιού, όπου άλλωστε ελλιμενίζονται τα πλοία των πελατών τους μετά από απόφαση των τελευταίων».
157. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή σημειώνει ότι, σύμφωνα με αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η αγορά υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού καθορίζεται ως εθνική[47] ενώ οι αγορές κατασκευής πλοίων, υπηρεσιών για μη τακτικές μεταφορές και υπηρεσιών μεταφοράς χύδην φορτίων έχουν οριστεί ως παγκόσμιες αγορές αν και σε ορισμένες περιπτώσεις γίνεται διαχωρισμός σε αγορές ανατολικά του Σουέζ και δυτικά του Σουέζ[48].
158. Η Έκθεση της Επιτροπής Ανταγωνισμού του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD), (εφεξής «ΟΟΣΑ») αναφέρεται στη συζήτηση με θέμα «Competition in Ports and Port Services»[49], η οποία επικεντρώθηκε στον ορισμό της αγοράς, τη μεταρρύθμιση του κανονιστικού πλαισίου και στην επιβολή των κανόνων του ανταγωνισμού σε λιμάνια και υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτά. Όσον αφορά στον ορισμό της αγοράς, στην εν λόγω Έκθεση αναφέρονται τα εξής σχετικά:
«2.1.1. Market definition in the context of ports: The products that should be included in the relevant market, and the geographic boundaries of that market, are largely determined by the extent of port users’ ability to switch (demand-side substitutability) to a different port or terminal, or using a different mode of transport. Each port faces a unique set of competitive constraints that differ primarily depending on geographic location, the size of the port and its ability to handle different freight loads. The competitive constraints are likely to be weakest when a given port has a uniquely important geographic position or specialised features that allow it to deal with certain commodities (eg, petroleum handling)».
159. Στην υπό κρίση υπόθεση η καταγγελλόμενη δραστηριοποιείται στο λιμάνι Λεμεσού, όπου έχει την αποκλειστική διαχείριση του Τερματικού Σταθμού Πολλαπλών Χρήσεων, ενώ η καταγγέλλουσα, ως ναυτιλιακός πράκτορας, δραστηριοποιείται τόσο στο λιμάνι Λεμεσού όσο και στο λιμάνι Λάρνακας. Ειδικότερα, η καταγγέλλουσα παρέχει υποστηρικτικές υπηρεσίες και εξοπλισμό προς πολεμικά πλοία τόσο στο λιμάνι Λεμεσού όσο και στο λιμάνι Λάρνακας.
160. Σύμφωνα με την ιστοσελίδα της Αρχής Λιμένων Κύπρου[50], το λιμάνι της Λάρνακας: «Σήμερα είναι ένα πολλαπλής χρήσης λιμάνι που καταλαμβάνει έκταση 445,000 τετραγωνικών μέτρων και εξυπηρετεί όλων των ειδών τα φορτία από χύμα, (ζωοτροφές, σιτηρά, γύψος) συμβατικά (ξυλεία, σίδηρο, λιπάσματα, αυτοκίνητα καθώς και πετρελαιοειδή. Το θέμα της περαιτέρω ανάπτυξης του λιμανιού Λάρνακας απασχόλησε σοβαρά την Αρχή τα τελευταία χρόνια. Μέσα από μελέτες που έγιναν αποφασίστηκε η μετατροπή του ως το κύριο λιμάνι κρουαζιέρων και επιβατικής κίνησης με κάποιες εμπορικές δραστηριότητες για κάλυψη τοπικών φορτίων και αναγκών.»
161. Σύμφωνα με την ίδια ιστοσελίδα, το λιμάνι Λεμεσού είναι πολλαπλής χρήσης και αποτελεί το κύριο λιμάνι της Κύπρου. «Ξεκίνησε να λειτουργεί το 74, αμέσως μετά το πραξικόπημα και την Τούρκικη εισβολή. Στην ουσία ξεκίνησε να εργάζεται ως το βασικό λιμάνι της χώρας, μόνο μετά που καταλήφθηκε από τους Τούρκους το λιμάνι της Αμμοχώστου που χειριζόταν τότε το 83% του συνόλου των φορτίων της χώρας μας. Προσφέρει υπηρεσίες για εξυπηρέτηση πλοίων, φορτοεκφόρτωση φορτίων και διακίνηση επιβατών. Ο λιμενικός θαλάσσιος χώρος του καλύπτει έκταση ενός τετρ. χιλ. ο δε χερσαίος χώρος καλύπτει έκταση 1,3 τετρ. Χιλιόμετρα.»
162. Αναφερόμενη, μάλιστα, στο παλιό λιμάνι Λεμεσού, η Αρχή Λιμένων στην ιστοσελίδα της σημειώνει μεταξύ άλλων τα εξής: «Με την κατασκευή του νέου λιμανιού της Λεμεσού το 1973, αλλά και λόγω της εξέλιξης που επήλθε στη ναυτιλιακή βιομηχανία, άρχισε να μειώνεται η χρήση του και από το 1979 έπαψε να παίζει οποιοδήποτε ρόλο στις ναυτικές δραστηριότητες. Έκτοτε και μέχρι να εξευρεθούν άλλες υπαλλακτικές χρήσεις και να μπορεί να εκπληρώνει το σκοπό του, το Παλιό Λιμάνι Λεμεσού περιορίστηκε στην εξυπηρέτηση αλιευτικών σκαφών, σκαφών αναψυχής, σκαφών της λιμενικής αστυνομίας και του πολεμικού ναυτικού.»
163. Απαντώντας στο ερωτηματολόγιο ημερομηνίας 22/5/2020, η Αρχή Λιμένων, με επιστολή της ημερομηνίας 11/7/2020[51] ανέφερε μεταξύ άλλων ότι, βάσει της Συμφωνίας Παραχώρησης η DPWL: «διαχειρίζεται το γενικό φορτίο στο λιμάνι Λεμεσού, υπηρεσία η οποία παρέχεται και στο λιμάνι Λάρνακας από την Αρχή σε πολύ μικρότερη κλίμακα, βασικά για χύδην και οχληρά φορτία».
164. Αναφερομένη στις υποστηρικτικές υπηρεσίες και εξοπλισμό που παρέχονται προς πολεμικά πλοία, όπως είναι τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια, oil booms, gangways, brow stands, περιλαμβανομένης της τοποθέτησης και αφαίρεσης τους, η ΑΛΚ σημείωσε ότι αυτά δεν αποτελούν υπηρεσίες που παρέχονται από την ίδια, προσθέτοντας ότι η διαδικασία επιλογής του παρόχου τέτοιων υπηρεσιών είναι απόφαση {…}. Το λιμάνι Λάρνακας προσπαθεί να ικανοποιεί τέτοια αιτήματα και να εξυπηρετεί τα πολεμικά πλοία, μέσα στα πλαίσια των δυνατοτήτων του λιμανιού και αφού το αίτημα κοινοποιηθεί στην Αρχή από το {…}.».
165. Σε σχέση με τις παραμέτρους που λαμβάνονται υπόψη για τον ελλιμενισμό ενός πλοίου στο λιμάνι της Λάρνακας, η ΑΛΚ σημείωσε πως αυτοί είναι κατά κύριο λόγο το μέγεθος και το βύθισμα του πλοίου, προσθέτοντας πως «το λιμάνι της Λάρνακας {…}.».
166. Σε απόφασή της, η Επιτροπή Ανταγωνισμού του Ηνωμένου Βασιλείου[52] εξέτασε το συνολικό κόστος ελλιμενισμού στους λιμένες, το κόστος μεταγωγής και την ύπαρξη εναλλακτικών λιμένων. Διαπίστωσε ότι πολλοί χρήστες συνδέονταν με συγκεκριμένους λιμένες λόγω της εξειδικευμένης υποδομής, των συμβάσεων ή των επενδύσεών τους και ότι η τιμή ρυμούλκησης δεν ήταν πιθανό να αποτελέσει σημαντικό παράγοντα για τον καθορισμό της επιλογής του λιμένα. Η εν λόγω Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι σχετικές αγορές αφορούσαν στην παροχή λιμενικών υπηρεσιών ρυμούλκησης και τερματικών ρυμούλκησης σε μεμονωμένους λιμένες του Ηνωμένου Βασιλείου.
167. Σε συνάρτηση με τα ανωτέρω, η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη και τα όσα σχετικά αναφέρονται στην απαντητική επιστολή της ΑΛΚ, ημερομηνίας 28/9/2020, η οποία αναφέρεται μεταξύ άλλων και στον αριθμό των πολεμικών πλοίων που εξυπηρετήθηκαν στα δύο λιμάνια κατά την περίοδο 2016-2019. Διευκρινίζεται επ' αυτού πως, η Επιτροπή, έχοντας υπόψη πως η κατοχή δεσπόζουσας θέσης θα πρέπει να κρίνεται σε βάθος χρόνου ώστε αντικειμενικά να κρίνεται η ύπαρξη οικονομικής ισχύος, δεδομένης της αλλαγής που επήλθε στη διαχείριση του Λιμανιού Λεμεσού εξετάσθηκαν στοιχεία από το 2015. Από τα υπό αναφορά στοιχεία προκύπτει ότι, κατά τη συγκεκριμένη περίοδο, το λιμάνι της Λάρνακας εξυπηρετούσε συστηματικά κατ’ έτος ένα σημαντικό αριθμό πολεμικών πλοίων. Παρά το ότι τα αντίστοιχα πλοία που εξυπηρετήθηκαν από το λιμάνι της Λεμεσού ήταν {…} περισσότερα ({…} έναντι {…} που εξυπηρετήθηκαν στο λιμάνι της Λάρνακας), εντούτοις το κρίσιμο στοιχείο, όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, συνίσταται από το γεγονός ότι και τα δύο λιμάνια είναι σε θέση να εξυπηρετούν πολεμικά πλοία και καθίστανται συνεπώς εναλλάξιμα μεταξύ τους ως προς αυτή την πτυχή. Τα στοιχεία αυτά παρατίθενται στον πίνακα που ακολουθεί:
Πίνακας 1
|
Αριθμός πολεμικών πλοίων που εξυπηρετήθηκαν στα λιμάνια Λεμεσού και Λάρνακας την περίοδο 2016 - 2020 |
|||
|
|
Λιμάνι Λεμεσού |
Λιμάνι Λάρνακας |
Σύνολο |
|
Αριθμός πολεμικών πλοίων |
{…} |
{…} |
{…} |
168. Η Επιτροπή σημειώνει πως, η υπόθεση FAG-Flughafen Frankfurt/Main AG[53] αφορούσε δύο αγορές: την αγορά παροχής αερολιμενικών εγκαταστάσεων για την προσγείωση και την απογείωση αεροσκαφών στην περιοχή της Φρανκφούρτης, στην οποία η FAG προέβαινε σε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, και την αγορά για την εξυπηρέτηση στην περιοχή στάθμευσης αεροσκαφών στον αερολιμένα της Φρανκφούρτης, στην οποία εμφανίζονταν οι επιπτώσεις από την εν λόγω κατάχρηση. Στη συγκεκριμένη υπόθεση τις εγκαταστάσεις αυτές διέθετε ο φορέας εκμετάλλευσης του αερολιμένα. Και για τις δύο υπό αναφορά αγορές, ως σχετική γεωγραφική αγορά ορίσθηκε ο αερολιμένας της Φρανκφούρτης, λόγω έλλειψης δυνατότητας υποκατάστασης / εναλλακτικών επιλογών.
169. Σημειώνεται ότι στην απόφαση της Επιτροπής αρ.29/2016[54], ως σχετική γεωγραφική αγορά είχε ορισθεί: για τις υπηρεσίες τερματικού για χύδην φορτίου (bulk cargo) και φορτία ξεφορτώματος (breakbulk cargo), τις υπηρεσίες τερματικού για RO-RO φορτίου και επιβατών, υπηρεσίες στοιβασίας από διαχειριστή τερματικού σταθμού εμπορευματοκιβωτίων, καθώς και για τις υπηρεσίες ενοικίασης χώρου στο τερματικό πολλαπλών χρήσεων (LOT 3) για χρήση από τα πλοία και το προσωπικό της πολυεθνικής δύναμης των Ηνωμένων Εθνών (UNIFIL), το λιμάνι Λεμεσού. Για τις υπηρεσίες ναυτιλιακής αντιπροσώπευσης και για τις ασφαλιστικές υπηρεσίες γενικού κλάδου, η επικράτεια της Κυπριακής Δημοκρατίας.
170. Στην προκείμενη περίπτωση φαίνεται πως αμφότερα τα δύο λιμάνια, ήτοι Λεμεσού και Λάρνακας, είχαν, κατά την εξεταζόμενη περίοδο, τη δυνατότητα να παρέχουν υποστηρικτές υπηρεσίες και εξοπλισμό προς πολεμικά πλοία. Σύμφωνα μάλιστα με τις πληροφορίες που υποβλήθηκαν κατά την προκαταρκτική έρευνα από το Υπουργείο Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων, η δυνατότητα αυτή {…} [55].
171. Συνάγεται επομένως από τα ανωτέρω ότι το λιμάνι της Λάρνακας αποτελεί εναλλακτικό πάροχο των υπό αναφορά υπηρεσιών, {…}[56].
172. Η Επιτροπή, έχοντας διαπιστώσει ότι η καταγγέλλουσα δεν προέβαλε κάποια διαφωνία ως προς τα προκαταρκτικά της συμπεράσματα αναφορικά με τον ορισμό της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, λαμβάνοντας υπόψη τα δεδομένα της προκείμενης υπόθεσης και στη βάση των όσων αναφέρονται ανωτέρω, ομόφωνα καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, στην υπό κρίση υπόθεση, η σχετική γεωγραφική αγορά αναφορικά με:
(i) τη σχετική αγορά παροχής υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού, είναι το λιμάνι Λεμεσού και
(ii) για τις σχετικές αγορές (ii) παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία και (iii) πρακτόρευσης πλοίων (εμπορικών & πολεμικών), η σχετική γεωγραφική αγορά είναι τα Λιμάνια Λεμεσού και Λάρνακας, όπου δύνανται να προσφέρονται οι υπό αναφορά υπηρεσίες.
8. ΝΟΜΙΚΗ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ
8.1 Έννομο συμφέρον
173. Η σχετική νομοθεσία απαιτεί την ύπαρξη έννομου συμφέροντος για την νομιμοποίηση προσώπου να προβεί σε καταγγελία, δυνάμει του άρθρου 35 των περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμων του 2008 και 2014, ως ίσχυαν κατά την ημερομηνία λήψης της απόφασης της Επιτροπής, ημερομηνίας 3/8/2018, περί έναρξης της προκαταρκτικής έρευνας. Έννομο συμφέρον έχει αυτός που αποδεικνύει ότι υπέστη ή ότι υπάρχει σοβαρός ή πιθανός κίνδυνος να υποστεί αισθητή οικονομική βλάβη ή να τεθεί σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση, σαν άμεσο αποτέλεσμα της παράβασης.
174. Η εν λόγω διάταξη μεταξύ άλλων προνοεί ότι[57]:
«35.-(1) Σε καταγγελία παραβάσεων των διατάξεων των άρθρων 3 και/ή 6 του παρόντος Νόμου και/ ή των Άρθρων 101 ΣΛΕΕ και/ή 102 ΣΛΕΕ, δικαιούται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει έννομο προς τούτο συμφέρον.
(2) Έννομο συμφέρον έχει αυτός που δύναται να αποδείξει ότι υπέστη ή υπάρχει σοβαρός ή πιθανός κίνδυνος να υποστεί αισθητή οικονομική βλάβη ή ότι τίθεται ή υπάρχει σοβαρός ή πιθανός κίνδυνος να τεθεί σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση, ως άμεσο αποτέλεσμα της παράβασης.»
175. Στη βάση των στοιχείων που συλλέχθηκαν κατά την έρευνα, διαπιστώνεται ότι η καταγγέλλουσα, ως εταιρεία που παρέχει υπηρεσίες ναυτιλιακής πρακτόρευσης εντός της Κυπριακής Δημοκρατίας, δύναται να επηρεάζεται άμεσα ή/και έμμεσα από οποιαδήποτε πολιτική που ενδεχομένως εφαρμόζει η DPWL, ως η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού, τόσο σε γενικευμένη βάση όσο και ειδικότερα, όσον αφορά στην παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται σε αυτό, με ενδεχόμενο αποτέλεσμα να τεθεί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό. Κατά συνέπεια, κρίνεται ότι η Solomonides είχε έννομο συμφέρον να υποβάλει την υπό εξέταση καταγγελία.
8.2 «Επιχείρηση»
176. Το άρθρο 2 του Νόμου ορίζει ως «επιχείρηση» κάθε φορέα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τον διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησής του.
177. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, η έννοια επιχείρηση στο πλαίσιο του ανταγωνισμού συμπεριλαμβάνει «κάθε οντότητα που ασκεί οικονομικής ή εμπορικής φύσεως δραστηριότητες», ανεξάρτητα από τη νομική της υπόσταση και τον τρόπο με τον οποίο χρηματοδοτείται[58]. Επιπλέον, το ΔΕΕ έχει αποφανθεί ότι ο όρος «οικονομικής φύσεως δραστηριότητα» εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε δραστηριότητα που έχει σχέση με την προσφορά αγαθών ή/και υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που την διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησης της και η οικονομική δραστηριότητα συνίσταται σε κάθε δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά. Ο φορέας που ασκεί οικονομικές δραστηριότητες δεν ταυτίζεται με συγκεκριμένο υποκείμενο δικαίου αλλά έχει την έννοια οποιουδήποτε φορέα ασκεί οικονομικής φύσης δραστηριότητες. Συνεπώς, είναι αδιάφορο κατά πόσο ο εν λόγω φορέας υπάγεται στον ιδιωτικό ή το δημόσιο τομέα ή σε τομέα μεικτής οικονομίας.
178. Η καταγγελλόμενη έχει αναλάβει τη διαχείριση του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού στη βάση Συμφωνίας Παραχώρησης που συνάφθηκε στις 25 Απριλίου 2016 με την Κυπριακή Δημοκρατία, διάρκειας 25 ετών, η οποία τέθηκε σε εφαρμογή στις 29 Ιανουαρίου 2017.
179. Η DPWL, μέσω της Συμφωνίας, απέκτησε το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού, δραστηριότητες οι οποίες προηγουμένως υπάγονταν στην αρμοδιότητα της ΑΛΚ.
180. Στον όρο 3 της εν λόγω Συμφωνίας ορίζονται μεταξύ άλλων τα ακόλουθα:
«The Grantor hereby grants to the MTO:
{…}.
181. Η Επιτροπή παρατηρεί πως, στην υπόθεση Aéroport de Paris κατά Επιτροπής,[59] το ΔΕΕ έκρινε ότι η διάθεση αερολιμενικών εγκαταστάσεων στις αεροπορικές εταιρείες και στους διάφορους φορείς παροχής υπηρεσιών έναντι καταβολής τέλους, το οποίο καθορίζεται ελεύθερα, συνιστά δραστηριότητα οικονομικής φύσεως. Επιπλέον, το Δικαστήριο στην εν λόγω απόφαση έκρινε ότι οι εγκαταστάσεις των αερολιμένων αποτελούν βασική διευκόλυνση, υπό την έννοια ότι η χρήση τους είναι απαραίτητη για την παροχή υπηρεσιών, ιδίως υπηρεσιών εδάφους. Η διαχείριση και διάθεση των εγκαταστάσεων αυτών για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών συνιστούν οικονομική δραστηριότητα.
182. Στην ίδια υπόθεση, το Δικαστήριο σημείωσε ότι: «Στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού, η έννοια της επιχειρήσεως καλύπτει κάθε φορέα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ήτοι που προσφέρει αγαθά ή παρέχει υπηρεσίες σε μια δεδομένη αγορά, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς του. Αυτό συμβαίνει στην περίπτωση ενός δημόσιου οργανισμού ο οποίος, πέραν των αμιγώς διοικητικών δραστηριοτήτων, ιδίως των καθηκόντων αστυνομεύσεως διαχειρίζεται και εκμεταλλεύεται αεροδρόμια. Πράγματι, οι δραστηριότητες αυτές είναι οικονομικής φύσεως δεδομένου ότι, αφενός, συνίστανται στη διάθεση αερολιμενικών εγκαταστάσεων στις αεροπορικές εταιρίες και στους διάφορους φορείς παροχής υπηρεσιών έναντι καταβολής τελών το ύψος των οποίων καθορίζεται ελεύθερα από τον φορέα διαχειρίσεως και δεδομένου ότι, αφετέρου, οι δραστηριότητες αυτές δεν περιλαμβάνουν την άσκηση δημόσιας εξουσίας, διακρίνονται δε από τις δραστηριότητες που αφορούν την άσκηση δημόσιας εξουσίας.».
183. Η Επιτροπή, στη βάση όλων όσων προαναφέρθηκαν και έχοντας σημειώσει τη νομολογία του ΔΕΕ, θεωρεί ότι η DPWL, παρέχοντας υπηρεσίες διαχείρισης τερματικού στο λιμάνι Λεμεσού για τις οποίες οι χρήστες πληρώνουν συγκεκριμένα τέλη, αποτελεί επιχείρηση, όπως η έννοια αυτή ορίζεται στο Νόμο και εννοείται στα πλαίσια του ανταγωνισμού, εφόσον η διαχείριση και διάθεση των εγκαταστάσεων/υποδομών του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού συνιστά εμπορικής φύσεως δραστηριότητα.
9. ΚΑΤ’ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟ ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ
184. Για την αξιολόγηση των στοιχείων της έρευνας υπό το πρίσμα του άρθρου 6(1) του Νόμου (και αντίστοιχα, του άρθρου 102 ΣΛΕΕ), πρέπει να ληφθεί υπόψη η σχετική νομοθετική ρύθμιση η οποία έχει ως κάτωθι :
«6.-(1) Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης, που κατέχει ή κατέχουν στο σύνολο ή μέρος της εγχώριας αγοράς ενός προϊόντος, η οποία κατάχρηση δύναται να συνίσταται ιδίως-
(α) στην άμεση ή έμμεση επιβολή αθέμιτων τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων μη θεμιτών όρων συναλλαγής·
(β) στον περιορισμό της παραγωγής ή της διάθεσης ή της τεχνολογικής ανάπτυξης, προς ζημιά των καταναλωτών·
(γ) στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδύναμων συναλλαγών έναντι των εμπορικώς συναλλασσόμενων επιχειρήσεων, με αποτέλεσμα αυτές να περιέρχονται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό·
(δ) στην εξάρτηση της σύναψης συμφωνιών από την αποδοχή εκ μέρους των αντισυμβαλλόμενων πρόσθετων υποχρεώσεων, οι οποίες, εκ της φύσεως τους ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες, δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμφωνιών αυτών.»
(α) - Επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής, που συνίστανται στην πολιτική της να αποφασίζει η ίδια για το ποιος θα είναι ο πάροχος της εκάστοτε ζητούμενης υπηρεσίας προς πολεμικά πλοία καθώς και τις τιμές που χρεώνει ένας υπεργολάβος για τις εν λόγω υπηρεσίες:
[άρθρο 6(1)(α) του Νόμου και 102, στοιχ. α’ ΣΛΕΕ]
- Περιορισμός της δραστηριότητας των ναυτικών πρακτόρων εντός του ΤΠΧ με αποτέλεσμα να περιορίζεται η διάθεση προς ζημιά των καταναλωτών:
[άρθρο 6(1)(β) του Νόμου και 102, στοιχ. β’ ΣΛΕΕ]
- Εφαρμογή ανόμοιων όρων για ισοδύναμες συναλλαγές:
[άρθρο 6(1)(γ) του Νόμου και 102, στοιχ. γ’ ΣΛΕΕ].
(β) Επιβολή αθέμιτων τιμών αγοράς, που συνίστανται στην επιβολή τέλους άδειας χρήσης σε εταιρείες που δραστηριοποιούνται εντός του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων:
[άρθρο 6(1)(α) του Νόμου και 102, στοιχ. α’ ΣΛΕΕ]
186. Σε αυτό το πλαίσιο, η Επιτροπή κρίνει παράλληλα σημαντικό να τονίσει πως, ως γίνεται αντιληπτό, οι ισχυρισμοί της καταγγέλλουσας περί πολιτικών και συμπεριφορών της καταγγελλόμενης που συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, έχουν αλληλένδετο και συνδυαστικό χαρακτήρα, εφόσον προκύπτουν ως αποτέλεσμα της ανάληψης της διαχείρισης του ΤΠΧ από τη DPWL στη βάση της Συμφωνίας Παραχώρησης. Σε αυτή τη βάση, η Επιτροπή θεωρεί ότι η υπόθεση χρήζει αξιολόγησης στο σύνολό της και για το λόγο αυτό οι κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις θα εξεταστούν διακεκριμένα μεν, παράλληλα δε, ούτως ώστε να τηρηθεί η λογική αλληλουχία που υφίσταται μεταξύ τους.
187. Δεδομένου ότι η διερεύνηση κατ’ ισχυρισμό παραβάσεων του άρθρου 6(1) του Νόμου (και 102 ΣΛΕΕ) προϋποθέτει κατ’ αρχάς τη διαπίστωση ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης από μέρους της καταγγελλόμενης επιχείρησης, στη συνέχεια εξετάζεται η ύπαρξη ή μη δεσπόζουσας θέσης της καταγγελλόμενης εταιρείας στις σχετικές αγορές παροχής υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού και παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία ως έχουν ορισθεί ανωτέρω
188. Η Επιτροπή σημειώνει πως η καταγγέλλουσα δεν έφερε κάποια αντίρρηση στις θέσεις της ως προς τις διατάξεις του Νόμου οι οποίες, σύμφωνα με την προκαταρκτική απόφαση της Επιτροπής, ως άνω, χρήζουν διερεύνησης για πιθανολογούμενες παραβάσεις. Παρά ταύτα, ως έχει ήδη αναφερθεί, δοθέντος των προκαταρκτικών ευρημάτων της Επιτροπής αναφορικά με την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης, η καταγγέλλουσα έθεσε επιπροσθέτως ζήτημα εξέτασης του άρθρου 3 του Νόμου (και 101 ΣΛΕΕ), το οποίο εξετάσθηκε ανωτέρω.
189. Έχοντας αναφέρει τα ανωτέρω, η Επιτροπή προέβη ακολούθως σε ανάλυση της δομής της σχετικής αγοράς προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο η καταγγελλόμενη εταιρεία DPWL κατέχει δεσπόζουσα θέση σε αυτή, ούτως ώστε να προχωρήσει σε εξέταση των κατ’ ισχυρισμό παραβάσεων του άρθρου 6(1) του Νόμου – και σε περίπτωση που υπάρχει επηρεασμός του ενδοενωσιακού εμπορίου, του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ.
10. ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑ ΘΕΣΗ
190. Δεσπόζουσα θέση, σύμφωνα με τον ορισμό που δίδεται στο άρθρο 2 του Νόμου, ο οποίος πηγάζει από την Ενωσιακή νομολογία, έχει μια επιχείρηση που απολαμβάνει οικονομική δύναμη, η οποία την καθιστά ικανή να παρακωλύει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στη σχετική αγορά και της επιτρέπει να ενεργεί σε αισθητό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές και τους πελάτες της και κατ’ επέκταση, ανεξάρτητα από τους καταναλωτές. Βασικό στοιχείο της έννοιας της δεσπόζουσας θέσης είναι η ύπαρξη οικονομικής ισχύος, η οποία παρέχει στη δεσπόζουσα επιχείρηση ευχέρεια ανεξάρτητης συμπεριφοράς, την αποδεσμεύει δηλαδή από τους περιορισμούς που υπάρχουν σε μια ανταγωνιστική αγορά.
191. Σύμφωνα με τη νομολογία, η δεσπόζουσα θέση προϋποθέτει, καταρχάς, ένα σημαντικό μερίδιο αγοράς και την πραγματική δυνατότητα της επιχείρησης για μονομερή επηρεασμό των όρων της αγοράς, αυτό δηλαδή που η νομολογία του ΔΕΕ έχει διατυπώσει ως «δυνατότητα παρεμπόδισης ενός αποτελεσματικού ανταγωνισμού»[60].
192. Βασικό λοιπόν στοιχείο της έννοιας της δεσπόζουσας θέσης είναι η ύπαρξη οικονομικής ισχύος, η οποία παρέχει στη δεσπόζουσα επιχείρηση ευχέρεια ανεξάρτητης συμπεριφοράς, την αποδεσμεύει δηλαδή από τους περιορισμούς που υπάρχουν σε μια ανταγωνιστική αγορά.
193. Όπως προκύπτει από τη νομολογία του ΔΕΕ, πολύ υψηλά μερίδια αγοράς, πλην εξαιρετικών περιπτώσεων, είναι αρκετά για την απόδειξη ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης. Μία επιχείρηση που διαθέτει πολύ υψηλό μερίδιο αγοράς για αρκετό χρονικό διάστημα βρίσκεται, λόγω του μεριδίου αυτού, σε κατάσταση ισχύος που την καθιστά υποχρεωτικό συνέταιρο και της εξασφαλίζει την ελευθερία συμπεριφοράς (freedom of action) έναντι των ανταγωνιστών[61]. Αντίθετα, όταν επιχείρηση δεν κατέχει μονοπωλιακή θέση στην αγορά, αλλά κατέχει ένα ποσοστό της τάξεως του 40-50% (μερίδιο αγοράς), θεωρείται ότι αποτελεί μία αξιόπιστη αλλά όχι επαρκή ένδειξη ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης και, επομένως, απαιτείται να ληφθούν υπόψη και άλλοι παράγοντες, προκειμένου να θεμελιωθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης[62].
194. Συνεπώς, μεγάλο ποσοστό συμμετοχής της επιχείρησης στη συγκεκριμένη αγορά αποτελεί τη σημαντικότερη ένδειξη για την απόδειξη δεσπόζουσας θέσης. Ιδιαίτερα δε όταν η θέση της επιχείρησης στην αγορά είναι μονοπωλιακή ή σχεδόν μονοπωλιακή (ποσοστά της τάξης του 80% ως 100%), τότε αυτή η θέση είναι αρκετή για την απόδειξη δεσπόζουσας θέσης[63].
195. Κατά πάγια ενωσιακή νομολογία, ακόμα και μία επιχείρηση που διαθέτει εκ του νόμου μονοπώλιο σε σημαντικό τμήμα της εσωτερικής αγοράς μπορεί να θεωρηθεί ως κατέχουσα δεσπόζουσα θέση υπό την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Στην υπόθεση C-179/90[64] το ΔΕΕ είχε αναφέρει τα εξής σημαντικά:
«[…] ως προς την ύπαρξη αποκλειστικών δικαιωμάτων, πρέπει κατ' αρχάς να επισημανθεί ότι, όσον αφορά την ερμηνεία του άρθρου 86 της Συνθήκης, γίνεται, κατά πάγια νομολογία, δεκτό ότι επιχείρηση που απολαύει, εκ του νόμου, μονοπωλίου επί σημαντικού τμήματος της κοινής αγοράς μπορεί να θεωρηθεί ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης ( βλ. απόφαση της 23ης Απριλίου 1991, στην υπόθεση C-41/90, Höfner, Συλλογή 1991, σ. Ι-1979, σκέψη 28 απόφαση της 18ης Ιουνίου 1991, στην υπόθεση C-260/89, ΕΡΤ, Συλλογή 1991, σ. Ι-2925, σκέψη 31).»
196. Επιπρόσθετα, στην υπόθεση Sea Containers η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκρινε ότι η Sealink, υπό την ιδιότητά της ως λιμενική αρχή, κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά παροχής λιμενικών διευκολύνσεων για τα δρομολόγια οχηματαγωγών και επιβατηγών πλοίων στον κεντρικό διάδρομο μεταξύ του Ηνωμένου Βασιλείου και Ιρλανδίας[65].
197. Σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, η DPWL κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά καθότι στη βάση της Συμφωνίας Παραχώρησης: «κατέχει το νόμιμο μονοπώλιο εκμετάλλευσης / διαχείρισης του Τερματικού Σταθμού Πολλαπλής Χρήσης στο Λιμάνι Λεμεσού. Σε αυτά τα δικαιώματα περιλαμβάνεται και η παροχή υπηρεσιών σχετικά με την πρόσβαση και εγκατάσταση των εταιρειών εξυπηρέτησης Πολεμικών Πλοίων που λειτουργούν στους χώρους του Λιμανιού.»[66].
198. Σύμφωνα με τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης , η DPWL απέκτησε το αποκλειστικό δικαίωμα να χρησιμοποιεί, διαχειρίζεται, λειτουργεί και εκμεταλλεύεται το Τερματικό Πολλαπλής Χρήσης του Λιμανιού Λεμεσού και να παρέχει τις λιμενικές υπηρεσίες (Port Activities), όπως αυτές καταγράφονται στο παράρτημα 2 αυτής, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται και εκείνες που σχετίζονται με στρατιωτικούς (military users).
199. Επιπρόσθετα, ως προαναφέρθηκε στο πλαίσιο εξέτασης της σχετικής αγοράς, από πληροφορίες που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της προκαταρτικής έρευνας τόσο από την ΑΛΚ όσο και από το ΥΜΕΕ, προκύπτει ότι στις υπηρεσίες που παρέχονται στο Λιμάνι της Λάρνακας συγκαταλέγονται και οι υποστηρικτικές υπηρεσίες και εξοπλισμός προς πολεμικά πλοία.
200. Σε επιστολή της ημερομηνίας 11/6/2020[67], η ΑΛΚ ανέφερε ότι, στη βάση της Συμφωνίας Παραχώρησης, η DPWL διαχειρίζεται το γενικό φορτίο στο Λιμάνι Λεμεσού, υπηρεσία η οποία παρέχεται και στο Λιμάνι Λάρνακας από την ίδια, {…}.
201. Αναφορικά με τις παραμέτρους που λαμβάνονται υπόψη για τον ελλιμενισμό ενός πολεμικού πλοίου, η ΑΛΚ διευκρίνισε ότι αυτές συνίστανται κατά κύριο λόγο στο μέγεθος και στο βύθισμα του πλοίου, σημειώνοντας παράλληλα πως το Λιμάνι της Λάρνακας {…}. Αναφερόμενη ειδικότερα στις υποστηρικτικές υπηρεσίες και τον εξοπλισμό που παρέχονται προς πολεμικά πλοία, η ΑΛΚ σημείωσε ότι η ίδια δεν δραστηριοποιείται στο συγκεκριμένο τομέα, διευκρινίζοντας παράλληλα ότι η επιλογή λιμανιού για ελλιμενισμό των εν λόγω πλοίων άπτεται της {…}. Σημείωσε δε ότι το Λιμάνι της Λάρνακας προσπαθεί να ικανοποιεί τέτοια αιτήματα και να εξυπηρετεί τα πολεμικά πλοία {…}.
202. Τα ανωτέρω θα πρέπει να ληφθούν υπόψη σε συνάρτηση με όσα αναφέρονται στην επιστολή της ΑΛΚ ημερομηνίας 28/9/2020, η οποία λήφθηκε σε συνέχεια ερωτηματολογίου ημερομηνίας 14/9/2020, με το οποίο είχε ζητηθεί από την Αρχή Λιμένων να παράσχει πληροφορίες αναφορικά με τον αριθμό των αιτημάτων που είχαν υποβληθεί από πολεμικά πλοία για εξυπηρέτηση στο Λιμάνι της Λάρνακας και τον αριθμό των πλοίων που τελικά εξυπηρετήθηκαν, κατά την περίοδο από το 2015 μέχρι και την ημερομηνία του ερωτηματολογίου.
203. Σημειώνεται πως έχοντας υπόψη πως η κατοχή δεσπόζουσας θέσης θα πρέπει να κρίνεται σε βάθος χρόνου ώστε αντικειμενικά να κρίνεται η ύπαρξη οικονομικής ισχύος είχαν ζητηθεί στοιχεία από το 2015. Συνακόλουθα, δεδομένης της αλλαγής που επήλθε στη διαχείριση του Λιμανιού Λεμεσού, εξετάσθηκαν στοιχεία από το 2015.
204. Σύμφωνα με την ΑΛΚ, τα στοιχεία του έτους 2015 και εν μέρει του 2016 δεν ήταν δυνατό να εξαχθούν {…}, με αποτέλεσμα τα στοιχεία που τελικά προσκομίσθηκαν να αφορούν την περίοδο 2016-2020, καλύπτοντας την περίοδο από τα μέσα του 2016 μέχρι και τις 15/9/2020. Η Επιτροπή θα αξιολογήσει τα στοιχεία έως το 2020, έχοντας υπόψη, ως έχει προαναφερθεί, ότι η κατοχή δεσπόζουσας θέσης κρίνεται σε βάθος χρόνου. Η Επιτροπή σημειώνει ταυτόχρονα πως η καταγγέλλουσα δεν έφερε κάποια ένσταση ή υπέβαλε σχόλια επί του ζητήματος αυτού.
205. Εν πάση περιπτώσει, όπως διευκρινίζεται στην εν λόγω επιστολή: «στις πλείστες περιπτώσεις το λιμάνι Λάρνακας έχει ικανοποιήσει τέτοια αιτήματα, όπου η μόνη περίπτωση να μην ικανοποιηθεί αίτημα {…}».
206. Όσον αφορά στον αριθμό των πολεμικών πλοίων που εξυπηρετήθηκαν από τα δύο λιμάνια κατά την περίοδο που εξετάζεται, σύμφωνα με την υπό αναφορά επιστολή της ΑΛΚ ανήλθε συνολικά σε {…}, από τα οποία τα {…} εξυπηρετήθηκαν στο Λιμάνι της Λάρνακας. Ως εκ τούτου, παρά το ότι τα πολεμικά πλοία που εξυπηρετήθηκαν κατά την ίδια περίοδο από το Λιμάνι της Λεμεσού ήταν {…} περισσότερα, ανερχόμενα σε {…}, ωστόσο από τα υπό αναφορά στοιχεία προκύπτει ότι, κατά τη συγκεκριμένη περίοδο, το Λιμάνι της Λάρνακας επίσης εξυπηρετούσε συστηματικά κατ’ έτος αριθμό πολεμικών πλοίων.
207. Στον πιο κάτω πίνακα παρουσιάζονται αναλυτικά τα στοιχεία που παρατίθενται στην επιστολή της ΑΛΚ με ημερομηνία 28/9/2020:
Πίνακας 2
|
|
Λιμάνι Λεμεσού |
Λιμάνι Λάρνακας |
Σύνολο |
|||
|
α/α |
Έτος |
Αριθμός Αιτήσεων |
Πολεμικά Πλοία που εξυπηρετήθηκαν |
Αριθμός Αιτήσεων |
Πολεμικά Πλοία που εξυπηρετήθηκαν |
|
|
1 |
2015 |
|
|
ΜΔ* |
|
|
|
2 |
2016 |
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
3 |
2017 |
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
4 |
2018 |
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
5 |
2019 |
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
6 |
2020[68] |
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
Σύνολο |
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
||
|
Ποσοστό (%) |
|
[80-90]% |
|
[10-20]% |
100% |
|
|
* Μη Διαθέσιμα Στοιχεία |
||||||
208. Όσον αφορά στον κύκλο εργασιών που πραγματοποίησε η DPWL από την παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, το ΥΜΕΕ, στην επιστολή του ημερομηνίας 12/10/2020, παρέθεσε τον ακόλουθο πίνακα στον οποίο παρουσιάζεται ο υπό αναφορά κύκλος εργασιών για τα έτη 2017 μέχρι και την ημερομηνία αποστολής των συγκεκριμένων στοιχείων:
Πίνακας 3
|
Έτος |
Κύκλος Εργασιών από παροχή υπηρεσιών σε πολεμικά πλοία (€) |
|
|
2017 |
{…} |
|
|
2018 |
{…} |
|
|
2019 |
{…} |
|
|
2020 |
{…} |
|
209. Υπό το φως των ανωτέρω, ως έχει ήδη αναφερθεί, συνάγεται ότι τα πολεμικά πλοία ξένων χωρών που ελλιμενίζονται στην Κύπρο δύνανται να επιλέξουν μεταξύ των δύο λιμανιών, Λεμεσού και Λάρνακας, λαμβανομένων πάντοτε υπόψη των επιμέρους παραμέτρων, {…}. Παρά το γεγονός αυτό, όπως διαπιστώνεται από τα στοιχεία που παρατίθενται ανωτέρω, το Λιμάνι της Λάρνακας συνιστά εναλλακτική επιλογή για τα πολεμικά πλοία ξένων κρατών που φθάνουν στην Κύπρο.
210. Λαμβάνοντας υπόψη τις σχετικές αγορές προϊόντων/υπηρεσιών και τη σχετική γεωγραφική αγορά, ως έχουν ορισθεί ανωτέρω, σε συνάρτηση με τον αριθμό των πολεμικών πλοίων τα οποία εξυπηρετήθηκαν από τα δύο λιμάνια Λεμεσού και Λάρνακας κατά την περίοδο 2016-2020[69], όπως τα στοιχεία αυτά παρατίθενται ανωτέρω στον πίνακα 2, η Επιτροπή προχώρησε σε υπολογισμό των σχετικών μεριδίων αγοράς με αναφορά στη σχετική αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, ως ακολούθως:
Πίνακας 4
|
|
Λιμάνι Λεμεσού |
Λιμάνι Λάρνακας |
Σύνολο |
|
Αριθμός πολεμικών πλοίων που εξυπηρετήθηκαν |
{…} |
{…} |
{…} |
|
Μερίδιο Αγοράς |
[80-90]% |
[10-20]% |
100% |
211. Όπως διαπιστώνεται από τον πιο πάνω πίνακα, το Λιμάνι Λεμεσού εξυπηρετεί τη {…} των πολεμικών πλοίων που ελλιμενίζονται στα δύο υπό αναφορά λιμάνια, με ποσοστό [80-90]% έναντι ποσοστού [10-20]% του Λιμανιού Λάρνακας.
212. Σημειώνεται πως το ίδιο αποτέλεσμα προκύπτει εάν κάποιος απομονώσει τα στοιχεία των ετών 2016 έως 2018. Ειδικότερα, η Επιτροπή, έχοντας υπόψη τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας προέβη σε υπολογισμό των μεριδίων αγοράς για την υπό αναφορά περίοδο, λαμβάνοντας για το σκοπό αυτό υπόψη μόνο τα στοιχεία των ετών 2016, 2017 και 2018. Τα στοιχεία αυτά παρουσιάζονται στον πίνακα που ακολουθεί:
Πίνακας 5
|
Αριθμός Πολεμικών Πλοίων που εξυπηρετήθηκαν στα Λιμάνια Λεμεσού και Λάρνακας κατά την περίοδο 2016 – 2018 |
||||
|
α/α |
Έτος |
Πολεμικά Πλοία που εξυπηρετήθηκαν στο Λιμάνι Λεμεσού |
Πολεμικά Πλοία που εξυπηρετήθηκαν στο Λιμάνι Λάρνακας |
Σύνολο |
|
1 |
2016 |
{…} |
{…} |
{…} |
|
2 |
2017 |
{…} |
{…} |
{…} |
|
3 |
2018 |
{…} |
{…} |
{…} |
|
Σύνολο |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
Μερίδιο Αγοράς (%) |
[80-90]% |
[10-20]% |
100% |
|
213. Σε συνάρτηση με τα ανωτέρω ευρήματά της, η Επιτροπή σημειώνει παράλληλα ότι με τη Συμφωνία Παραχώρησης έχει παραχωρηθεί κατά αποκλειστικότητα στη DPWL ένα μεγάλο εύρος δραστηριοτήτων εντός του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού. Ως εκ τούτου, λόγω των αποκλειστικών δικαιωμάτων που της έχουν παραχωρηθεί, η DPWL εκ του νόμου απολαμβάνει ουσιαστικά μονοπώλιο στο ΤΠΧ, γεγονός το οποίο συνεπάγεται πως η ίδια έχει και το πρόσταγμα ως προς τις υπηρεσίες οι οποίες παρέχονται σε αυτό.
214. Σε αυτό το πλαίσιο, η Επιτροπή λαμβάνει παράλληλα υπόψη και την προπαρατεθείσα ενωσιακή νομολογία[70] σύμφωνα με την οποία επιχείρηση στην οποία έχουν δοθεί αποκλειστικά δικαιώματα και που εκ του νόμου απολαμβάνει μονοπώλιο σε σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς δύναται να θεωρηθεί ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης[71] (νυν άρθρου 102 της ΣΛΕΕ).
215. Υπό το φως των όσων έχουν αναλυθεί ανωτέρω συνάγεται επομένως πως η DPWL, η οποία κατέχει:
ü το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού, το οποίο αποτελεί το βασικό λιμάνι της Κύπρου, και
ü το μεγαλύτερο μερίδιο αγοράς στην αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, όπως οι υπηρεσίες αυτές προβλέπονται στη Συμφωνία Παραχώρησης – The provision of services to military users[72] – και οι οποίες δύναται να παρέχονται είτε απευθείας από την ίδια, είτε μέσω υπεργολάβου,
κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά παροχής υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού καθώς και στη σχετική αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία.
216. Η Επιτροπή διαπιστώνει σε αυτό το σημείο ότι η καταγγέλλουσα στις θέσεις της επί των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων δεν διαφώνησε ή/και πρόβαλε ενστάσεις ή/και παρατηρήσεις σε σχέση με την ανάλυση της Επιτροπής ως προς τη διαπίστωση δεσπόζουσας θέσης από μέρους της καταγγελλόμενης στις ορισθείσες σχετικές αγορές.
217. Υπό το φως των ανωτέρω και λαμβάνοντας υπόψη την ισχύουσα νομοθεσία και νομολογία η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει ότι η DPWL, ως ο αποκλειστικός διαχειριστής του τερματικού πολλαπλών χρήσεων του βασικότερου λιμανιού της Κύπρου και ως επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στις υπό αναφορά σχετικές αγορές προϊόντος / υπηρεσιών, κατέχει δεσπόζουσα θέση στην ολότητα της εθνικής αγοράς.
11. ΕΠΗΡΕΑΣΜΟΣ ΕΝΔΟΕΝΩΣΙΑΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ
218. Στη βάση του περιεχομένου της απόφασης της Επιτροπής για διεξαγωγή προκαταρκτικής έρευνας για πιθανολογούμενες παραβάσεις του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ, παράλληλα με τις αντίστοιχες διατάξεις του άρθρου 6(1) του Νόμου, η Επιτροπή προχώρησε στη συνέχεια σε εξέταση του κατά πόσο τίθεται θέμα επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ των κρατών-μελών, ώστε στην προκειμένη περίπτωση να επιβάλλεται η παράλληλη εφαρμογή του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού.
219. Συναφώς, το Άρθρο 3(1) του Ευρωπαϊκού Κανονισμού 1/2003 του Συμβουλίου προβλέπει μεταξύ άλλων ότι: «οσάκις οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε συμφωνίες, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81(1) της Συνθήκης, οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 81 της Συνθήκης στις εν λόγω συμφωνίες, αποφάσεις ή εναρμονισμένες πρακτικές. Όταν οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε τυχόν καταχρηστική πρακτική που απαγορεύεται από το άρθρο 82 της συνθήκης εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 82»[73].
220. Συνεπώς, το άρθρο 3(1) του Κανονισμού 1/2003 υποχρεώνει τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού και τα εθνικά δικαστήρια των κρατών μελών να εφαρμόζουν και τα άρθρα 101 και 102 της ΣΛΕΕ όταν εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία περί ανταγωνισμού σε συμφωνίες ή/και καταχρηστικές πρακτικές που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών[74].
221. Σύμφωνα με την παράγραφο 19 των Κατευθυντήριων Γραμμών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, «Η έννοια του «εµπορίου» δεν περιορίζεται στις παραδοσιακές διασυνοριακές ανταλλαγές αγαθών και υπηρεσιών. Είναι ευρύτερη έννοια που καλύπτει όλες τις διασυνοριακές οικονοµικές δραστηριότητες. Η ερµηνεία αυτή είναι συνεπής µε τον πρωταρχικό στόχο της Συνθήκης για την προώθηση της ελεύθερης κυκλοφορίας των αγαθών, των υπηρεσιών, των προσώπων και των κεφαλαίων».
222. Κατά πάγια νομολογία, για να μπορεί μια πρακτική να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών πρέπει, βάσει ενός συνόλου νομικών και πραγματικών στοιχείων, να μπορεί να πιθανολογηθεί επαρκώς ότι μπορεί να ασκήσει άμεση ή έμμεση, πραγματική ή δυνητική επίδραση στα εμπορικά ρεύματα μεταξύ των κρατών μελών, τούτο δε κατά τρόπο που να προκαλείται φόβος ότι θα μπορούσε να εμποδίσει την πραγματοποίηση ενιαίας αγοράς μεταξύ των κρατών μελών[75]. Δεν απαιτείται να αποδειχθεί ότι η κάθε φορά εξεταζόμενη πρακτική είχε όντως το αποτέλεσμα αυτό. Επίσης, είναι αδιάφορο αν η πρακτική μιας συγκεκριμένης επιχείρησης επηρεάζει, αυτοτελώς εξεταζόμενη, το διακοινοτικό εμπόριο[76].
223. Το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών μπορεί να επηρεαστεί επίσης σε περιπτώσεις στις οποίες η οικεία αγορά είναι η εθνική αγορά ή τμήμα της εθνικής αγοράς[77]. Περί της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, γίνεται δεκτό ότι όταν μια επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση στο σύνολο ενός κράτους μέλους, το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών δύναται υπό κανονικές συνθήκες να επηρεαστεί. Εξάλλου, το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών μπορεί να επηρεαστεί και όταν η συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης επηρεάζει τη διάρθρωση των ανταγωνισμού στο εσωτερικό ενός κράτους μέλους.
224. Όπως ειδικότερα αναφέρεται στην παράγραφο 20 των Κατευθυντήριων Γραμμών: «Σύµφωνα µε την πάγια νοµολογία, η έννοια του ‘εµπορίου’ καλύπτει επίσης τις περιπτώσεις στις οποίες συµφωνίες ή πρακτικές επηρεάζουν τη διάρθρωση του ανταγωνισµού στην αγορά. Οι συµφωνίες και οι πρακτικές που επηρεάζουν τη διάρθρωση του ανταγωνισµού εντός της Κοινότητας µε τον παραγκωνισµό ή την απειλή παραγκωνισµού ενός ανταγωνιστή που δραστηριοποιείται στην Κοινότητα εµπίπτουν στο πεδίο των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισµού. Όταν µια επιχείρηση παραγκωνίζεται ή κινδυνεύει να παραγκωνιστεί από την αγορά, η διάρθρωση του ανταγωνισµού στο εσωτερικό της Κοινότητας επηρεάζεται, όπως επίσης και οι οικονοµικές δραστηριότητες που ασκεί η επιχείρηση αυτή».
225. Όσον αφορά στην περίπτωση δεσποζουσών επιχειρήσεων που καλύπτουν το σύνολο ενός κράτους μέλους, στις Κατευθυντήριες Γραμμές της η Ευρωπαϊκή Επιτροπή σημειώνει τα εξής (παρ.93): «Όταν µια επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση που καλύπτει το σύνολο κράτους µέλους και η συµπεριφορά της έχει ως αποτέλεσµα τον καταχρηστικό αποκλεισµό ανταγωνιστών από την αγορά, το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών δύναται κανονικά να επηρεαστεί. Η καταχρηστική αυτή συµπεριφορά δυσχεραίνει γενικά την είσοδο ανταγωνιστών από άλλα κράτη µέλη στην αγορά και συνεπώς µπορεί να επηρεάσει τα εµπορικά ρεύµατα. Στην υπόθεση Michelin, για παράδειγµα, το ∆ικαστήριο έκρινε ότι το σύστηµα εκπτώσεων σε πιστούς πελάτες απέκλειε τους ανταγωνιστές από άλλα κράτη µέλη και συνεπώς επηρέαζε το εµπόριο κατά την έννοια του άρθρου 82. Στην υπόθεση Rennet, το ∆ικαστήριο έκρινε επίσης ότι η κατάχρηση που συνίσταται στη επιβολή στους πελάτες υποχρέωσης αποκλειστικής αγοράς απέκλειε τα προϊόντα από άλλα κράτη µέλη.».
226. Στις Κατευθυντήριες Γραμμές αναφέρονται επιπρόσθετα τα ακόλουθα[78]:
«Επηρεασµός του εµπορίου µπορεί να προκύψει και από τον αποτρεπτικό αντίκτυπο που έχει η κατάχρηση στους άλλους ανταγωνιστές. Εάν η δεσπόζουσα επιχείρηση αποκτήσει, µετά από επανειληµµένες ενέργειές της, τη φήµη ότι υιοθετεί συµπεριφορές αποκλεισµού των επιχειρήσεων που επιχειρούν να την ανταγωνιστούν άµεσα, είναι πιθανό ότι οι ανταγωνιστές από άλλα κράτη µέλη θα είναι λιγότερο επιθετικοί, γεγονός που θα µπορούσε να επηρεάσει το διασυνοριακό εµπόριο ακόµα και εάν το θύµα της συµπεριφοράς αυτής δεν είναι επιχείρηση από άλλο κράτος µέλος.
[…] Εάν η δεσπόζουσα θέση καλύπτει µέρος κράτους µέλους που αποτελεί σηµαντικό τµήµα της κοινής αγοράς και η κατάχρηση δυσχεραίνει την πρόσβαση ανταγωνιστών από άλλα κράτη µέλη στην αγορά στην οποία η επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση, πρέπει κανονικά να θεωρείται ότι το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών δύναται να επηρεαστεί αισθητά.
Κατά την εφαρµογή του κριτηρίου αυτού, πρέπει να ληφθεί ιδίως υπόψη το µέγεθος της σχετικής αγοράς από πλευράς όγκου. Οι περιοχές ενός κράτους µέλους, ή ακόµα και ένας λιµένας ή αερολιµένας σε αυτό, µπορούν, ανάλογα µε τη σηµασία τους, να αποτελούν σηµαντικό τµήµα της κοινής αγοράς. Στην περίπτωση των λιµένων ή αερολιµένων, πρέπει να λαµβάνεται υπόψη εάν η υποδοµή χρησιµοποιείται για την παροχή διασυνοριακών υπηρεσιών και, εάν ναι, σε ποιο βαθµό. Όταν κοινές υποδοµές αερολιµένων και λιµένων είναι σηµαντικές από την άποψη της παροχής διασυνοριακών υπηρεσιών, το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών µπορεί να επηρεαστεί.»[79]
227. Σε αυτό το σημείο η Επιτροπή παραπέμπει στην απόφαση GT-Link[80] όπου είχαν αναφερθεί τα εξής σημαντικά:
«[…] πρέπει να τονιστεί ότι ευθύνη του κράτους μέλους, βάσει των άρθρων 86 και 90, παράγραφος 1, της Συνθήκης, γεννάται μόνον αν η καταχρηστική συμπεριφορά της εν λόγω δημόσιας επιχειρήσεως ήταν ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Για να συντρέχει αυτή η προϋπόθεση, δεν χρειάζεται να έχει πράγματι επηρεασθεί αρνητικά το εμπόριο αυτό λόγω της καταχρηστικής συμπεριφοράς του οικείου φορέα. Αρκεί να αποδειχθεί ότι η συμπεριφορά αυτή είναι ικανή να παραγάγει το αποτέλεσμα αυτό (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσα απόφαση Höfner και Elser, σκέψη 32)».
228. Στην υπόθεση Sea Containers[81] η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ανέφερε τα ακόλουθα σχετικά με την επίδραση στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών:
«(77) Η προσφυγή αφορά την πρόσβαση σε λιμένα του οποίου η γεωγραφική αγορά αποτελεί σημαντικό μέρος της κοινής αγοράς επειδή προσφέρει έναν από τους κύριους συνδέσμους μεταξύ δύο κρατών μελών, το Ηνωμένο Βασίλειο και την Ιρλανδία, και αποτελεί το μόνο λιμένα που συνδέει άμεσα τη Μεγάλη Βρετανία και την πρωτεύουσα της Ιρλανδίας. Συνεπώς, η άρνηση να προσφερθεί στη Sea Containers εύλογη και χωρίς διακρίσεις πρόσβαση στις λιμενικές εγκαταστάσεις του Holyhead για να μπορέσει να εγκαινιάσει πορθμειακές υπηρεσίες και τα επακόλουθα της άρνησης αυτής επί των όρων ανταγωνισμού στην αγορά θαλάσσιων μεταφορών στη Θάλασσα της Ιρλανδίας, θα έχουν άμεση επίδραση στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.»
229. Στην υπόθεση Merci Convenzionali[82] αντικείμενο εξέτασης αποτέλεσε η αγορά οργάνωσης λιμενικών εργασιών επί συνήθους φορτίου εντός του λιμένα της Γένουας και της εκτελέσεως των εργασιών αυτών. Στην απόφαση του, το ΔΕΕ επεσήμανε πως «Αν ληφθεί υπόψη ιδίως ο όγκος των εμπορευμάτων που διακινούνται μέσω του εν λόγω λιμένα και η σημασία του λιμένα αυτού σε σχέση προς το σύνολο των δραστηριοτήτων θαλάσσιας εισαγωγής και εξαγωγής στο οικείο κράτος μέλος, η αγορά αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς».
230. Ως έχει ήδη αναφερθεί, στην προκείμενη περίπτωση η DPWL αποτελεί επιχείρηση η οποία διαχειρίζεται κατ’ αποκλειστικότητα το Τερματικό Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού, του μεγαλύτερου λιμανιού στην επικράτεια της Κυπριακής Δημοκρατίας, όπου, μεταξύ άλλων, εξυπηρετείται {…} των πολεμικών πλοίων που σταθμεύουν στην Κύπρο.
231. Εξετάζοντας το γεγονός αυτό υπό το φως του ότι η Κύπρος είναι νησιωτική χώρα η οποία, ως τέτοια, δύναται να πραγματοποιεί εισαγωγές και εξαγωγές εμπορευμάτων κατά κύριο λόγο, δια θαλάσσης, συνεπάγεται ότι το εν λόγω λιμάνι αποτελεί τον πυρήνα των εμπορικών συναλλαγών μεταξύ της Κύπρου και των υπόλοιπων κρατών μελών.
232. Σε αυτό το πλαίσιο, κρίνεται σημαντικό όπως παρατεθεί το ακόλουθο απόσπασμα από το Έγγραφο προς Συζήτηση (Discussion Paper) ομάδας εργασίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού του ΟΟΣΑ με τίτλο «Competition Concerns in Ports and Port Services»[83] , το οποίο πραγματεύεται το κατά πόσο ένα λιμάνι δύναται να θεωρηθεί ότι συνιστά σημαντικό μέρος της εσωτερικής αγοράς:
«26. Finally, an important question in the context of EU law stems from Article 102 TFEU that applies only to undertakings holding dominant position in the internal market or substantial part of it. This requirement raises the difficulty whether a monopoly in the provision of services in a single port can be caught by this requirement. The consistent approach of the Commission and the Court of Justice in all antitrust port cases was that due to the importance of the ports concerned for intra community trade and travel they should be considered as constituting a substantial part of the internal market». (Η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
233. Στην Ανακοίνωση της, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή σημειώνει ότι τα ενωσιακά άρθρα 101 και 102 εφαρμόζονται µόνο εάν υπάρχει επίδραση στα εμπορικά ρεύματα μεταξύ κρατών µελών. Ο όρος αυτός, όπως επιπρόσθετα αναφέρει, είναι ουδέτερος και η ερμηνεία του δεν προϋποθέτει τον περιορισμό ή τη μείωση του εμπορίου: «Τα εμπορικά ρεύματα μπορούν επίσης να επηρεάζονται όταν µια συμφωνία ή πρακτική προκαλεί αύξηση του εμπορίου. Πράγματι, το κοινοτικό δίκαιο εφαρμόζεται εάν είναι πιθανό ότι η συμφωνία ή πρακτική θα δημιουργήσει διαφορετικά εμπορικά ρεύματα από εκείνα που θα είχαν προκύψει ελλείψει της συμφωνίας ή πρακτικής».[84]
234. Εξάλλου, ως έχει επισημανθεί, όταν μια επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση στο σύνολο ενός κράτους μέλους, το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών δύναται υπό κανονικές συνθήκες να επηρεαστεί.
235. Στην υπό διερεύνηση υπόθεση, σύμφωνα με όσα έχουν ήδη διαπιστωθεί, η DPWL κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά παροχής υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού καθώς και στην αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, στην ολότητα της εθνικής αγοράς.
236. Συνακόλουθα, εξετάζοντας τα δεδομένα της προκείμενης υπόθεσης υπό το φως της ισχύουσας νομολογίας, η Επιτροπή ομόφωνα κρίνει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εκείνες βάσει των οποίων ενδέχεται να υφίσταται επηρεασμός του ενδοενωσιακού εμπορίου και άρα θα προχωρήσει με την παράλληλη εξέταση τόσο του άρθρου 6(1) του Νόμου όσο και του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ.
12. ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑΣ ΘΕΣΗΣ - ΑΡΘΡΑ 6(1) ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ & 102 ΣΛΕΕ
237. Η Επιτροπή κρίνει καταρχάς σημαντικό να επισημάνει ότι, στη βάση του άρθρου 6(1) του Νόμου (και 102 ΣΛΕΕ) και της σχετικής νομολογίας των δικαστηρίων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης δεν απαγορεύεται. Αυτό που απαγορεύεται είναι η καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής: «Υπό το πρίσμα αυτών των σκέψεων πρέπει να ερμηνευτεί η προϋπόθεση που επιβάλλεται από το άρθρο 86, κατά την οποία, για να απαγορευτεί η εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, η θέση αυτή πρέπει να έχει ασκηθεί κατά τρόπο καταχρηστικό»[85].
238. Σύμφωνα με την ενωσιακή νομολογία, η σειρά καταχρηστικών πρακτικών που μνημονεύει το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ[86] (και αντίστοιχα, το άρθρο 6(1) του Νόμου) είναι απλώς ενδεικτική και όχι εξαντλητική: «Η διάταξή αυτή απαριθμεί ορισμένο αριθμό καταχρηστικών πρακτικών που απαγορεύει. Πρόκειται για ενδεικτική απαρίθμηση, η οποία δεν εξαντλεί τους τρόπους καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσης που απαγορεύονται από τη Συνθήκη. […] η διάταξη αυτή δεν αφορά μόνο τις πρακτικές που μπορούν να προκαλέσουν άμεση ζημία στους καταναλωτές, αλλ’ επίσης και αυτές που τους προκαλούν ζημία θίγοντας μια πραγματική διάρθρωση ανταγωνισμού, σαν την αναφερόμενη στο άρθρο 3, στοιχείο στ, της Συνθήκης».
239. Η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, υπό την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (και συνακόλουθα, του άρθρου 6(1) του Νόμου), σύμφωνα με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Hoffman-La Roche[87], συνιστά αντικειμενική έννοια που σχετίζεται με τη συμπεριφορά μιας επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση, η οποία είναι ικανή να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, ακριβώς λόγω της παρουσίας της προαναφερθείσας επιχειρήσεως ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η οποία έχει ως αποτέλεσμα να κωλύεται η διατήρηση του υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού ή η ανάπτυξή του, λόγω της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών μέσων από εκείνα που διέπουν τον κανονικό ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόμενων από τους επιχειρηματίες προϊόντων ή υπηρεσιών.
240. Συμφώνως της πάγιας νομολογίας του ΔΕΕ και των αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η κατάχρηση συνδέεται με τη συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης που επιδρά στη δομή της αγοράς, αποδυναμώνοντας τον ήδη ασθενή ανταγωνισμό, με τη χρήση μεθόδων που δεν αρμόζουν σε καθεστώς υγιούς ανταγωνισμού.[88] Σημειώνεται επίσης η νομολογία του ΔΕΕ σύμφωνα με την οποία οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά ενός προϊόντος έχουν ιδιαίτερη ευθύνη (special responsibility) και ως εκ τούτου αυτό τις καθιστά ακόμα πιο υπεύθυνες σε περίπτωση παράβασης του Νόμου[89].
241. Όπως ειδικότερα αναφέρθηκε από το Δικαστήριο στην υπόθεση Michelin κατά Επιτροπής: «[…] Πράγματι, η διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας Θέσης δεν συνεπάγεται αυτή καθαυτή καμία μομφή προς την ενδιαφερόμενη επιχείρηση, αλλά σημαίνει μόνο ότι η τελευταία υπέχει ανεξάρτητα από τους λόγους μιας τέτοιας Θέσης, ιδιαίτερη ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά».[90]
242. Κατά την άποψη της Επιτροπής, η ιδιαίτερη αυτή ευθύνη καθίσταται ακόμη πιο επιτακτική σε περιπτώσεις επιχειρήσεων των οποίων η δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά οφείλεται σε αποκλειστικά δικαιώματα που τους έχουν παραχωρηθεί από το κράτος σε σημαντικούς τομείς της οικονομίας, όπως στην περίπτωση της καταγγελλόμενης, στην οποία έχει παραχωρηθεί από την Κυπριακή Κυβέρνηση το αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του μεγαλύτερου λιμανιού της χώρας.
243. Στην υπόθεση Tetra Pak International SA[91] αναφέρθηκε ότι σύμφωνα με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, η ιδιαίτερη ευθύνη εφαρμόζεται και απαγορεύει κάθε συμπεριφορά επιχειρήσεως η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση, ικανή να εμποδίσει τη διατήρηση ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού που υφίσταται ακόμη σε μια αγορά όπου, λόγω ακριβώς της παρουσίας αυτής της επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος. Ως ειδικότερα απεφάνθη το Δικαστήριο: «Επομένως, για να καθοριστούν οι προϋποθέσεις αυτές, πρέπει να ερμηνευθεί το άρθρο 86 της Συνθήκης βάσει του αντικειμένου του και του σκοπού του, όπως διευκρινίστηκαν από το Δικαστήριο, το οποίο έκρινε, με την προπαρατεθείσα απόφαση του Michelin κατά Επιτροπής (σκέψη 57), ότι το άρθρο αυτό επιρρίπτει σε επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, ανεξάρτητα από τους λόγους μιας τέτοιας θέσεως, την ιδιαίτερη ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά, σύμφωνα με τον γενικό σκοπό του άρθρου 3, στοιχείο στ', της Συνθήκης όπως ίσχυε την εποχή εκείνη. Εμπίπτει έτσι στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86 κάθε συμπεριφορά επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση ικανή να εμποδίσει τη διατήρηση ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού που υφίσταται ακόμη σε μια αγορά όπου, λόγω ακριβώς της παρουσίας αυτής της επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Hoffmann La Roche κατά Επιτροπής, σκέψη 91).».
244. Τονίζεται ότι η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης δεν αφαιρεί από την επιχείρηση που βρίσκεται στη θέση αυτή το δικαίωμα να διαφυλάσσει τα εμπορικά της συμφέροντα, οσάκις αυτά απειλούνται, η επιχείρηση δε αυτή έχει την ευχέρεια, σε εύλογο βαθμό, να προβαίνει σε πράξεις που κρίνει πρόσφορες για την προστασία των συμφερόντων της, πλην όμως τέτοιες ενέργειες δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτές όταν αποσκοπούν στην ενίσχυση της δεσπόζουσας αυτής θέσεως και εν συνεχεία στην καταχρηστική εκμετάλλευσή της[92].
245. Στην απόφαση Tetra Pak II[93] η Επιτροπή αποφάσισε ότι επιχείρηση παραβίασε μεταξύ άλλων το άρθρο 102 στοιχ. α’, προβαίνοντας σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της συναλλασσόμενη με τους πελάτες της με αδικαιολόγητα επαχθείς όρους. Κάποιοι όροι κρίθηκαν ως καταχρηστικοί αφ’ εαυτών, ενώ άλλοι – που ενδεχόμενα σε άλλη περίπτωση να μην κρίνονταν ως αθέμιτοι, καθώς από μόνοι τους δεν ήταν καταχρηστικοί – στην εν λόγω υπόθεση κρίθηκαν ότι υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις ήταν όντως καταχρηστικοί.
246. Πρωταρχικός στόχος του δικαίου του ανταγωνισμού είναι να διασφαλίσει ότι οι επιχειρήσεις με δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν χρησιμοποιούν την ισχύ τους για να επιτύχουν οικονομικά πλεονεκτήματα εκμεταλλευόμενες άμεσα τους ανταγωνιστές τους προς δικό τους όφελος. Συνεπώς, σε τελική ανάλυση, το δίκαιο του ανταγωνισμού αποσκοπεί στη διατήρηση καθεστώτος ανόθευτου ανταγωνισμού στην αγορά.
247. Σε σχέση με τις περιπτώσεις δημιουργίας δεσπόζουσας θέσης εκ της χορήγησης αποκλειστικών δικαιωμάτων, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση, το ΔΕΕ, στην υπόθεση Porto di Genova[94] είχε αναφέρει τα ακόλουθα:
«2. Καίτοι το γεγονός και μόνον της δημιουργίας δεσπόζουσας θέσεως διά της χορηγήσεως αποκλειστικών δικαιωμάτων, κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεν είναι αυτό καθαυτό ασυμβίβαστο προς το άρθρο 86 της Συνθήκης, ένα κράτος μέλος παραβαίνει και τις δύο αυτές διατάξεις, όταν η άσκηση και μόνο των αποκλειστικών δικαιωμάτων που έχουν χορηγηθεί στην οικεία επιχείρηση την άγει σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως της ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν μια τέτοια κατάσταση, που την οδηγεί εκ των πραγμάτων σε μια τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά.»
248. Ως έχει υπομνησθεί, στην προκείμενη υπόθεση η καταγγέλλουσα επικαλείται παραβάσεις του άρθρου 6(1) του Νόμου (και του αντίστοιχου άρθρου 102 της ΣΛΕΕ), εστιάζοντας στα εδάφια: α’ (επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής), β’ (περιορισμός της παραγωγής και/ή της διάθεσης και/ή της τεχνολογικής ανάπτυξης προς ζημιά των καταναλωτών) και γ’ (εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες συναλλαγές), υποβάλλοντας παράλληλα ότι η υπόθεση θα πρέπει να κριθεί στο σύνολό της.
249. Σύμφωνα επίσης με όσα έχουν ήδη αναφερθεί ανωτέρω, δεδομένου ότι η καταγγελλόμενη συμπεριφορά και δη τα γεγονότα της υπόθεσης έδωσαν εν συνόλω το έναυσμα για την υπό εξέταση καταγγελία, οι επιμέρους διατάξεις του Νόμου και της ΣΛΕΕ που εγείρονται στην καταγγελία της Solomonides θα εξετασθούν διακεκριμένα δε, παράλληλα δε, ούτως ώστε να διατηρηθεί η λογική αλληλουχία που υφίσταται μεταξύ τους στο πλαίσιο της προκείμενης υπόθεσης.
250. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως στις θέσεις των δύο μερών, σημειώνοντας ότι, υπό το φως των ενώπιον της στοιχείων γίνεται αντιληπτό ότι από την πλευρά της, η DPWL, βασιζόμενη στις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης, υποστηρίζει πως, ως επιχείρηση που έχει την αποκλειστική διαχείριση του ΤΠΧ έχει και τον πρώτο λόγο στην παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς όλα τα πλοία που ελλιμενίζονται σε αυτό, περιλαμβανομένων των πολεμικών. Όπως επιπρόσθετα υποστηρίζει η καταγγελλόμενη, μόνο στις περιπτώσεις όπου η ίδια αδυνατεί να παρέχει τη ζητούμενη υπηρεσία (είτε λόγω του ότι δεν έχει τον απαραίτητο εξοπλισμό είτε λόγω του ότι ο εξοπλισμός της δεν είναι διαθέσιμος κατά το χρόνο που παρουσιάζεται η ανάγκη ή για οποιοδήποτε άλλο λόγο) προχωρεί σε επιλογή υπεργολάβου – εκ των εγκεκριμένων υπεργολάβων της – κατόπιν εφαρμογής σχετικής διαδικασίας.
251. Από την πλευρά της, η καταγγέλλουσα ισχυρίζεται ότι η εν λόγω συμπεριφορά της DPWL εγείρει ζήτημα επιβολής αθέμιτων όρων συναλλαγής και περιορισμού της διάθεσης, εφόσον περιορίζει τη δράση των εταιρειών που μέχρι πρότινος δραστηριοποιούνταν απρόσκοπτα στη σχετική αγορά και συνακόλουθα, τις επιλογές των ίδιων των καταναλωτών, που στην προκείμενη περίπτωση συνίστανται από τα πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού.
252. Όπως υποβάλλεται από την καταγγέλλουσα, στις δραστηριότητες των ναυτικών πρακτόρων εμπίπτει και η παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πλοία κατά τον ελλιμενισμό τους, περιλαμβανομένων των πολεμικών. Όπως ειδικότερα υποστήριξε στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020: «Οι υπηρεσίες που παρέχονται από τους ναυτικούς πράκτορες αποτελούν αναπόσπαστο κομμάτι της εφοδιαστικής αλυσίδας. Ο ναυτικός πράκτορας δεν αποτελεί ένα αχρείαστο μεσάζοντα στην εφοδιαστική αλυσίδα. Η λανθασμένη αντίληψη από κάποιους ότι ο πράκτορας είναι ‘απλά ένας ακόμα μεσάζοντας’ είναι χωρίς αμφιβολία αποτέλεσμα της ελλιπούς γνώσης σε θέματα που άπτονται της ναυτιλίας και ειδικότερα της διεθνούς ναυτιλίας. Πόσο μάλλον σε ένα εξειδικευμένο τομέα όπως η αντιπροσώπευση πολεμικών πλοίων. Όταν πλέον σήμερα όλες σχεδόν οι κυβερνήσεις εμπιστεύονται την υποστήριξη των πολεμικών τους πλοίων σε ναυτικούς πράκτορες η ΕΠΑ μπορεί να αντιληφθεί τη σημασία του ρόλου που διαδραματίζει ο ναυτικός πράκτορας κατά την παραμονή του πλοίου στο λιμάνι. Οι υπηρεσίες σε πολεμικά πλοία συνήθως προσφέρονται κάτω από την κατηγορία ‘Husbanding Agent’».
253. Σημειώνεται ότι η καταγγελλόμενη έχει αντίθετη άποψη και θεωρεί ότι η παροχή υπηρεσιών δεν εμπίπτει στις συνήθεις δραστηριότητες των υπό αναφορά επιχειρήσεων, υποβάλλοντας[95] ότι οι δραστηριότητες των ναυτικών πρακτόρων σχετίζονται με την αντιπροσώπευση του πλοιοκτήτη/εφοπλιστή κατόπιν εντολής του τελευταίου σε συγκεκριμένο λιμάνι για εκτέλεση εργασιών σχετικών με την πρακτόρευση του πλοίου και δεν περιλαμβάνουν την παροχή υπηρεσιών σε πλοία.
254. Λαμβάνοντας υπόψη τις υπό αναφορά θέσεις των δύο μερών, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της σε δύο ζητήματα ουσιώδη για την υπό κρίση υπόθεση, τα οποία συνίστανται:
(α) στις υπηρεσίες που συγκαταλέγονται στο αντικείμενο δραστηριότητας των ναυτικών πρακτόρων
και
(β) στις υπηρεσίες που παραχωρήθηκαν κατά αποκλειστικότητα στη DPWL.
12.1 Ναυτική πρακτόρευση / Υπηρεσίες Ναυτικών Πρακτόρων
255. Η Επιτροπή εξέτασε εν πρώτοις την έννοια του «ναυτικού πράκτορα», αντλώντας για το σκοπό αυτό πληροφόρηση, μεταξύ άλλων, από ιστοσελίδες σχετικών φορέων, προκειμένου να αποσαφηνιστεί το πεδίο δραστηριοτήτων των υπό αναφορά επιχειρήσεων. Σε αυτό το πλαίσιο, κατωτέρω παρατίθενται τα όσα σχετικά αναφέρει στην ιστοσελίδα του ο ίδιος ο Σύνδεσμος Ναυτικών Πρακτόρων Κύπρου (εφεξής «ΣΝΠΚ»), μέλος του οποίου είναι και η καταγγέλλουσα[96]:
«The Cyprus Shipping Association (CSA) was established in 1945, to provide a professional forum for the Shipping Agents of Cyprus. […] With the Shipping Agent being actively involved in the operation and marketing of the Cyprus Ports, the Cyprus Shipping Association plays an important role in port affairs, taking part in the formation of policies applied and the solution to problems arising. The Association maintains close links with other local and international professional bodies pursuing common objectives. Its international affiliations include membership of the Federation of National Associations of Ship Brokers and Agents (FONASBA), the Baltic and International Maritime Council (BIMCO) and the International Cargo Handling Co-ordination Association (ICHCA) […]»
256. Όπως συνάγεται από την εν λόγω αναφορά, ο ΣΝΠΚ είναι μέλος της Ομοσπονδίας Εθνικών Συνδέσμων Ναυτικών Πρακτόρων και Ναυλομεσιτών (the Federation Of National Associations of Ship Brokers and Agents «FONASBA»). Ο ορισμός του ναυτικού πράκτορα που δίδεται από τη FONASBA και στον οποίο είχαν παραπέμψει τόσο η καταγγέλλουσα όσο και η καταγγελλόμενη, έχει ως εξής[97]:
«The ship agent is defined in the new IMO FAL Convention[98], […], as follows: […] The party representing the ship’s owner and/or charterer (the Principal) in port. If so instructed, the agent is responsible to the Principal for arranging, together with the port, a berth, all relevant port and husbandry services, tending to the requirements of the Master and crew, clearing the ship with the port and other authorities (including preparation and submission of appropriate documentation) along with releasing or receiving cargo on behalf of the Principal. In that role, the agent is often called a port agent and, amongst other duties, undertakes the following key roles:
· Booking the vessel in and out of the port, and arranging the pilot and tug boat services
[…]
· Handling ship services including repairs and maintenance
In practice however, the agent can act for any of the parties involved in the voyage and in any capacity as agreed between the agent and the principal.»
257. Επιπρόσθετα, στην ιστοσελίδα «Maritimeknowhow»[99] ο ναυτικός πράκτορας ορίζεται ως εξής:
«The shipping agent is a permanent representative who, in a foreign port of call, looks after the owner's interests, in the latter's name and at his expense. The shipping agent or for brevity's sake the agent, is thus in a way the trusted representative of the owner in a harbour. He is allowed to act in the owner's name with regard to the rights and duties of the owner towards third parties. The responsibilities/competencies as well as the remuneration of the agent may be explicitly entered into a contract which has been concluded between himself and the owner. […] The duties of a shipping agent are very variable and depend mainly on the sort of service he has to render (liner traffic or tamp trade) […] Because of the great diversity of his duties, the shipping agent, within the framework of his responsibilities/competencies, often performs the tasks of other intermediaries such as chartering brokers (or cargo brokers), booking agents, etc. From the foregoing it can be readily seen that there are several categories of shipping agents such as: "port agents", "liner agents" and "own agencies". […] The port agent is the representative of the owner in a certain harbour in the tramp trade. As mentioned before, there is usually no written agreement between the owner and the port agent, so that in fact, the latter has a tacit responsibility/competence. His tasks may be multiple and may include: look for a berth for the incoming ship; […] assist the master in making the necessary contacts with the local authorities and the harbour authorities; arrange for the necessary ship provisions; arrange for the bunkers if needed; […]».
258. Έχοντας παραθέσει τα ανωτέρω, η Επιτροπή ακολούθως, λαμβάνοντας υπόψη τον ισχυρισμό της καταγγέλλουσας ότι η δυνατότητα παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία από τους ναυτικούς πράκτορες προκύπτει στα πλαίσια του ρόλου τους ως «Husbanding Agents», σημειώνει την ερμηνεία που αποδίδεται στον όρο αυτό από το διαδικτυακό νομικό λεξικό[100], σύμφωνα με την οποία η δυνατότητα αυτή δίδει στον ναυτιλιακό πράκτορα έναν αρκετά διευρυμένο και ευέλικτο ρόλο. Όπως σχετικά αναφέρεται: «[…] An agent appointed by the owner of a ship, and invested with authority to make the requisite repairs, and attend to the management, equipment, and other concerns of the ship he is usually authorised to act as the general agent of the owners, in relation to the ship in her home port. By virtue of his agency, he is authorised to direct all proper repairs, equipment and outfits of the ship; to hire the officers and crew; to enter into contracts for the freight or charter of the ship, if that is her usual employment; and to do all other acts necessary and proper to prepare and despatch her for and on her intended voyage […] These are his general powers, but of course, they may be limited or enlarged by the owners […]»
259. Σύμφωνα μάλιστα με το Dictionary of International Trade[101] το «Husbanding» συνιστά ένα γενικό ορισμό αναφορικά με τις υπηρεσίες διαχείρισης των υποθέσεων ενός πλοίου κατά την παραμονή του στο λιμάνι. Όπως ειδικότερα σημειώνεται: «A general term used for managing the affairs of a ship while in port, including such tasks as customs formalities, fuelling, supplies, repairs and any requirements of the crew. Husbanding is normally handled by ship line employees, or vessel owners or their agents».
260. Σε συνάρτηση με τα ανωτέρω, θα πρέπει παράλληλα να ληφθεί υπόψη η έννοια του όρου «berth», ο οποίος αναφέρεται στον ορισμό του ναυτικού πράκτορα. Σύμφωνα λοιπόν με το γλωσσάριο λιμενικών και ναυτικών όρων (Glossary of Port and Shipping Terms[102]) ο όρος αναφέρεται στο σημείο όπου αγκυροβολείται ή ασφαλίζεται ένα σκάφος ή στο σημείο που είναι παράλληλο με μια αποβάθρα και όπου ένα πλοίο φορτώνει ή εκφορτώνει φορτίο: «A place in which a vessel is moored or secured; place alongside a quay where a ship loads or discharges cargo».
261. Σχετική με το θέμα της ναυτιλιακής πρακτορείας είναι η απόφαση του Αρείου Πάγου στην υπόθεση Αρ.15/2013[103], όπου μεταξύ άλλων αναφέρθηκαν τα ακόλουθα σχετικά:
«Στις σύγχρονες εμπορικές συναλλαγές καθοριστικός είναι ο ρόλος των διαμεσολαβητικών υπηρεσιών που προσφέρουν ανεξάρτητες επιχειρήσεις στον εντολέα τους ή ευρύτερα στο κοινό, όπως είναι και οι επιχειρήσεις πρακτορείας. […] Σε όλες πάντως τις περιπτώσεις η επιχείρηση πρακτορείας έχει ως αντικείμενο την έναντι ανταλλάγματος παροχή προς το κοινό ιδιωτικών υπηρεσιών κάθε φύσης, ειδικότερα δε ναυτικός πράκτορας είναι ο ανεξάρτητος επιχειρηματίας (φυσικό ή νομικό πρόσωπο), που παρέχει με αμοιβή υπηρεσίες σχετικές με τη θαλάσσια αποστολή, σε ορισμένη συνήθως γεωγραφική περιοχή και αναλόγως σε μόνιμη ή πρόσκαιρη βάση […]».
262. Υπό το φως των όσων παρατίθενται ανωτέρω, προκύπτει ότι ο ρόλος του ναυτικού πράκτορα περιλαμβάνει κατά κύριο λόγο τις υπηρεσίες που απαριθμούνται στον κατάλογο της FONASBA, οι οποίες ενδεχομένως να διαφοροποιούνται κατά περίπτωση ανάλογα με τις ανάγκες του εκάστοτε πλοίου και πάντα στο πλαίσιο των εντολών που δίδονται στο ναυτικό πράκτορα από τον πλοιοκτήτη/εφοπλιστή.
263. Tα καθήκοντα αυτά δύναται να περιλαμβάνουν τις διευθετήσεις για ελλιμενισμό του πλοίου σε συνεργασία με τις αρμόδιες αρχές, εξυπηρέτηση των αναγκών του πληρώματος, υποβολή των απαιτούμενων εγγράφων στις λιμενικές και άλλες αρχές καθώς και υπηρεσίες επισκευών και συντήρησης του πλοίου.
264. Σε αυτό το πλαίσιο προκύπτει επιπρόσθετα πως στα καθήκοντα ενός ναυτικού πράκτορα περιλαμβάνονται και δραστηριότητες που αφορούν στο αγκυροβόλιο «berth» ενός πλοίου, όρος που αφορά στο σημείο όπου αγκυροβολείται ή ασφαλίζεται ένα σκάφος.
265. Η Επιτροπή καταλήγει επομένως στο συμπέρασμα ότι, με βάση τον ορισμό του ναυτικού πράκτορα, όπως αυτός πηγάζει από τις αναφορές που καταγράφονται ανωτέρω και το εύρος των υπηρεσιών που εκεί προβλέπεται, περιλαμβανομένων και εκείνων που σχετίζονται με το αγκυροβόλιο, ο όρος αυτός δύναται να είναι αρκετά διευρυμένος με αποτέλεσμα να περιλαμβάνει, κατά περίπτωση, την παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία κατά τον ελλιμενισμό τους, εάν αυτές είναι οι οδηγίες του κυρίου (principal) του πλοίου προς τον ναυτικό του πράκτορα. Ως εκ τούτου, η παροχή των εν λόγω υπηρεσιών και ειδικότερα, η παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών και παρεπόμενων υπηρεσιών, εφόσον σχετίζονται σαφώς με την ασφαλή πρόσδεση κατά τον ελλιμενισμό ενός πλοίου, δύνανται συνακόλουθα να περιλαμβάνονται στις υπηρεσίες που παρέχονται από ναυτικούς πράκτορες κατά τον ελλιμενισμό πολεμικών πλοίων.
266. Με βάση το προηγούμενο καθεστώς που ίσχυε στο Λιμάνι Λεμεσού, προτού δηλαδή αναλάβει τη διαχείριση του Λιμανιού η DPWL, και δεδομένου ότι η ΑΛΚ δεν παρείχε τις εν λόγω υπηρεσίες, ιδιωτικές εταιρείες (ναυτικοί πράκτορες) είχαν δραστηριοποιηθεί στο συγκεκριμένο τομέα για να καλύψουν τις ανάγκες των πολεμικών πλοίων που έφθαναν τόσο στο λιμάνι Λεμεσού όσο και στο λιμάνι της Λάρνακας.
267. Παρά ταύτα, με τη σύναψη της Συμφωνίας Παραχώρησης και την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ από τη DPWL, το καθεστώς άλλαξε εφόσον, όπως υποστηρίζει η DPWL, η ίδια έχει πλέον το αποκλειστικό δικαίωμα διαχείρισης του ΤΠΧ και συνεπώς της παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς όλα τα πλοία που ελλιμενίζονται στο Λιμάνι, περιλαμβανομένων των πολεμικών, συμφώνως της Συμφωνίας Παραχώρησης.
268. Σε αυτό το πλαίσιο, ως διαπιστώθηκε και προκαταρκτικά από την Επιτροπή, αυτό που χρήζει περαιτέρω διερεύνησης είναι κατά πόσο οι όροι που επιβάλλονται από τη DPWL προς τους ναυτικούς πράκτορες, σε σχέση με την παροχή υποστηρικτών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο Λιμάνι, συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της στη σχετική αγορά. Ως εκ τούτου, επιβάλλεται συναφώς η εξέταση των επιμέρους όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης προκειμένου να διαπιστωθεί το εύρος των δικαιωμάτων που δόθηκαν από την Κυβέρνηση της Κυπριακής Δημοκρατίας στη DPWL και κατ’ επέκταση, ο ρόλος που διαδραματίζουν τρίτες εταιρείες οι οποίες επιθυμούν να δραστηριοποιηθούν σε αυτό.
12.2 Συμφωνία Παραχώρησης
269. Η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη αφενός το ρόλο των ναυτικών πρακτόρων και το εύρος των υπηρεσιών που εμπίπτουν στις δραστηριότητές τους, και αφετέρου, τις υπηρεσίες οι οποίες παραχωρήθηκαν στη DPWL εντός του ΤΠΧ από τη Συμφωνία Παραχώρησης, για την περαιτέρω αξιολόγηση των όσων καταγγέλλονται από την Solomonides κρίνει επιβεβλημένο όπως εξετασθούν οι όροι της εν λόγω Συμφωνίας προκειμένου να διασαφηνισθεί το πλαίσιο εντός του οποίου δραστηριοποιείται η διαχειρίστρια εταιρεία, από τη μία πλευρά, και τρίτες εταιρείες που επιθυμούν να δραστηριοποιηθούν στο ΤΠΧ, όπως είναι οι ναυτικοί πράκτορες, από την άλλη.
270. Ως έχει ήδη σημειωθεί, σύμφωνα με την καταγγελλόμενη η δραστηριότητά της διέπεται από τη Συμφωνία Παραχώρησης βάσει της οποίας απέκτησε το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού. Ως προς τις υπηρεσίες που απαιτείται να παρέχονται σε ένα πλοίο, η καταγγελλόμενη, με την επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019, υποστήριξε τα εξής:
«Οι υπηρεσίες που χρειάζεται να παρασχεθούν στο πλοίο εντός του λιμανιού ζητούνται από το πλοίο μέσω του ναυτικού πράκτορα που το αντιπροσωπεύει από το διαχειριστή του λιμανιού. Ο τελευταίος είναι υπεύθυνος να φροντίσει ώστε όλες οι υπηρεσίες που ζητούνται από το πλοίο μέσω του ναυτικού πράκτορα που το αντιπροσωπεύει θα παρασχεθούν κατά τρόπο αποτελεσματικό στο πλοίο. Στην περίπτωση που ζητούνται να παρασχεθούν υπηρεσίες που δεν μπορούν να προσφερθούν από το διαχειριστή του λιμανιού, λόγω π.χ. έλλειψης μηχανολογικού εξοπλισμού, τότε ο διαχειριστής υποχρεώνεται να προσφύγει σε τρίτα πρόσωπα (υπεργολάβους) και να ζητήσει προσφορές για την παροχή συγκεκριμένων υπηρεσιών. Εξ όσων καλύτερα γνωρίζουμε αυτή είναι η πρακτική που ακολουθείται παγκοσμίως.
Η πιο πάνω πρακτική ακολουθείται και
όσον αφορά τα πολεμικά πλοία. Σημειώνεται σχετικά ότι στις περιπτώσεις που
ζητούνται από ένα πολεμικό πλοίο μέσω του ναυτικού πράκτορα που το
αντιπροσωπεύει να παρασχεθούν υπηρεσίες τις οποίες η ίδια η DPWL δεν μπορεί να παρέχει λόγω π.χ.
έλλειψης μηχανολογικού εξοπλισμού ή τεχνογνωσίας ή και λόγω του ότι ο δικός της
εξοπλισμός δεν είναι διαθέσιμος λόγω χρήσης στην παροχή υπηρεσιών σε άλλα
πλοία, τότε η DPWL αγοράζει σχετικές υπηρεσίες από
τρίτα πρόσωπα (υπεργολάβοι) που δύνανται να παρέχουν τέτοιες υπηρεσίες. Η
πρακτική που ακολουθεί η DPWL
όσον αφορά αυτές τις υπηρεσίες είναι να ζητά προσφορές από υποψήφιους
υπεργολάβους, που έχουν τύχει προηγούμενης έγκρισης από αυτήν όσον αφορά τις
προδιαγραφές του εξοπλισμού τους από την DPWL, και να επιλέγει την οικονομικά πιο
συμφέρουσα προσφορά, δεδομένης της διαθεσιμότητας του υπεργολάβου τη
συγκεκριμένη ημέρα και ώρα που ζητούνται να παρασχεθούν οι σχετικές υπηρεσίες
στο πλοίο.»
271. Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, η Επιτροπή εστιάζει ακολούθως στις οικείες πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης και παρατηρεί τα εξής:
- Σύμφωνα με τον όρο 3 της Συμφωνίας, στην DPWL δόθηκε το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων στο Λιμάνι Λεμεσού.
Όπως ειδικότερα προβλέπεται:
«3. GRANT OF CONCESSION
3.1 Grant of Rights
The Grantor hereby grants to the MTO:
{…}».
- Στον όρο 4.7 της Συμφωνίας προβλέπεται ότι, η Διαχειρίστρια του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων (Multi-purpose Terminal Operator – ΜΤΟ), δηλαδή η DPWL, θα έχει την ευθύνη {…}».
272. Στον όρο 4.7.1 ο όρος {…}.
273. Επιπρόσθετα, στον όρο 4.7.2 προβλέπονται τα ακόλουθα σε σχέση με παρασχεθείσες υπηρεσίες προς {…}»
274. Ο πρώτος όρος δίδει το δικαίωμα όταν η DPWL προσφέρει υπηρεσίες να χρεώνει σύμφωνα με τις ρυθμισμένες και μη χρεώσεις και ο δεύτερος δίδει το δικαίωμα, όταν η DPWL παρέχει εξειδικευμένες υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία οι οποίες δεν καλύπτονται από τις ρυθμισμένες και μη χρεώσεις, να χρεώνονται τα εύλογα κόστη συν περιθώριο κέρδους υπολογιζόμενο σε {…}.
275. Έχοντας υπόψη της τα ανωτέρω, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της στις δραστηριότητες / υπηρεσίες (port activities) που παραχωρήθηκαν στη DPWL μέσω της Συμφωνίας, όπως καθορίζονται και εξειδικεύονται στο Παράρτημα 2 αυτής. Ως έχει ήδη αναφερθεί, στο πλαίσιο εξέτασης της σχετικής αγοράς, η DPWL έχει την ευθύνη για παροχή ασφαλούς και λειτουργικού τερματικού πολλαπλών χρήσεων, ασφαλούς παραμονής / ελλιμενισμού στο κρηπίδωμα όλων των σκαφών καθώς και έτερες υπηρεσίες στις οποίες περιλαμβάνονται οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες. Όπως μεταξύ άλλων, προβλέπεται στο Παράρτημα 2 της Συμφωνίας Παραχώρησης:
«{…}»
276. Η Επιτροπή σημειώνει επίσης την αναφορά της καταγγελλόμενης, ως η επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019, στην οποία είχε μεταξύ άλλων υποστηριχθεί πως, ως επακόλουθο της Συμφωνίας Παραχώρησης: «οποιοδήποτε τρίτο πρόσωπο επιθυμεί να έχει πρόσβαση στο τερματικό ή και να προσφέρει υπηρεσίες εντός του τερματικού θα πρέπει να τύχει έγκρισης από την DPWL».
277. Ως προς το δικαίωμα της DPWL να παραχωρεί έγκριση / αδειοδότηση σε τρίτους που επιθυμούν να έχουν πρόσβαση στο ΤΠΧ ή να προσφέρουν υπηρεσίες εντός αυτού, η Επιτροπή σημειώνει τις ακόλουθες πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης:
- Σύμφωνα με τον όρο 13.1 της Συμφωνίας Παραχώρησης: «[…] the Grantor grants to the MTO {…}».
- Στον όρο 44 της Συμφωνίας Παραχώρησης καθορίζονται οι πρόνοιες ανάθεσης υπεργολαβιών από μέρους της διαχειρίστριας εταιρείας του ΤΠΧ, DPWL. Στο άρθρο 44.1.4. προβλέπεται η εφαρμογή διαδικασίας για επιλογή υπεργολάβου στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις («arm’s length commercial basis»)
278. Έχοντας παραθέσει τα ανωτέρω η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της στα όσα ήγειρε στις θέσεις της η καταγγέλλουσα, σε σχέση με τα προκαταρκτικά συμπεράσματά της[104], τα οποία της κοινοποιήθηκαν μέσω επιστολής ημερομηνίας 5/92022, ως ακολούθως:
12.3 Θέσεις καταγγέλλουσας επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της Επιτροπής ως προς την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης και το ρόλο των ναυτικών πρακτόρων
279. Στις θέσεις της που υποβλήθηκαν με τις επιστολές της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023, η καταγγέλλουσα, εκφράζοντας τη διαφωνία της με τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής, ήγειρε μεταξύ άλλων ζήτημα αναφορικά με την ερμηνεία των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης. Όπως ειδικότερα υποστήριξε στην επιστολή της ημερομηνίας 16/1/2023:
«Στη βάση των όσων μελετήσαμε κατά τη διάρκεια της πρόσβασης μας στο φάκελο, διαφωνούμε κάθετα με την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης την οποία η Καταγγελλόμενη πρότεινε και την οποία η Επιτροπή ενέκρινε πλήρως χωρίς καμία αιτιολογημένη ανάλυση. Η ερμηνεία που δόθηκε οδηγεί στο λανθασμένο συμπέρασμα ότι οι υπό εξέταση υπηρεσίες αποτελούν μέρος της αποκλειστικότητας του παραχωρησιούχου, δίνοντας έτσι το προνόμιο στην Καταγγελλόμενη να επιλέγει η ίδια εάν θα τις προσφέρει αυτή ή όχι.
Πρώτον, η ερμηνεία αυτή δεν προκύπτει από τις ρήτρες που παραθέτει η Καταγγελλόμενη, οι οποίες είναι γενικές ρήτρες (όπως για παράδειγμα ο όρος 3.1.1: ‘αποκλειστική χρήση, διαχείριση, λειτουργία και εκμετάλλευση του τερματικού’) που αφορούν την ίδια την υποδομή, δηλαδή το Τερματικό, και όχι οποιαδήποτε οικονομική δραστηριότητα η οποία μπορεί να ασκηθεί εντός της επικράτειας του τερματικού σταθμού.
Δεύτερον, μας προκαλεί μεγάλη εντύπωση το γεγονός ότι από την έρευνα της Επιτροπής απουσιάζει η θέση της Κυβέρνησης της Κυπριακής Δημοκρατίας σχετικά με την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης. Η Επιτροπή βασίζεται αποκλειστικά στη θέση της Καταγγελλόμενης σχετικά με την ερμηνεία της εν λόγω συμφωνίας και το άλλο αντισυμβαλλόμενο μέρος, ήτοι η Κυβέρνηση, φαίνεται να μην έχει ερωτηθεί ποτέ ως προς το εύρος της αποκλειστικότητας που παρέχει η Συμφωνία Παραχώρησης. Αυτό είναι εντελώς άδικο, δεδομένου επίσης και του γεγονότος ότι η ίδια η Καταγγέλλουσα (αλλά και οι νομικοί της σύμβουλοι) δεν έχουν πρόσβαση στο πλήρες κείμενο των ρητρών που επικαλείται η Επιτροπή παρά το ότι αυτό έχει ζητηθεί επανειλημμένα. Το γεγονός αυτό εγείρει θέμα μη-δίκαιης διαδικασίας και παράβασης του δικαιώματος της Καταγγέλλουσας να ακουστεί, για τα οποία η Καταγγέλλουσα επιφυλάσσει το δικαίωμα της να προσφύγει στα αρμόδια Δικαστήρια.»
Τελικά συμπεράσματα Επιτροπής
280. Έχοντας υπόψη τις ως άνω θέσεις της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή, αφού εξέτασε τις θέσεις που προβάλλονται με τις υπό αναφορά επιστολές της Solomonides, τοποθετήθηκε επί ορισμένων ζητημάτων[105] αποφασίζοντας ταυτόχρονα όπως απευθύνει συγκεκριμένα ερωτήματα προς το Υπουργείο Μεταφορών Επικοινωνιών και Έργων.
281.
Τούτων
λεχθέντων, η Επιτροπή, εστιάζοντας στις εν λόγω θέσεις της καταγγέλλουσας και
αφού επανέλαβε τα όσα σχετικά αναφέρθηκαν κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας
1/2/2023, κρίνει σημαντικό να τονίσει καταρχάς ότι, τόσο κατά τη διενέργεια της
προκαταρκτικής έρευνας της Υπηρεσίας όσο και κατά τη μελέτη των απαντήσεων /
διευκρινίσεων που λήφθηκαν από το ΥΜΕΕ στις 16/2/2023 και την αξιολόγηση των
οικείων όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης (όπως οι όροι 3, 3.1, 4.7, 4.7.1, 4.7.2,
44, σε συνάρτηση με το Παράρτημα 2 αυτής) διαπιστώνεται καταφανώς αυτό
που είχε διαπιστωθεί και προκαταρκτικά, ήτοι, πως βάσει της γραμματικής
ερμηνείας των εν λόγω προνοιών και της αξιολόγησης αυτών συνδυαστικά, και υπό
το φως της τοποθέτησης της αρμόδιας κρατικής αρχής επί του θέματος, στην DPWL παραχωρήθηκε το αποκλειστικό δικαίωμα
παροχής πληθώρας υπηρεσιών προς όλα τα πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ,
περιλαμβανομένων των πολεμικών. Ως ειδικότερα διαπιστώνεται:
i. Στη διαχειρίστρια εταιρεία DPWL παραχωρήθηκε το αποκλειστικό δικαίωμα να χρησιμοποιεί, διαχειρίζεται, λειτουργεί και εκμεταλλεύεται το ΤΠΧ, να εκτελεί τις λιμενικές υπηρεσίες (Port Activities) καθώς και όλα τα συναφή δικαιώματα.
ii. Στις λιμενικές υπηρεσίες συγκαταλέγονται και οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες.
iii. Η διαχειρίστρια εταιρεία δύναται να επιτρέπει σε τρίτα μέρη να εισέρχονται στο ΤΠΧ για σκοπούς εκτέλεσης υπηρεσιών.
282. Ως αναφέρθηκε και κατά τη συνεδρία της Επιτροπής ημερομηνίας 1/2/2023, λαμβάνοντας υπόψη πως ο όρος «στρατιωτικοί χρήστες» (military users) {…} στη Συμφωνία Παραχώρησης, συνάγεται ότι μέσω αυτής στην DPWL έχουν παραχωρηθεί όλες οι υπηρεσίες που σχετίζονται με στρατιωτικούς χρήστες με αποτέλεσμα ο όρος αυτός να εμπερικλείει όλους τους χρήστες του ΤΠΧ που μπορεί να έχουν σχέση με τον στρατό μίας χώρας, περιλαμβανομένου του πολεμικού της ναυτικού.
283. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή ωστόσο, ως έχει υπομνησθεί ανωτέρω, λαμβάνοντας υπόψη τις θέσεις της καταγγέλλουσας ως οι επιστολές της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023 και το θέμα που ήγειρε αναφορικά με την ερμηνεία του υπό αναφορά όρου, στα ερωτήματα που έθεσε προς το ΥΜΕΕ περιέλαβε και ερώτημα αναφορικά με τον συγκεκριμένο όρο[106].
284. Συνακόλουθα, όσον αφορά στις ως άνω θέσεις της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή εξειδικεύει κατωτέρω την τοποθέτησή της, στην οποία έχουν ενσωματωθεί οι απαντήσεις του ΥΜΕΕ, προσεγγίζοντας ένα προς ένα τα επί μέρους ζητήματα που ηγέρθηκαν από τη Solomonides, ως ακολούθως:
12.3.1 Παροχή υπηρεσιών σε στρατιωτικούς χρήστες
285. Στις θέσεις της ημερομηνίας 16/1/2023 επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της Επιτροπής η καταγγέλλουσα ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή λανθασμένα ερμήνευσε τις «υπηρεσίες για πολεμικά πλοία» και τις «υπηρεσίες για στρατιωτικούς χρήστες» ως συνώνυμα. Αναφερόμενη στο Παράρτημα 2 της Συμφωνίας Παραχώρησης και τον όρο που προβλέπει ότι στις δραστηριότητες που ανέλαβε η DPWL περιλαμβάνεται η «παροχή υπηρεσιών σε στρατιωτικούς χρήστες», η καταγγέλλουσα πρόβαλε τη θέση ότι «[…] αυτό δεν φαίνεται να σχετίζεται καθόλου με αποκλειστικότητα σχετικά με τις «υπηρεσίες για πολεμικά πλοία» τις οποίες αφορά η παρούσα Καταγγελία.».
286. Η Solomonides πρόβαλε επίσης τη θέση πως, αν και η ίδια δεν γνωρίζει κατά πόσο ο όρος «στρατιωτικοί χρήστες» προσδιορίζεται εντός της Συμφωνίας Παραχώρησης, εντούτοις είναι ευρέως γνωστό ότι ο όρος αυτός: «αναφέρεται σε μόνιμους ή μακροχρόνιους χρήστες του λιμανιού Λεμεσού, όπως για παράδειγμα, την Εθνική Φρουρά, τις Βρετανικές Βάσεις που χρησιμοποιούν αποκλειστικά αποθηκευτικό χώρο εντός του λιμανιού και την UNIFIL (United Nations lnterim Force in Lebanon) η οποία κάνει αποκλειστική χρήση προβλήτας. Αυτοί οι χρήστες χρησιμοποιούν εγκαταστάσεις του λιμανιού με μακροχρόνια μίσθωση της οποίας επωφελείται η Καταγγελλόμενη, σε αντίθεση με τα «πολεμικά πλοία» τα οποία κάνουν μεμονωμένες επισκέψεις και χρήση του τερματικού, και αφορούν κάτι τελείως διαφορετικό.».
Τελικά συμπεράσματα Επιτροπής
287. Εστιάζοντας στους υπό αναφορά ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή παραθέτει κατωτέρω τη θέση του ΥΜΕΕ αναφορικά με την ερμηνεία των οικείων όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης[107], σύμφωνα με την οποία:
i. Στην DPWL έχει δοθεί το δικαίωμα / ευθύνη της λειτουργίας όλων των υπηρεσιών οι οποίες προσφέρονται στο ΤΠΧ.
ii. Ο όρος «στρατιωτικοί χρήστες» (military users) περιλαμβάνει μεταξύ άλλων τα πλοία πολεμικού ναυτικού ξένων κρατών. {…}.
iii. Ο όρος «Provision of Services to military users» αφορά τις υπηρεσίες προς γενικότερα στρατιωτικούς χρήστες και περιλαμβάνει μεταξύ άλλων ασφαλή πρόσδεση πλοίου και παραμονή του στο κρηπίδωμα ({…}) φόρτωση και εκφόρτωση τυχόν φορτίων που αφορά στρατιωτικό εξοπλισμό, δημιουργία προστατευτικής ζώνης πάνω στην προβλήτα, αποθήκευση φορτίων, υποβοήθηση για την τροφοδοσία, διεργασίες αλλαγής πληρωμάτων.
iv. Οι εργασίες που περιλαμβάνουν χρήση fenders, drop arms, lighting towers, sanitary facilities, brow/gangways αλλά και οτιδήποτε άλλο αφορά την ασφαλή πρόσδεση και παραμονή στο κρηπίδωμα του πλοίου όπως και την εξυπηρέτηση του προσωπικού και τυχόν φορτίων/εξοπλισμού αποτελούν ευθύνη/υποχρέωση του διαχειριστή και κατ’ επέκταση αποκλειστικό του δικαίωμα.
v. {…}.
vi. Ο όρος 4.7 της Συμφωνίας Παραχώρησης ερμηνεύεται ως να δίνει αποκλειστικό δικαίωμα στην DPWL στη περιοχή της, στο ΤΠΧ, για παροχή των αναφερόμενων υπηρεσιών (ήτοι, των υπηρεσιών προς πλοία πολεμικού ναυτικού ξένων κρατών). Σε περίπτωση που η εταιρεία δεν κατέχει τα κατάλληλα μέσα/εξοπλισμό για κάλυψη των αναγκών σε πολεμικά πλοία, τότε η απαιτούμενη εργασία μπορεί να ανατεθεί σε υπεργολάβο στη βάση των όρων που περιγράφονται στο προαναφερόμενο άρθρο 44 της Συμφωνίας Παραχώρησης.
288. Στο πλαίσιο που διαμορφώνεται από τα ανωτέρω, η Επιτροπή, απορρίπτοντας τη θέση της καταγγέλλουσας ως προς το ζήτημα της ερμηνείας των προνοιών της Συμφωνίας Παραχώρησης αναφορικά με την παροχή υπηρεσιών προς στρατιωτικούς χρήστες, καταλήγει επί του θέματος ως εξής:
ü Ο όρος «στρατιωτικοί χρήστες» περιλαμβάνει τα πλοία πολεμικού ναυτικού ξένων κρατών. Σχετικός επί τούτου είναι και ο όρος 4.7 της Συμφωνίας Παραχώρησης.
ü Οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες περιλαμβάνουν υπηρεσίες όπως την ασφαλή πρόσδεση πλοίου και παραμονή του στο κρηπίδωμα, τη φόρτωση και εκφόρτωση τυχόν φορτίων, τη δημιουργία προστατευτικής ζώνης στην προβλήτα, την αποθήκευση φορτίων, την υποβοήθηση για την τροφοδοσία και τις διεργασίες αλλαγής πληρωμάτων.
12.3.2 Ανάθεση υπεργολαβιών και ο ρόλος των ναυτικών πρακτόρων
289. Στις θέσεις της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023 επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της Επιτροπής η καταγγέλλουσα αναφέρθηκε στο ρόλο των ναυτικών πρακτόρων, υποβάλλοντας μεταξύ άλλων τα εξής:
«Οι υπηρεσίες που χρειάζεται να παρασχεθούν στα πλοία όταν βρίσκονται εντός του λιμανιού ζητούνται από τον πλοιοκτήτη κατευθείαν προς τον πράκτορα του. Το εισόδημα ενός πράκτορα προέρχεται από τις υπηρεσίες που προσφέρει στον πλοιοκτήτη. Είναι ευθύνη του πράκτορα να αποφασίσει και να διορίσει υπεργολάβους για υπηρεσίες και εξοπλισμό όπου αυτό απαιτείται. Ο πράκτορας είναι υπόλογος και υπεύθυνος προς τον πλοιοκτήτη, ναυλωτή ή διαχειριστή του πλοίου, ο οποίος στο τέλος λαμβάνοντας υπόψη τόσο το κόστος αλλά και το επίπεδο των υπηρεσιών θα αποφασίσει αν θα συνεχίσει τη συνεργασία μαζί του στο μέλλον. […] Εάν η Επιτροπή επιλέξει την ερμηνεία που δίνει η Καταγγελλομένη, καμία ουσία δεν θα έχει ο ρόλος ενός πράκτορα πλέον. Εάν η Καταγγελλόμενη μπορούσε να αποφασίζει (με βάση το κόστος) ως προς τον πάροχο ή και να προσφέρει όλες τις πιθανές υπηρεσίες τις οποίες μπορεί να χρειαστεί ένα πλοίο εντός του τερματικού, ποιος θα ήταν τελικά ο ρόλος ενός πράκτορα; Η απλή μεταφορά οδηγιών και χρημάτων από τους πλοιοκτήτες προς την Καταγγελλόμενη και αντίστροφα, χωρίς κανένα ουσιαστικό ρόλο και εισόδημα; Εάν όπως ισχυρίζεται η Καταγγελλόμενη μόνο όταν δεν μπορεί να προσφέρει η ίδια μια υπηρεσία τότε προσφεύγει σε τρίτα πρόσωπα, τότε επί της ουσίας αυτό θα σήμαινε ότι οι ναυτικοί πράκτορες δεν θα ήταν απαραίτητοι.»
Τελικά συμπεράσματα Επιτροπής
290. Εστιάζοντας στις εν λόγω θέσεις της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή σημειώνει καταρχάς την αναφορά του ΥΜΕΕ που καταγράφεται ανωτέρω, ότι στη διαχειρίστρια εταιρεία DPWL έχει παραχωρηθεί το δικαίωμα της λειτουργίας όλων των υπηρεσιών που προσφέρονται στο ΤΠΧ ενώ, όσον αφορά στο ρόλο των ναυτικών πρακτόρων, το ΥΜΕΕ αναφέρει ότι αυτός σχετίζεται με τη διευθέτηση για εξυπηρέτηση του πλοίου.
291. Όπως ειδικότερα σημειώνεται από το ΥΜΕΕ, όλες οι υπηρεσίες οι οποίες είναι άμεσα συνδεδεμένες με τη λειτουργία και διαχείριση του Λιμανιού Λεμεσού έχουν μεταφερθεί ως αποκλειστικό δικαίωμα του διαχειριστή στο χώρο του ΤΠΧ, ενώ τονίζεται ότι υπηρεσίες που αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα συνιστούν ταυτόχρονα για τη Συμφωνία Παραχώρησης υποχρέωση της DPWL τις οποίες μπορεί να παρέχει η ίδια ή μέσω υπεργολάβων. Όσον αφορά υπηρεσίες που δεν αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα της DPWL, το ΥΜΕΕ σημειώνει τα εξής:
«Αντιθέτως, για υπηρεσίες που δεν αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα του διαχειριστή, θα μπορούσε ο κάθε χρήστης να ζητήσει την παροχή υπηρεσιών από τρίτους, νοουμένου ότι αυτοί είναι αδειοδοτημένοι. Οι εργασίες αυτές αφορούν κυρίως τροφοδοσία πλοίων, συντήρηση σκαφών κλπ και δεν είναι άμεσα συνδεδεμένες με τη λειτουργία και διαχείριση του ΤΠΧ. {…}».
292. Σύμφωνα λοιπόν με το καθ’ ύλην αρμόδιο Υπουργείο, στην καταγγελλόμενη έχει δοθεί το δικαίωμα / ευθύνη της λειτουργίας όλων των υπηρεσιών που προσφέρονται στο ΤΠΧ, ενώ ο ρόλος των ναυτικών πρακτόρων σχετίζεται με τη διευθέτηση για εξυπηρέτηση του πλοίου, λειτουργούν δηλαδή ως μεσάζοντες. Επιπρόσθετα, υπηρεσίες στις οποίες η DPWL δεν έχει αποκλειστικό δικαίωμα δύναται να παρέχονται από τρίτους στους οποίους παραχωρείται σχετική άδεια.
293. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω σημαντικά, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως στις διαδικασίες που προβλέπονται από τη Συμφωνία Παραχώρησης για την ανάθεση υπεργολαβιών από τη διαχειρίστρια εταιρεία. Στις απαντήσεις του ΥΜΕΕ επί του θέματος αυτού αναφέρονται τα εξής:
«β. Σε ότι αφορά τις υπηρεσίες στις οποίες έχει παραχωρηθεί το αποκλειστικό δικαίωμα στην DPWL, η εταιρεία μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή να χρησιμοποιήσει υπεργολάβο με βάση το άρθρο 44 (Subcontracting) της Σ.Π. […].
γ. Στο άρθρο 44.1.4 της Σ.Π. […] προβλέπεται η εφαρμογή διαδικασίας για επιλογή υπεργολάβου στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις […]
Όπως καταγράφεται και στο σημείο (γ), ο διαχειριστής οφείλει να προβαίνει στη επιλογή του υπεργολάβου με βάση κριτήρια που να είναι συμβατά με τη σχετική νομοθεσία. Σημειώνεται ότι ταυτόχρονα δημιουργούνται εμπορικές σχέσεις και συνεργασίες εφόσον υπάρχουν ανάγκες για εξειδικευμένες υπηρεσίες οι οποίες μπορεί να προκύπτουν μακροχρόνια. {…}.
Αξίζει να σημειωθεί ότι η διαδικασία για ανάθεση της Σ.Π. που έγινε από το κράτος ήταν, βάση της ευρωπαϊκής οδηγίας 2014/23/ΕΕ. Ο ανάδοχος δεν έχει την υποχρέωση να προβεί σε προσφορές στη βάση των ορίων της νομοθεσίας για δημόσιες συμβάσεις, αλλά να προχωρεί σε διαφανείς εμπορικές σχέσεις/συμφωνίες για εξυπηρέτηση των αναγκών του ΤΠΧ.»
294. Λαμβάνοντας υπόψη της τα ανωτέρω, η Επιτροπή, αφού αξιολόγησε όλα τα ενώπιον της στοιχεία και δεδομένα και ιδιαίτερα τους όρους της Συμφωνίας Παραχώρησης σε συνάρτηση με τις διευκρινίσεις που παρασχέθηκαν επί αυτών από το ΥΜΕΕ ως προς τα δικαιώματα που παραχωρήθηκαν στη DPWL εντός του ΤΠΧ στο λιμάνι Λεμεσού, καταλήγει ότι, όσον αφορά υπηρεσίες για τις οποίες έχουν δοθεί στη DPWL αποκλειστικά δικαιώματα, η διαχειρίστρια εταιρεία μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή μέσω υπεργολάβων. Υπογραμμίζεται ότι αυτό το δικαίωμα αφορά όλες τις υπηρεσίες οι οποίες της έχουν παραχωρηθεί κατά αποκλειστικότητα και συνεπώς συμπεριλαμβάνει τις υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες, συμφώνως και των αναφορών του ΥΜΕΕ επί του θέματος όπως καταγράφονται ανωτέρω.
295. Οι διαδικασίες που εφαρμόζει η DPWL σε σχέση με την ανάθεση υπεργολαβιών θα πρέπει να βασίζονται στις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά, χωρίς διακρίσεις. Οι διαδικασίες αυτές ωστόσο δεν ορίζονται από τη Συμφωνία Παραχώρησης αλλά από την ίδια τη διαχειρίστρια εταιρεία, ως η ιδιωτική επιχείρηση στην οποία έχει παραχωρηθεί το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του ΤΠΧ. Η συμπεριφορά, οι πράξεις και παραλείψεις της επιχείρησης μπορούν να εξετασθούν υπό το πρίσμα του άρθρου 6 του Νόμου.
296. Όσον αφορά στο ρόλο των ναυτικών πρακτόρων, όπως αυτός αντλείται από τις πηγές που καταγράφονται και αναλύονται ανωτέρω και έχοντας υπόψη τις θέσεις του ΥΜΕΕ επί του ζητήματος αυτού, η Επιτροπή καταλήγει ότι ο ρόλος αυτός αφορά στις διευθετήσεις για την εξυπηρέτηση του πλοίου.
297. Συνακόλουθα, στο πλαίσιο που σκιαγραφείται από τα ανωτέρω, τα οποία συναποτελούν το πραγματικό υπόβαθρο επί του οποίου θα στηριχθεί η αξιολόγηση της προκείμενης υπόθεσης, η Επιτροπή προβαίνει ακολούθως σε εξέταση των κατ’ ισχυρισμό παραβάσεων του άρθρου 6(1) του Νόμου και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ από μέρους της καταγγελλόμενης εταιρείας DPWL.
12.3.3 Συνήθης εμπορική πρακτική αναφορικά με τη διαχείριση των λιμανιών
298. Η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της στις θέσεις της καταγγέλλουσας αναφορικά με το καθεστώς που εφαρμόζεται διεθνώς από τους διαχειριστές λιμένων, παραθέτοντας εν πρώτοις το ακόλουθο απόσπασμα από την επιστολή της Solomonides ημερομηνίας 16/1/2023:
«Σε μια προσπάθεια να δικαιολογήσει τη θέση της ως προς το εύρος της ερμηνείας της Συμφωνίας Παραχώρησης, η Καταγγελλόμενη αναφέρει ότι πρόκειται για κοινή πρακτική παγκοσμίως. Μελετώντας το φάκελο της υπόθεσης, ουδεμία μαρτυρία ή στοιχείο δεν βρήκαμε που να τεκμηριώνει τη θέση αυτή με αναφορά σε οποιοδήποτε λιμάνι στην Ευρωπαϊκή Ένωση ή αλλού όπου οι υπηρεσίες αυτές έχουν δοθεί κατ' αποκλειστικότητα στον διαχειριστή της υποδομής. Μας προκαλεί και πάλι μεγάλη εντύπωση το γεγονός ότι η Επιτροπή βασίστηκε στα προκαταρκτικά της συμπεράσματα σε μια τέτοια δήλωση η οποία είναι μονόπλευρη και ατεκμηρίωτη χωρίς να εξετάσει την αλήθεια της (για παράδειγμα στη σελίδα 96). Απ' ότι αντιλαμβάνεται η Καταγγέλλουσα, κάτι τέτοιο δεν ισχύει. Σε μία προσπάθεια και πάλι να πείσει την Επιτροπή ότι αυτή είναι η κοινή πρακτική παγκοσμίως, η Καταγγελλόμενη προβαίνει σε υπόνοιες ότι η μη-εφαρμογή της πρακτικής αυτής κάτω από το προηγούμενο καθεστώς οφειλόταν σε κακοδιαχείριση από την τότε διαχειρίστρια, δηλαδή την Αρχή Λιμένων!».
Τελικά συμπεράσματα Επιτροπής
299. Επί του θέματος αυτού, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να παραθέσει σχετικά τις θέσεις του ΥΜΕΕ, το οποίο στην επιστολή του ημερομηνίας 16/2/2023 αναφέρθηκε στην πρακτική που εφαρμοζόταν στο παρελθόν από την ΑΛΚ σε συνάρτηση με τη διεθνή πρακτική διαχείρισης λιμανιών, τονίζοντας τα εξής:
«Αναφορικά με την πρακτική που εφαρμοζόταν στο παρελθόν από την ΑΛΚ, σημειώνεται ότι η ΑΛΚ ως διαχειριστής του Λιμανιού, για υπηρεσίες τις οποίες δεν αποτελούσαν υποχρέωση της να παρέχει με βάση τον νόμο της ΑΛΚ, επέτρεπε στους πράκτορες ή/και τρίτους να τις παρέχουν χρεώνοντας σχετικό “Royalty right” για το δικαίωμα που παραχωρούσε αναλόγως. Η πρακτική αυτή εξ’ όσων είμαστε σε θέση να γνωρίζουμε δεν αποτελεί διεθνή πρακτική διαχείρισης λιμανιών σε ότι αφορά τη συνήθη εξυπηρέτηση του πλοίου η οποία περιλαμβάνει μεταξύ άλλων πρόσδεση και προστασία κρηπιδώματος, δημιουργία ζώνης ασφαλείας, φορτοεκφόρτωση φορτίων και εξυπηρέτηση προσωπικού, ασφάλεια και προστασία του ΤΠΧ μετακίνηση φορτίων εντός ΤΠΧ κλπ. Επιπλέον εάν αντίστοιχή πρακτική εφαρμοζόταν από πλευράς DPWL θα έπρεπε να τύχει έγκρισης από πλευράς ΥΜΕΕ στη βάση του άρθρου 44.2 Revenue Subcontractor, και υπό την αίρεση των προνοιών του εν λόγω άρθρου και θα επηρέαζε το μίσθωμα που η DPWL θα έδινε στο Κράτος.». (Η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
300. Κατά την κρίση της Επιτροπής, από την εν λόγω αναφορά του ΥΜΕΕ συνάγονται τα εξής:
(α) Το καθεστώς που ίσχυε στο Λιμάνι Λεμεσού όταν αυτό τελούσε υπό τη διαχείριση της ΑΛΚ, για όσες υπηρεσίες η ΑΛΚ δεν είχε νομική υποχρέωση να παρέχει φαίνεται ότι επέτρεπε στους ναυτικούς πράκτορες ή και σε τρίτους να τις παρέχουν. Ωστόσο η πρακτική αυτή δεν φαίνεται να αποτελεί τη συνήθη διεθνή πρακτική.
(β) Σύμφωνα με το ΥΜΕΕ, τηρουμένων των προνοιών στης Συμφωνίας Παραχώρησης, σε περίπτωση που η DPWL ήθελε αποφασίσει την εφαρμογή αντίστοιχης πρακτικής θα έπρεπε προηγουμένως να λάβει την έγκρισή του.
301. Έχοντας αναφέρει τα ανωτέρω, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό, στο σημείο αυτό, να παραπέμψει στις διατάξεις του άρθρου 35 του Νόμου ως ίσχυε τότε, όπου μεταξύ άλλων προβλέπονται τα εξής:
«35.-(1) Σε καταγγελία παραβάσεων των διατάξεων των άρθρων 3 και/ή 6 του παρόντος Νόμου και/ ή των ΄Αρθρων 81 ΕΚ και/ ή 82 ΕΚ, δικαιούται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει έννομο προς τούτο συμφέρον.
[…]
(3) Η καταγγελία υποβάλλεται γραπτώς προς την Επιτροπή και υπογράφεται από τον καταγγέλλοντα, ή το νομικό σύμβουλο ή εξουσιοδοτημένο αντιπρόσωπο του καταγγέλλοντα. Η εν λόγω καταγγελία πρέπει να περιέχει όλες τις πληροφορίες που αναφέρονται στο Παράρτημα του παρόντος Νόμου, ούτως ώστε η Επιτροπή να είναι σε θέση να προβεί σε διερεύνηση της υποβληθείσας καταγγελίας. Σε περίπτωση που η υποβληθείσα καταγγελία δεν περιέχει όλες τις πληροφορίες του Παραρτήματος, η Επιτροπή δύναται να προχωρήσει στην αποδοχή της εν λόγω καταγγελίας εάν θεωρήσει ότι οι υποβληθείσες πληροφορίες είναι ικανοποιητικές για την εξέταση της υποβληθείσας καταγγελίας.
(4) Μετά την υποβολή της καταγγελίας, η Επιτροπή δίνει οδηγίες προς την Υπηρεσία για διεξαγωγή προκαταρκτικής έρευνας της πιθανολογούμενης παράβασης που αναφέρεται στην καταγγελία.». (H υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
302. Σημειώνεται ότι αντίστοιχες διατάξεις προβλέπονται στο άρθρο 44 του Νόμου του 2022, σύμφωνα με τις οποίες:
«44.-(1) Σε καταγγελία παραβάσεων των διατάξεων των άρθρων 3 και/ή 6 και του Άρθρου 101 ΣΛΕΕ και/ή του Άρθρου 102 ΣΛΕΕ, δικαιούται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει έννομο προς τούτο συμφέρον.
[…]
(8) Με την αποδοχή της καταγγελίας, η Επιτροπή δίνει οδηγίες προς την Υπηρεσία για διεξαγωγή προκαταρκτικής έρευνας των πιθανολογούμενων παραβάσεων που αναφέρονται στην καταγγελία.
[…]». (H υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
303. Συνακόλουθα, η διερεύνηση της υπόθεσης κατά το στάδιο της δέουσας προκαταρκτικής έρευνας και η αξιολόγηση αυτής από την Επιτροπή διενεργήθηκαν στη βάση των όσων ηγέρθηκαν από την καταγγέλλουσα στην καταγγελία της υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 6(1) του Νόμου και του αντίστοιχου άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
304. Συναφώς, το ζήτημα κατά πόσο οι πολιτικές που εφαρμόζει η DPWL στο ΤΠΧ συνιστούν συνήθεις πρακτικές που εφαρμόζονται από τους διαχειριστές λιμένων διεθνώς δεν αποτέλεσε και δεν θα μπορούσε να αποτελέσει παράγοντα προσμέτρησης κατά τη διαμόρφωση της κρίσης της Επιτροπής επί της προκείμενης υπόθεσης.
12.4 Κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις άρθρων 6(1)(α) & 6(1)(β) & 6(1)(γ) του Νόμου & 102 στοιχ. α’, β’ & γ’ ΣΛΕΕ
12.4.1 Νομολογία
305. Σύμφωνα με την προαναφερθείσα απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Hoffman-La Roche[108], η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, υπό την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (και συνακόλουθα, του άρθρου 6(1) του Νόμου), συνιστά αντικειμενική έννοια που σχετίζεται με τη συμπεριφορά μιας επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά, η οποία είναι ικανή να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, ακριβώς λόγω της παρουσίας της προαναφερθείσας επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η οποία έχει ως αποτέλεσμα να κωλύεται η διατήρηση του υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού ή η ανάπτυξή του, λόγω της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών μέσων από εκείνα που διέπουν τον υγιή ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόμενων από τους επιχειρηματίες προϊόντων ή υπηρεσιών.
306. Σημειώνεται επίσης η νομολογία του ΔΕΕ σύμφωνα με την οποία οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά ενός προϊόντος έχουν ιδιαίτερη ευθύνη (special responsibility) και ως εκ τούτου αυτό τις καθιστά ακόμα πιο υπεύθυνες σε περίπτωση παράβασης του Νόμου[109].
307. Υπογραμμίζεται ότι, η ιδιαίτερη αυτή ευθύνη καθίσταται ακόμη πιο επιτακτική σε περιπτώσεις επιχειρήσεων των οποίων η δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά οφείλεται σε αποκλειστικά δικαιώματα που τους έχουν παραχωρηθεί από το κράτος σε σημαντικούς τομείς της οικονομίας, όπως είναι η περίπτωση της καταγγελλόμενης στην οποία έχει παραχωρηθεί το αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης του ΤΠΧ του λιμανιού Λεμεσού, του μεγαλύτερου λιμανιού της χώρας.
308. Ως έχει υπομνησθεί, σύμφωνα με την ενωσιακή νομολογία οι καταχρηστικές πρακτικές που απαριθμεί το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (και το αντίστοιχο άρθρο 6(1) του Νόμου) είναι μεν ενδεικτικές, όχι όμως εξαντλητικές. Συναφώς, στο πλαίσιο ελέγχου της συμπεριφοράς επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά και προκειμένου να εντοπισθεί τυχόν καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσεως αυτής θα πρέπει να αξιολογείται το σύνολο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών που πλαισιώνουν την εν λόγω συμπεριφορά, τόσο διακεκριμένα όσο και συνολικά, προκειμένου να επιτυγχάνεται μία σφαιρική αξιολόγηση που να αντικατοπτρίζει την πραγματική εικόνα της καταγγελλόμενης συμπεριφοράς.
309. Θα πρέπει ωστόσο να υπογραμμισθεί ότι η κατοχή των εν λόγω αποκλειστικών δικαιωμάτων, στην προκείμενη περίπτωση από την καταγγελλόμενη, δεν αποκλείει αυτοδίκαια το ενδεχόμενο να έχει εκμεταλλευτεί καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση της στη σχετική αγορά. Σύμφωνα με την ενωσιακή νομολογία, επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά εξαιτίας της κατοχής αποκλειστικών δικαιωμάτων δύναται να προβαίνει σε καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής εάν χρησιμοποιεί τα δικαιώματά της αυτά προς ίδιον όφελος, ενισχύοντας τη θέση της.
310. Η Επιτροπή ακολούθως, αφού έλαβε υπόψη της τα όσα έχουν ήδη εξετασθεί και αναλυθεί ανωτέρω, προέβη σε εξέταση των κάτωθι αναφερόμενων πτυχών του ζητήματος που έχει προκύψει στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 6(1)(α), 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου και των αντίστοιχων διατάξεων του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, στη βάση των ισχυρισμών της καταγγέλλουσας:
(α) η επιβολή μη θεμιτών όρων συναλλαγής, που συνίστανται στην πολιτική της καταγγελλόμενης να αποφασίζει η ίδια για το ποιος θα είναι ο πάροχος της εκάστοτε ζητούμενης υπηρεσίας προς πολεμικά πλοία αλλά και για τις τιμές που χρεώνει ένας υπεργολάβος για τις εν λόγω υπηρεσίες: (άρθρο 6(1)(α) του Νόμου, άρθρο 102 στοιχ. α’ της ΣΛΕΕ),
(β) η επιβολή αθέμιτων τιμών αγοράς, που συνίστανται στην επιβολή τέλους άδειας χρήσης 10% σε εταιρείες που δραστηριοποιούνται εντός του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού Λεμεσού: (άρθρο 6(1)(α) του Νόμου, άρθρο 102 στοιχ. α’ της ΣΛΕΕ),
(γ) ο περιορισμός της δραστηριότητας των ναυτικών πρακτόρων στο ΤΠΧ και ειδικότερα, της δραστηριότητας της καταγγέλλουσας ως προς την παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται σε αυτό: (άρθρο 6(1)(β) του Νόμου, άρθρο 102 στοιχ. β’ της ΣΛΕΕ),
(δ) η εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδύναμων συναλλαγών (άρθρο 6(1)(γ) του Νόμου, άρθρο 102 στοιχ. γ’ της ΣΛΕΕ).
311. Το άρθρο 6(1)(α) του Νόμου απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης που μία επιχείρηση κατέχει στη σχετική αγορά, η οποία κατάχρηση δύναται να συνίσταται ιδίως «στην άμεση ή έμμεση επιβολή αθέμιτων τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων μη θεμιτών όρων συναλλαγής».
312. Το άρθρο 6(1)(β) του Νόμου απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης η οποία συνίσταται ιδίως «στον περιορισμό της παραγωγής ή της διάθεσης ή της τεχνολογικής ανάπτυξης, προς ζημιά των καταναλωτών».
313. Τέλος, το άρθρο 6(1)(γ) του Νόμου απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης που συνίσταται ιδίως «στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδύναμων συναλλαγών έναντι των εμπορικώς συναλλασσόμενων επιχειρήσεων, με αποτέλεσμα αυτές να περιέρχονται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό».
314. Ως έχει ήδη επισημανθεί, η φύση της προκείμενης υπόθεσης, όπως ξεδιπλώνεται μέσα από τα γεγονότα, δεικνύει ότι η εξέταση των ισχυρισμών της καταγγέλλουσας περί πολιτικών και συμπεριφορών από μέρους της DPWL που συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της στη σχετική αγορά έχουν αλληλένδετο και συνδυαστικό χαρακτήρα και για το λόγο αυτό η Επιτροπή προέβη σε σφαιρική προσέγγιση των θεμάτων που ανακύπτουν στη βάση της καταγγελίας της Solomonides.
315. Μέσα από τη νομολογία του ΔΕΕ αλλά και των αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, και δεδομένης της υπόθεσης Continental Can[110] που όρισε τη δεσπόζουσα θέση ως τη δυνατότητα μιας επιχείρησης να λειτουργεί με πλήρη ανεξαρτησία στην αγορά χωρίς να λαμβάνει υπόψη τη συμπεριφορά των ανταγωνιστών ή των πελατών της, η Επιτροπή εξέτασε κατά πόσο αυτή καθαυτή η ανεξαρτησία στην αγορά οδηγεί σε κατάχρηση της θέσης αυτής[111].
316. Στις περιπτώσεις δημιουργίας δεσπόζουσας θέσης εκ της χορήγησης αποκλειστικών δικαιωμάτων, το ΔΕΕ, στην προαναφερόμενη υπόθεση Porto di Genova[112] είχε αναφέρει πως το γεγονός και μόνο της δημιουργίας δεσπόζουσας θέσης μέσω της χορήγησης αποκλειστικών δικαιωμάτων δεν είναι ασυμβίβαστο προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (και συνακόλουθα του άρθρου 6(1) του Νόμου). Σύμφωνα με το ΔΕΕ, ένα κράτος μέλος παραβαίνει τις διατάξεις των άρθρων 102 και 106 ΣΛΕΕ όταν η άσκηση και μόνο των αποκλειστικών δικαιωμάτων που έχουν χορηγηθεί οδηγεί την οικεία επιχείρηση σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της ή, όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν μια τέτοια κατάσταση που την οδηγεί εκ των πραγμάτων σε μια τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά. Όπως περαιτέρω αποφάνθηκε το Δικαστήριο:
«Αυτό, ειδικότερα, συμβαίνει όταν η επιχείρηση στην οποία έχει ανατεθεί το μονοπώλιο της εκτελέσεως λιμενικών εργασιών άγεται είτε στο να απαιτεί αμοιβή για υπηρεσίες μη αιτηθείσες, είτε στο να χρεώνει δυσανάλογες τιμές, είτε στο να αρνείται να χρησιμοποιήσει τα μέσα της σύγχρονης τεχνολογίας, είτε ακόμη στο να παραχωρεί εκπτώσεις τιμών σε ορισμένους χρήστες, ενώ ταυτόχρονα αντισταθμίζει τις εκπτώσεις αυτές με αύξηση των τιμών που χρεώνει σε άλλους χρήστες.
3. Μια εθνική ρύθμιση που έχει ως αποτέλεσμα να διευκολύνει την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, δυνάμενη να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, κανονικά δεν συμβιβάζεται προς το άρθρο 30 της Συνθήκης, εφόσον έχει ως αποτέλεσμα να καθιστά δαπανηρότερες και, κατά συνέπεια, να παρεμποδίζει τις εισαγωγές εμπορευμάτων από άλλα κράτη μέλη.
[…]
16 Στη συνέχεια, πρέπει να διευκρινιστεί ότι το γεγονός και μόνον της δημιουργίας δεσπόζουσας θέσεως διά της χορηγήσεως αποκλειστικών δικαιωμάτων, κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεν είναι αυτό καθαυτό ασυμβίβαστο προς το άρθρο 86.
17 Όπως, όμως, είχε ήδη την ευκαιρία να κρίνει το Δικαστήριο, ένα κράτος μέλος παραβαίνει τις απαγορεύσεις και των δύο αυτών διατάξεων, όταν η άσκηση και μόνο των αποκλειστικών δικαιωμάτων που έχουν χορηγηθεί στην οικεία επιχείρηση την άγει σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της (βλ. προαναφερθείσα απόφαση της 23ης Απριλίου 1991, Hoefner, σκέψη 29) ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν μια τέτοια κατάσταση, που οδηγεί εκ των πραγμάτων την επιχείρηση αυτή σε μια τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά (βλ. προαναφερθείσα απόφαση της 18ης Ιουνίου 1991, ΕΡΤ, σκέψη 37).
18 Κατά το άρθρο 86, δεύτερο εδάφιο, στοιχεία α, β και γ, της Συνθήκης, τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά υπάρχει ιδίως όταν επιβάλλονται στον ζητούντα τις οικείες υπηρεσίες μη δίκαιες τιμές αγοράς ή άλλοι μη δίκαιοι όροι συναλλαγής, όταν περιορίζεται η τεχνολογική ανάπτυξη επί ζημία των καταναλωτών ή όταν εφαρμόζονται, έναντι των εμπορικώς αντισυμβαλλομένων, άνισοι όροι επί ισοδυνάμων παροχών.»
317. Σχετική με το θέμα που εξετάζεται είναι επίσης η απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Sea Containers[113]. Στην εν λόγω υπόθεση οι κύριες δραστηριότητες των εμπλεκομένων μερών είχαν ως εξής: Η καταγγέλλουσα Sea Containers Ltd (SC) δραστηριοποιείτο στην πώληση και χρηματοδοτική μίσθωση (Leasing) ειδικών τύπων θαλάσσιων εμπορευματοκιβωτίων, καθώς και στην κυριότητα και εκμετάλλευση λιμένων. Μέσω θυγατρικής της παρείχε πορθμειακές υπηρεσίες για επιβάτες, οχήματα και εμπορεύματα. H καταγγελλόμενη Stena Sealink Line (SSL) είχε ως κύρια επιχειρηματική δραστηριότητα την παροχή πορθμειακών υπηρεσιών μεταξύ Ηνωμένου Βασιλείου, Ιρλανδίας και Γαλλίας, ενώ η Stena Sealink Ports (SSΡ) ήταν ιδιοκτήτρια και φορέας εκμετάλλευσης του λιμένα του Holyhead στο Anglesey της Ουαλίας.
318. H υπόθεση αφορούσε αίτημα για λήψη προσωρινών μέτρων ενόσω εκκρεμούσε η οριστική απόφαση επί της αίτησης που είχε υποβληθεί από τη Sea Containers Ltd κατά των Stena Sealink Ports και Stena Sealink Line, με την οποία καταγγέλθηκε παράβαση του άρθρου 86 της συνθήκης (νυν 102 ΣΛΕΕ).
319. Όπως σημείωσε στην απόφασή της η Ευρωπαϊκή Επιτροπή: «Η προσφυγή στηρίχτηκε στο ότι η SSP καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της ως ιδιοκτήτρια και φορέας λειτουργίας του λιμένα Holyhead, κατά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης της Ρώμης, μη επιτρέποντας την, σε εύλογα πλαίσια, πρόσβαση της SC σε ουσιαστικής σημασίας εγκατάσταση ή υποδομή και έκανε χρήση των αποκλειστικών της δικαιωμάτων για να προστατεύσει τα εμπορικά συμφέροντά της ως φορέας παροχής πορθμειακών υπηρεσιών χωρίς κανένα αντικειμενικό λόγο. Η SSL, που είναι μέλος του ομίλου εταιριών Sealink (βλέπε σημείο 8), φέρεται ως κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά προσφοράς υπηρεσιών μεταφοράς επιβατών και οχημάτων δια θαλάσσης στο δρομολόγιο του "Κεντρικού διαδρόμου" μεταξύ Μεγάλης Βρετανίας και Ιρλανδίας (βλέπε σημεία 11 έως 14) και θα αποκόμιζε οφέλη από την προστασία που ήταν δυνατόν να της παρασχεθεί έναντι νέων φορέων που επιθυμούν να εισέλθουν στην αγορά. Η SC ισχυρίζεται ότι η Sealink δεν διαχώρισε επαρκώς το ρόλο της ως φορέα εκμετάλλευσης του λιμένα από το ρόλο της ως εταιρείας εκμετάλλευσης οχηματαγωγών».
320. Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, τα δύο πρώτα ερωτήματα ήταν: « i) εάν η Sealink κατέχει δεσπόζουσα θέση, και ii) εάν η συμπεριφορά της Sealink συνιστά κατάχρηση. Σε περίπτωση λήψεως προσωρινών μέτρων, η Επιτροπή δεν απαιτείται να αποφανθεί οριστικά ως προς τα σημεία αυτά αλλά πρέπει, εντούτοις, να αποφασίσει κατά πόσο έχουν προκύψει βάσιμες prima facie ενδείξεις για τα δύο αυτά θέματα.»[114].
321. Εξετάζοντας το θέμα της κατάχρησης, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στην εν λόγω απόφασή της σημείωσε μεταξύ άλλων τα εξής:
«Μια επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την παροχή βασικής διευκόλυνσης και χρησιμοποιεί η ίδια τη διευκόλυνση αυτή (π.χ. μια υπηρεσία ή εγκατάσταση, στην οποία εάν δεν έχουν πρόσβαση οι ανταγωνιστές δεν μπορούν να παράσχουν υπηρεσίες στους πελάτες τους), και η οποία αρνείται σε άλλες επιχειρήσεις την πρόσβαση στην εν λόγω διευκόλυνση χωρίς αντικειμενική αιτιολογία ή παρέχει πρόσβαση μόνον υπό όρους λιγότερο ευνοϊκούς από εκείνους που θέτει στις δικές της υπηρεσίες, παραβαίνει το άρθρο 86, εάν πληροί τις άλλες προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου. Μια εταιρεία που κατέχει δεσπόζουσα θέση δεν μπορεί να εισάγει διακρίσεις υπέρ των δικών της δραστηριοτήτων σε μια σχετική αγορά. O ιδιοκτήτης ενός σημαντικού μέσου, που χρησιμοποιεί την ισχύ του σε μια αγορά προκειμένου να προστατεύσει ή να ενισχύσει τη θέση του σε μια άλλη σχετική αγορά αρνούμενος, ειδικότερα, να παράσχει πρόσβαση σε έναν ανταγωνιστή ή παρέχοντας πρόσβαση υπό όρους λιγότερο ευνοϊκούς από εκείνους των δικών του υπηρεσιών και επιβάλλοντας με τον τρόπο αυτό ανταγωνιστικό μειονέκτημα στον ανταγωνιστή του, παραβαίνει το άρθρο 86»[115].
322. Στο Σύγγραμμα των Spencer Weber Waller και William Tasch το οποίο εξετάζει την έννοια των απαραίτητων εγκαταστάσεων υπό το πρίσμα του δικαίου του ανταγωνισμού,[116] αναφέρονται τα εξής σημαντικά:
«The European Union was the first jurisdiction outside the United States to rely on the essential facilities doctrine to impose liability for denial of access. For the most part, the European Union has sensibly applied its version of the essential facilities doctrine, requiring access to the type of infrastructure that is most likely to produce the type of down- stream spillovers and other externalities that justify a regime of open access. This is particularly important in the European Union, where much of the essential infrastructure is part of the legacy of past state ownership or exclusive privileges granted by the state, and the establishment of downstream competition is now an integral goal of EU competition law.
The European Commission began its use of the doctrine with a series of decisions imposing liabilities where owners of ports, harbors, tunnels, and related facilities used their control of such infrastructure to prevent the emergence of downstream competition.[117] For example, several of the key early decisions involve situations where the operator of a port also operated a ferry service and denied access to (or severely discriminated against) a competing ferry service. In these cases, the port facility could not be duplicated and the integrated monopolist was required to grant non-discriminatory access to its unintegrated downstream competitor. The European Court of Justice extended these principles to exclusive privileges based on intellectual property rights in "exceptional circumstances."[118] Similarly, the Commission and the courts required open access to information necessary for interconnection to dominant networks in Microsoft.[119] The European Court of Justice notably has declined to extend the essential facilities doctrine where the firm seeking access can create its own facility either on its own or in conjunction with other market participants[120].»
323. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση η οποία αρνείται την πρόσβαση άλλων επιχειρήσεων σε μία διευκόλυνση, θα πρέπει να έχει προς τούτο αντικειμενική αιτιολογία, ενώ στις περιπτώσεις όπου παρέχει τη διευκόλυνση θα πρέπει να το πράττει με βάση τους ίδιους όρους και όχι όρους που είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που θέτει για τις δικές της υπηρεσίες.
324. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω, θα πρέπει παράλληλα να διευκρινιστεί και να τονισθεί ότι η εξέταση και αξιολόγηση της εκάστοτε περίπτωσης δέον όπως διενεργείται πάντοτε υπό το φως των δικών της πραγματικών δεδομένων και περιστατικών.
325. Η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να διευκρινίσει και να υπογραμμίσει πως, σε αυτό το στάδιο εξέτασης της υπόθεσης, αυτό που χρήζει περαιτέρω εξέτασης και αξιολόγησης είναι η πιθανότητα η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ, DPWL, κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας και με αναφορά στους ισχυρισμούς που ηγέρθηκαν από την καταγγέλλουσα στην καταγγελία της, εφάρμοσε πολιτικές ή/και διαδικασίες οι οποίες, εξεταζόμενες υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 6(1) Νόμου και 102 της ΣΛΕΕ, δύνανται να στοιχειοθετούν καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει στις σχετικές αγορές παροχής υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού και παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία.
326. Ως εκ τούτου, η εξέταση στην οποία προβαίνει στη συνέχεια η Επιτροπή διενεργείται στο πλαίσιο των όσων έχουν ήδη διαπιστωθεί, ήτοι, στη βάση του πραγματικού γεγονότος ότι στη DPWL έχει δοθεί το δικαίωμα και παράλληλα η ευθύνη για τη λειτουργία όλων των υπηρεσιών που προσφέρονται στο ΤΠΧ. Ως έχει υπομνησθεί, για τις υπηρεσίες οι οποίες της έχουν παραχωρηθεί κατά αποκλειστικότητα, η διαχειρίστρια εταιρεία δύναται να τις παρέχει η ίδια ή μέσω υπεργολάβου, βάσει του άρθρου 44 της Συμφωνίας Παραχώρησης, εφαρμόζοντας διαδικασίες στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις.
12.4.2 Υπαγωγή Νομολογίας στα Γεγονότα
327. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή προέβη ακολούθως σε διερεύνηση των περιστάσεων της συνεργασίας των δύο μερών, επαναλαμβάνοντας ωστόσο ότι η εξέταση που ακολουθεί λαμβάνει χώρα εντός του πλαισίου που διαμορφώνεται από το πραγματικό γεγονός ότι η δραστηριότητα της DPWL καθορίζεται από τη Συμφωνία Παραχώρησης, εφόσον συνιστά τη διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ στην οποία έχουν δοθεί αποκλειστικά δικαιώματα αναφορικά με όλες τις υπηρεσίες που προσφέρονται σε αυτό.
328. Ως προαναφέρεται, σε ότι αφορά υπηρεσίες για τις οποίες έχει παραχωρηθεί το αποκλειστικό δικαίωμα, η DPWL μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή να χρησιμοποιήσει υπεργολάβο. Με τον όρο 44 της Συμφωνίας Παραχώρησης καθορίζονται οι πρόνοιες αναφορικά με την ανάθεση υπεργολαβιών που προβλέπουν για την εφαρμογή διαδικασιών χωρίς διακρίσεις. Οι εν λόγω πρόνοιες έχουν ειδικότερα ως εξής:
«{…}»
329. Συνακόλουθα, κατωτέρω εξετάζεται το πλαίσιο της συνεργασίας των δύο εταιρειών, όπως αυτό διαμορφώθηκε κατά τον ουσιώδη χρόνο, συμπεριλαμβανομένων των πρακτικών και πολιτικών που εφαρμόζει η καταγγελλόμενη κατά την υιοθέτηση διαδικασιών επιλογής υπεργολάβων προκειμένου για την παροχή υπηρεσιών σε πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ.
330. Σύμφωνα με τη DPWL, δεδομένης της προτεραιότητάς της στην παροχή των υπό αναφορά υπηρεσιών, τρίτα πρόσωπα που επιθυμούν να έχουν πρόσβαση ή να παρέχουν υπηρεσίες στο ΤΠΧ θα πρέπει να τυγχάνουν της έγκρισης της: «για τις υπηρεσίες που δεν μπορεί να παρέχει η διαχειρίστρια εταιρεία ζητούνται προσφορές από τρίτα πρόσωπα (υπεργολάβοι) που δύνανται να παρέχουν τέτοιες υπηρεσίες, και έχουν τύχει έγκρισης για το σκοπό αυτό, και επιλέγεται το πρόσωπο με την οικονομικά πιο συμφέρουσα προσφορά».
331. Αναφερόμενη στον τρόπο με τον οποίο συμφωνούνται τέτοιες υπεργολαβίες, η καταγγελλόμενη σημείωσε τα εξής: «Αποτελεί συνήθη εμπορική πρακτική σε όλα τα λιμάνια παγκοσμίως να μην συνάπτονται γραπτές συμφωνίες, αλλά η όλη διαδικασία να γίνεται μέσω ηλεκτρονικής επικοινωνίας λόγω της ταχύτητας με την οποία λαμβάνουν χώρα οι εξελίξεις εντός ενός τερματικού. Από τη στιγμή που η διαχειρίστρια εταιρεία λάβει αίτημα από τον ναυτικό πράκτορα που αντιπροσωπεύει το πλοίο αναφορικά με την παροχή συγκεκριμένων υπηρεσιών σε ένα πλοίο, κατ’ εντολή και εξ ονόματος του πλοιοκτήτη / εφοπλιστή, τότε θα πρέπει να υπάρξει ανταπόκριση άμεσα, συνήθως εντός 3-4 ημερών. Υπάρχουν ωστόσο και περιπτώσεις όπου η ζήτηση για παροχή συγκεκριμένων υπηρεσιών γίνεται την τελευταία στιγμή όταν διαπιστωθεί η εκ των πραγμάτων αναγκαιότητα ζήτησης τέτοιων υπηρεσιών από τα πλοία. Συνεπώς, ζητούνται προσφορές από υπεργολάβους και στη συνέχεια επιλέγεται η οικονομικά πιο συμφέρουσα προσφορά. Ακολούθως ενημερώνεται ο ναυτικός πράκτορας ο οποίος συνακόλουθα ενημερώνει το πλοίο.»
332. Σύμφωνα επομένως με τη DPWL, αλλά και όπως προκύπτει από τις αναφορές της ίδιας της καταγγέλλουσας, η καταγγελλόμενη – ως η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού – δεν εμπλέκεται στο πεδίο δραστηριοποίησης των ναυτικών πρακτόρων που σχετίζεται με την αντιπροσώπευση των εφοπλιστών / πλοιοκτητών, εφόσον οι τελευταίοι εξακολουθούν να δύνανται να λειτουργούν ως μεσάζοντες για την παροχή των ζητούμενων υπηρεσιών. Αυτό που άλλαξε είναι ότι οι υπηρεσίες που εμπίπτουν στην αποκλειστική διαχείριση της DPWL, βάσει των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης, παρέχονται από την ίδια, και μόνο στις περιπτώσεις όπου, για οποιοδήποτε λόγο, η ίδια αδυνατεί να τις παρέχει, τίθεται σε εφαρμογή η διαδικασία ζήτησης προσφορών για την επιλογή υπεργολάβου.
333. Όσον αφορά στη διαδικασία επιλογής υπεργολάβου, η καταγγελλόμενη σημείωσε τα εξής: «Το γεγονός ότι ένας υπεργολάβος κατέχει σχετικό εξοπλισμό δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκην και την επιλογή του από την DPWL. Κατ’ αρχάς, ο υπεργολάβος θα πρέπει να τύχει έγκρισης από την DPWL. Συγκεκριμένα, θα πρέπει να αποστείλει τις προδιαγραφές του εξοπλισμού που κατέχει ώστε να υπάρχει ο αναγκαίος έλεγχος από την διαχειρίστρια εταιρεία. Επίσης, ακόμη και να είναι εγκεκριμένος υπεργολάβος δεν σημαίνει ότι θα επιλεγεί από την DPWL, καθώς, όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω, η διαδικασία επιλογής των υπεργολάβων που θα εκτελέσουν συγκεκριμένες εργασίες εντός του τερματικού πολλαπλών χρήσεων είναι ανταγωνιστική. Δηλαδή, επιλέγεται πάντοτε o υπεργολάβος με την οικονομικά πιο συμφέρουσα προσφορά. Επιπρόσθετα, θα πρέπει ο υπεργολάβος που θα επιλεγεί να είναι διαθέσιμος να παρέχει τις αιτούμενες υπηρεσίες τη συγκεκριμένη ημέρα και ώρα που ζητούνται από την DPWL (σύμφωνα με τις οδηγίες του ναυτικού πράκτορα)».
334. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως στις περιστάσεις που περιβάλλουν την εφαρμογή διαδικασιών επιλογής υπεργολάβου από την DPWL και εμπίπτουν στον ουσιώδη χρόνο της έρευνας, προκειμένου να διαπιστώσει κατά πόσο η καταγγελλόμενη κατά την εφαρμογή αυτών υιοθέτησε πολιτικές ή/και πρακτικές που ενδεχόμενα συνιστούν επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής, ή/και περιορισμό της διάθεσης προς ζημιά των καταναλωτών, ή/και εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδύναμων συναλλαγών, ως προς την καταγγέλλουσα:
12.4.2.1. Κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις άρθρου 6(1)(α) του Νόμου & 102 ΣΛΕΕ
335. Ως προαναφέρεται, ένας από τους ισχυρισμούς που προβλήθηκαν από την καταγγέλλουσα αφορούσε στο ότι η επιβολή τέλους άδειας χρήσης από την καταγγελλόμενη συνιστά αθέμιτο όρο συναλλαγής κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου και 102 στοιχ. α’ ΣΛΕΕ.
336. Όπως ειδικότερα αναφέρει στην καταγγελία της, στις περιπτώσεις όπου με το νέο καθεστώς επιτράπηκε η χρήση του εξοπλισμού της προς υποστήριξη πολεμικών πλοίων στα οποία η ίδια ενεργεί ως απευθείας πράκτορας, η DPWL «χρεώνει προμήθεια (royalty fee) 10% πάνω στο ποσό που χρεώνονται οι πελάτες των ναυτικών πρακτόρων για την υπηρεσία που λαμβάνουν είτε η υπηρεσία θα προσφερθεί από την Καταγγέλλουσα είτε από τρίτο […]».
337. Η Solomonides υποστήριξε επίσης ότι η γνώση της καταγγελλόμενης για τις δικές της χρεώσεις αποτελεί επιβολή αθέμιτου όρου συναλλαγής, εφόσον με τον τρόπο αυτό παρέχεται στην DPWL η δυνατότητα να γνωρίζει και να προσαρμόζει τις τιμές της ανάλογα, όταν οι υπηρεσίες προσφέρονται από την ίδια.
338. Όπως ειδικότερα υπέβαλε με την καταγγελία της: «Το εν λόγω σύστημα από μόνο του είναι προβληματικό καθότι με αυτό τον τρόπο υπάρχει ενημέρωση της Καταγγελλόμενης για τα ποσά που χρεώνει είτε η ίδια η Καταγγέλλουσα είτε οι υπεργολάβοι της δίδοντας έτσι τη δυνατότητα στην Καταγγελλόμενη να προσαρμόζει τις τιμές της όταν η ίδια προσφέρει τις εν λόγω υπηρεσίες»[121]. Σύμφωνα επίσης με την επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018: «[…] Όπως επίσης προκύπτει από την εν λόγω επικοινωνία η καταγγέλλουσα είναι αναγκασμένη να δώσει τις τιμές της από πριν για να τις έχει υπόψη της η καταγγελλόμενη. Προφανώς με αυτό τον τρόπο η καταγγελλόμενη επεμβαίνει προσπαθώντας να επιβάλει τους όρους συναλλαγής της καταγγέλλουσας εντός του λιμανιού.».
339. Αναφερόμενη δε στο τιμολόγιο που επισυνάπτεται στην καταγγελία ως Παράρτημα 13, η καταγγελλόμενη σημείωσε ότι εκδόθηκε από την ίδια με παραλήπτη την καταγγέλλουσα: «Σε αυτό περιλαμβάνεται η χρέωση ύψους {…} ως τέλος άδειας χρήσης. Το ποσό αυτό αποτελεί το 10% του ποσού των {…} που αφορά την χρέωση για τοποθέτηση και αφαίρεση διαβάθρας (gangway) στις 19/5/2018 και 24/5/2018 από την καταγγέλλουσα».
340. Όσον αφορά στην παροχή υπηρεσιών προς το πλοίο {…} που θα έφτανε στο Λιμάνι Λεμεσού στις 15/12/2017, σύμφωνα με τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου προκύπτει ότι ο Port Operations Manager της DPWL σε μήνυμά του ημερομηνίας 13/12/2017 προς την καταγγέλλουσα, είχε αναφέρει πως: «[…] any installations e.g. Fenders, Brow, etc. 10% of the total amount will be paid to DPWL as royalties.».
341. Με ηλεκτρονικό μήνυμα της, ημερομηνίας 14/12/2017[122], η καταγγέλλουσα εξέφρασε τη δυσαρέσκειά της αναφορικά με την επιβολή δικαιωμάτων, αναφέροντας πως: «In our view when you compete with us for the supply of equipment you are not entitled to Royalties. You cannot be a competitor and also charge Royalties simply because when you charge royalties you have access to our pricing and you can adjust your prices to look competitive. Rental of fenders is an example of this paradox. You knew our prices for fenders SOLOMONIDES: {…} / fender / day plus {…} mob/demob and you adjusted yours to be more attractive as follows: DPWL: {…} / fender / day plus EUR {…} mob/demob. In addition to the above I would also like to remind you that {…} which has been our customer for the last five years through their agents messrs {…} and which you have taken away from us by imposing on them the use of your fenders, if left alone to decide they would still choose our equipment from yours even at prices above the market rate as you claim and even if your equipment is more competitively priced than ours. That should mean something to you».
342. Εστιάζοντας στους υπό αναφορά ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή κρίνει καταρχάς σημαντικό να τονίσει ότι, σύμφωνα με τις αρχές του δικαίου του ανταγωνισμού η εκάστοτε προσφορά που υποβάλλει μια επιχείρηση στα πλαίσια ενός διαγωνισμού και δη ο καθορισμός της αμοιβής της για τις υπηρεσίες που παρέχει αποτελεί αποκλειστικά δική της απόφαση, η οποία πρέπει να λαμβάνεται υπό καθεστώς πλήρους ελευθερίας και ανεξαρτησίας.
343. Τούτου λεχθέντος, η Επιτροπή κρίνει ωστόσο σημαντικό να επαναλάβει ότι η αξιολόγησή της σε αυτό το στάδιο τελεί υπό του γεγονότος ότι η καταγγελλόμενη αποτελεί ιδιωτική επιχείρηση στην οποία έχουν δοθεί αποκλειστικά δικαιώματα μέσω της Συμφωνίας Παραχώρησης και ότι σύμφωνα με τους όρους αυτής μπορεί να επιβάλει 10% ως δικαίωμα πρόσβασης στο ΤΠΧ.
Θέσεις καταγγέλλουσας
344. Η καταγγέλλουσα με τις επιστολές της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023 προέβαλε έντονα τη διαφωνία της με τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής εν γένει, υποβάλλοντας μεταξύ άλλων τα εξής:
345. Με την επιστολή της 17/10/2022, η καταγγέλλουσα υποστήριξε πως τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής βασίζονται εξολοκλήρου σχεδόν στη θεώρηση ότι όσον αφορά στις υπηρεσίες προς πολεμικούς χρήστες, έχει δοθεί αποκλειστικό δικαίωμα στη DPWL να προσφέρει υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ. Σε αυτό το πλαίσιο, η καταγγέλλουσα υπέβαλε πως: «Καθότι το συμπέρασμα αυτό αποτελεί και τη βάση του σκεπτικού να απορριφθεί η Καταγγελία, θέση της Καταγγέλλουσας είναι ότι θα έπρεπε να παρατεθούν αυτούσιοι οι σχετικοί όροι στους οποίους βασίζεται η ΕΠΑ ώστε να δοθεί το δικαίωμα σχολιασμού στην Καταγγέλλουσα.».
346. Στη συνέχεια η καταγγέλλουσα με την εν λόγω επιστολή της υποστήριξε πως από τα προκαταρκτικά συμπεράσματα δημιουργείται: «το παράδοξο ότι η ΕΠΑ αποδέχεται ότι προ της ‘εμπορικοποίησης’ οι υπηρεσίες για τις οποίες κρίνει ότι δόθηκε μονοπώλιο δεν προσφέρονταν από την Αρχή Λιμένων […] ενώ στην Απόφασή της στην υπόθεση Απόφαση ΕΠΑ: 29/2016 δεν φαίνεται να εξετάστηκαν καν οι εν λόγω υπηρεσίες και/ή οι επιπτώσεις στις εν λόγω αγορές […] Δηλαδή, με βάση το σημερινό σκεπτικό της ΕΠΑ, η ‘εμπορικοποίηση’ οδήγησε στην αναγκαστική έξοδο επιχειρήσεων από τη σχετική αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία […] χωρίς αυτό να είχε εξεταστεί κατά την εξέταση της συγκέντρωσης.».
347. Ομοίως, με την επιστολή της ημερομηνίας 16/1/2023, η καταγγέλλουσα υπέβαλε, μεταξύ άλλων, πως, στη βάση των όσων είχαν μελετηθεί κατά την πρόσβαση που διενεργήθηκε στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, διαφωνεί κάθετα με την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης. Όπως πρόσθετα υπέβαλε: «Η ερμηνεία που δόθηκε οδηγεί στο λανθασμένο συμπέρασμα ότι οι υπό εξέταση υπηρεσίες αποτελούν μέρος της αποκλειστικότητας του παραχωρησιούχου, δίδοντας έτσι το προνόμιο στην Καταγγελλόμενη να επιλέγει η ίδια εάν θα τις προσφέρει αυτή ή όχι. Πρώτον, η ερμηνεία αυτή δεν προκύπτει από τις ρήτρες που παραθέτει η Καταγγελλόμενη, οι οποίες είναι γενικές ρήτρες (όπως για παράδειγμα ο όρος 3.1.1: ‘αποκλειστική χρήση, διαχείριση, λειτουργία και εκμετάλλευση του τερματικού’) που αφορούν την ίδια την υποδομή, δηλαδή το Τερματικό, και όχι οποιαδήποτε οικονομική δραστηριότητα η οποία μπορεί να ασκηθεί εντός της επικράτειας του τερματικού σταθμού […] Σε κάθε περίπτωση, εάν ακολουθηθεί η ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης που δίδει η Καταγγελλόμενη και την οποία υιοθετεί η Επιτροπή στα προκαταρκτικά της συμπεράσματα (με την οποία διαφωνούμε έντονα), τίθεται ξεκάθαρα ζήτημα παράβασης του Άρθρου 101 της ΣΛΕΕ και της αντίστοιχης εθνικής νομοθεσίας.».
348. Υπό το φως των ανωτέρω, η Επιτροπή προσεγγίζει τα επί μέρους ζητήματα που εγείρονται, σημειώνοντας τα εξής:
(α) Κατάληξη Επιτροπής αναφορικά με τη γνώση της καταγγελλόμενης για τις χρεώσεις της καταγγέλλουσας
349. Όσον αφορά στον ισχυρισμό της καταγγέλλουσας ότι η DPWL δεν θα έπρεπε να έχει λόγο στην τιμή που χρεώνει ένας υπεργολάβος για τις υπηρεσίες του, υποστηρίζοντας συναφώς ότι η εν λόγω πρακτική συνιστά επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής, όπως συνάγεται από όσα έχουν ήδη αναφερθεί η καταγγελλόμενη πληροφορείται τις χρεώσεις των υποψήφιων υπεργολάβων της στο πλαίσιο του ότι η τιμή αποτελεί ένα σημαντικό κριτήριο για την έκβαση των διαδικασιών επιλογής μεταξύ αυτών. Η Επιτροπή σε αυτή τη βάση επομένως, διαπιστώνει ότι η εν λόγω πρακτική προκύπτει ως αποτέλεσμα της αποκλειστικότητας που έχει η DPWL στην παροχή υπηρεσιών εντός του Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων στο Λιμάνι Λεμεσού και για το λόγο αυτό, καθότι πρόκειται για διαδικασία που εμπίπτει στη συλλογή προσφορών, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι συνιστά προσπάθεια καθορισμού των χρεώσεων που οι υποψήφιοι υπεργολάβοι της επιβάλλουν για τις υπό αναφορά υπηρεσίες.
350. Η Επιτροπή κρίνει σημαντικό στο σημείο αυτό να τονίσει ότι, βάσει των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης[123], η Κυβέρνηση της Κυπριακής Δημοκρατίας (ως ο «Grantor» / ο «Παραχωρών» τα εν λόγω αποκλειστικά δικαιώματα στη διαχειρίστρια εταιρεία) είναι – μέσω της αρμόδιας Αρχής – επιφορτισμένη με την ευθύνη παρακολούθησης των πρακτικών της DPWL, {…}.
351. Προκύπτει συνακόλουθα ότι στην προκείμενη περίπτωση η απαίτηση της DPWL να γνωρίζει τις τιμές χρέωσης των υποψήφιων υπεργολάβων της για υπηρεσίες σε πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ δεν συνιστά αθέμιτο όρο συναλλαγής κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου καθότι:
§ Η ίδια κατά τον ουσιώδη χρόνο δεν αποτελούσε ανταγωνίστρια εταιρεία της καταγγέλλουσας, ως ο ισχυρισμός της τελευταίας.
Η DPWL έχει την αποκλειστικότητα στη διαχείριση του ΤΠΧ εφόσον με τη Συμφωνία Παραχώρησης της έχει δοθεί το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης αυτού. Στο Παράρτημα 2[124] της Συμφωνίας Παραχώρησης, ως αναλυτικά παρατίθεται στο Κεφάλαιο 7 (Σχετική Αγορά) ανωτέρω, καταγράφονται οι υπηρεσίες που παρέχονται από τη διαχειρίστρια εταιρεία εντός του ΤΠΧ σε πλοία που ελλιμενίζονται σε αυτό. Όπως έχει ήδη υπομνησθεί, στις υπηρεσίες οι οποίες έχουν δοθεί κατά αποκλειστικά στη DPWL περιλαμβάνονται και οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες, όρος ο οποίος περιλαμβάνει και τα πλοία πολεμικού ναυτικού ξένων κρατών και οι οποίες προσφέρονται ως εκ τούτου κατά προτεραιότητα από την ίδια. Μόνο σε περιπτώσεις όπου η DPWL για οποιοδήποτε λόγο αδυνατεί να τις παρέχει (πχ όταν ο εξοπλισμός της δεν πληροί τις απαιτούμενες προδιαγραφές του ζητούμενου εξοπλισμού ή όταν ο δικός της εξοπλισμός δεν είναι διαθέσιμος τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή), οι υπηρεσίες αυτές δύναται να προσφέρονται από τρίτους – υπεργολάβους, οπότε και ενεργοποιείται η διαδικασία επιλογής στη βάση υποβολής προσφορών από τους εγκεκριμένους υπεργολάβους της DPWL (και προηγούμενης έγκρισης των προδιαγραφών του εξοπλισμού που θα χρησιμοποιηθεί).
§ Σε αυτή τη βάση, επομένως, η DPWL πληροφορείται τις χρεώσεις των υποψήφιων υπεργολάβων της στα πλαίσια της υποβολής προσφορών, προκειμένου να προβαίνει σε επιλογή υπεργολάβου στη βάση της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, εφόσον το οικονομικό στοιχείο έχει τεθεί από την ίδια ως καθοριστικό κριτήριο.
§ Οι χρεώσεις του εκάστοτε υπεργολάβου λαμβάνονται υπόψη από τη DPWL τόσο στο πλαίσιο της υποβολής προσφορών όσο και στη συνέχεια, στο στάδιο της έκδοσης του σχετικού τιμολογίου από αυτήν.
352. Στη βάση των όσων έχουν εξετασθεί ανωτέρω καταδεικνύεται επομένως ότι η γνώση της καταγγελλόμενης για τις χρεώσεις της καταγγέλλουσας δεν συνιστά αθέμιτο όρο συναλλαγής, εφόσον η οικονομική πτυχή των προσφορών που υποβάλλονται από τους υποψήφιους υπεργολάβους της συνιστούν για τη DPWL καθοριστικό κριτήριο των διαδικασιών επιλογής υπεργολάβου και συνακόλουθα, ως προς τον συγκεκριμένο ισχυρισμό της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή καταλήγει ότι δεν στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου. Σημειώνεται πως ενόψει αυτής της κατάληξης, η εξέταση του άρθρου 102 στοιχ.α’ ΣΛΕΕ παρέλκει.
353. Σε ότι αφορά τους ισχυρισμούς περί παράβασης του Άρθρου 101 της ΣΛΕΕ και της αντίστοιχης εθνικής νομοθεσίας, η Επιτροπή επαναλαμβάνει πως, έχοντας υπόψη τις πρόνοιες του Νόμου και δεδομένου του προχωρημένου σταδίου εξέτασης στο οποίο βρίσκεται η υπόθεση, το υπό αναφορά αίτημα της καταγγέλλουσας δεν είναι δυνατό να ικανοποιηθεί.
(β) Κατάληξη της Επιτροπής αναφορικά με την επιβολή τέλους άδειας χρήσης
354. Η Επιτροπή εστιάζει ακολούθως την προσοχή της στα όσα υποστήριξε η Solomonides αναφορικά με την επιβολή του τέλους άδειας χρήσης από τη DPWL. Τονίζεται ωστόσο πως η εξέταση που ακολουθεί εστιάζει ειδικότερα στον ισχυρισμό της Solomonides που σχετίζεται με το ότι η επιβολή του εν λόγω τέλους προς την καταγγέλλουσα διενεργείται ακόμη και όταν η υπηρεσία παρέχεται από τρίτη εταιρεία. Κι’ αυτό, καθότι σύμφωνα με όσα έχουν ήδη καταγραφεί και αναλυθεί προκύπτει ότι η επιβολή του τέλους αυτού σε τρίτες εταιρείες στις οποίες παραχωρείται πρόσβαση στο ΤΠΧ προκύπτει ως δικαίωμα της DPWL βάσει της Συμφωνίας Παραχώρησης.
355. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή προβαίνει σε εξέταση των ισχυρισμών της Solomonides ως προς τη συγκεκριμένη πτυχή, η οποία υπέβαλε συγκεκριμένα ότι στις περιπτώσεις που επιτράπηκε η χρήση του δικού της εξοπλισμού προς υποστήριξη πολεμικών πλοίων στα οποία ενεργεί ως απευθείας πράκτορας η καταγγελλόμενη χρέωσε δικαίωμα χρήσης 10% επί του ποσού «που χρεώνονται οι πελάτες των ναυτικών πρακτόρων για την υπηρεσία που λαμβάνουν είτε η υπηρεσία θα προσφερθεί από την Καταγγέλλουσα είτε από τρίτο».
356. Προς τεκμηρίωση των ισχυρισμών της παρέπεμψε σε τιμολόγιο ημερομηνίας 30/3/2018, το οποίο επισυνάπτεται στην καταγγελία ως Παράρτημα 8, και από το οποίο προκύπτει ότι η DPWL τιμολόγησε την καταγγέλλουσα για υπηρεσίες που προσέφεραν τρίτοι στο πλοίο {…} του οποίου πράκτορας είναι η ίδια (ήτοι, η Solomonides).
357. Επί αυτού του σημείου, από την αλληλογραφία που επισυνάπτεται στα Παραρτήματα 9 και 10 της καταγγελίας προκύπτει ότι η Solomonides είχε ζητήσει από τις εταιρείες {…} εξοπλισμό για το πλοίο {…}. Στην απάντησή της, η εταιρεία {…} ανέφερε ότι τα πράγματα δεν ήταν πια τα ίδια στο Λιμάνι Λεμεσού και ότι για την τοποθέτηση του antipollution boom που είχε ζητηθεί θα έπρεπε να ληφθεί η προηγούμενη σχετική έγκριση της DPWL. Ομοίως, στην απάντησή της η εταιρεία {…} παρέθεσε την προσφορά της για παραχώρηση γερανού, σημειώνοντας ότι σε αυτή δεν περιλαμβάνεται ο Φόρος Προστιθέμενης Αξίας (ΦΠΑ) και η αμοιβή της DPWL, ενώ επισημαίνεται ότι θα πρέπει να ληφθεί και η σχετική έγκριση της τελευταίας.
358. Στο Παράρτημα 8 της καταγγελίας υποβάλλεται αντίγραφο του σχετικού τιμολογίου που εκδόθηκε από τη DPWL, ημερομηνίας 6/4/2018 και στο οποίο καταγράφονται οι χρεώσεις των εν λόγω εταιρειών για τον εξοπλισμό που παρείχαν, επί των οποίων υπολογίσθηκε ο αναλογών ΦΠΑ και το τέλος άδειας χρήσης 10%.
359. Σύμφωνα με τη DPWL[125] στις περιπτώσεις όπου επιλέγονται τρίτα πρόσωπα (υπεργολάβοι) προκειμένου να παρέχουν υπηρεσίες εντός του ΤΠΧ, η ίδια, ως η διαχειρίστρια εταιρεία, λαμβάνει ως τέλος άδειας χρήσης ποσοστό 10% το οποίο επιβάλλεται επί του τελικού τιμολογίου: «Αυτό γίνεται αφενός λόγω του ότι η διαχειρίστρια εταιρεία εκχωρεί ουσιαστικά μέρος ενός αποκλειστικού δικαιώματος που κατέχει σε τρίτο πρόσωπο για την παροχή υπηρεσιών εντός του τερματικού πολλαπλών χρήσεων, και αφετέρου για να καλυφθούν τα διοικητικά και γενικά κόστη του τερματικού. Επίσης, τα έσοδα από τέλη άδειας χρήσης επιτρέπουν την κάλυψη του κόστους γενικής συντήρησης και επιδιορθώσεων στο τερματικό πολλαπλών χρήσεων στο λιμάνι Λεμεσού.» Όπως αναφέρεται, σχετικός είναι ο όρος 5 της Συμφωνίας Παραχώρησης[126].
360. Αναφερόμενη στην περίπτωση της άφιξης του πλοίου {…} στις 19/5/2018, η Solomonides, πρόσθετα από το παράπονο που εξέφρασε σε σχέση με την επιλογή τρίτης εταιρείας – της {…} – για τοποθέτηση και αφαίρεση της σκάλας (διαβάθρας - gangway) κατά την άφιξη και αναχώρηση του, στην καταγγελία της ήγειρε επίσης τα εξής: «Το ενδιαφέρον της εν λόγω περίπτωσης είναι ότι η Καταγγέλλουσα χρεώθηκε όχι μόνο για το κόστος της {…} αλλά και με 10% royalty παρόλο του ότι ήταν η Καταγγελλόμενη που επέλεξε τη {…} Το εν λόγω τιμολόγιο από την Καταγγελλόμενη προς την Καταγγέλλουσα ημερομηνίας 31/5/2018 μαζί με το μήνυμα διαμαρτυρίας της Καταγγέλλουσας ημερομηνίας 24/5/2018 αποτελούν μέρος του Παραρτήματος 13».
361. Απαντώντας σε ερώτημα που της είχε τεθεί κατά την προκαταρκτική έρευνα, η DPWL στις απαντήσεις της ημερομηνίας 3/2/2021 σημείωσε σχετικά ότι: «[…] την τοποθέτηση και αφαίρεση της διαβάθρας στο πλοίο {…} (19/5/2018 - 24/5/2018) ανέλαβε η εταιρεία {…}. Η εν λόγω εταιρεία εξέδωσε τιμολόγιο προς την DPWL και ακολούθως η DPWL εξέδωσε τιμολόγιο προς την εταιρεία Solomonides Shipping Ltd που ήταν ο ναυτικός αντιπρόσωπος του εν λόγω πλοίου. Τα σχετικά στοιχεία περιλαμβάνονται στο Παράρτημα 5. Σε σχέση με την τιμολογιακή πολιτική της DPWL αναφορικά με υπηρεσίες που αγοράζει από υπεργολάβους, επαναλαμβάνεται ότι η τελική τιμή με την οποία επιβαρύνεται ο ναυτικός αντιπρόσωπος του πλοίου ισούται με το κόστος αγοράς υπηρεσιών από υπεργολάβους πλέον 10% τέλος άδειας χρήσης […]».
362. Στο σημείο αυτό κρίνεται σημαντικό να αναφερθεί η περίπτωση του πλοίου {…} που βρισκόταν στο Λιμάνι Λεμεσού μεταξύ 25/8/2017 - 29/8/2017. Οι ζητούμενες υπηρεσίες είχαν σε εκείνη την περίπτωση ανατεθεί στην εταιρεία {…} της οποίας η προσφορά ήταν {…}. Στην επιστολή της DPWL ημερομηνίας 3/4/2021 επισυνάπτονται σχετικά παραστατικά, ως παράρτημα 1, από τα οποία φαίνεται η χρέωση της {…} προς τη DPWL και ακολούθως η μεταφορά της χρέωσης προς τρίτη εταιρεία, την {…}, ως ο πράκτορας του πλοίου, επί της οποίας επίσης επιβλήθηκε ποσοστό 10% ως τέλος άδειας χρήσης.
363. Στην επιστολή της ημερομηνίας 26/6/2020 η καταγγελλόμενη ανέφερε σχετικά ότι το τέλος άδειας χρήσης επιβαρύνει όλα τα πρόσωπα που παρέχουν υπηρεσίες εντός του ΤΠΧ, σημειώνοντας παράλληλα ότι από την εν λόγω επιβάρυνση δεν διαφεύγουν οι ναυτιλιακοί πράκτορες που παρέχουν ταυτόχρονα, υπό άλλη ιδιότητα, υπηρεσίες σε πλοία εντός του Τερματικού ως υπεργολάβοι της DPWL.
364. Προκειμένου να διευκρινιστεί η νομική βάση επί της οποίας η DPWL επιβάλλει τέλος άδειας χρήσης, η Επιτροπή προέβη σε εξέταση των σχετικών όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης. Όπως προκύπτει, σχετικό είναι το Παράρτημα 7 αυτής («Schedule 7 – Tariffs») το οποίο μεταξύ άλλων προβλέπει ότι, χρεώσεις για υπηρεσίες που παρέχονται από υπεργολάβους και χρεώνονται στο χρήση από τη DPWL, θα χρεώνονται με την επιβολή ποσοστού 10% επί του κόστους αγοράς των εν λόγω υπηρεσιών: «{…}».
365. Υπό το φως των πιο πάνω, συνάγεται ότι η επιβολή του τέλους άδειας χρήσης σε περίπτωση που η παροχή υπηρεσιών εντός του ΤΠΧ ανατίθεται σε τρίτους – υπεργολάβους – επιβάλλεται από την DPWL κατ’ εφαρμογή των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης. Όπως επιπρόσθετα συνάγεται, η DPWL, ως η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ, κατά την τιμολόγηση υπηρεσιών που παρασχέθηκαν σε πλοίο εκδίδει ένα τιμολόγιο για όλες τις υπηρεσίες που έχουν παρασχεθεί σε αυτό επί του οποίου υπολογίζεται και επιβάλλεται το τέλος άδειας χρήσης 10%. Το τιμολόγιο εκδίδεται προς την εταιρεία που αντιπροσωπεύει το συγκεκριμένο πλοίο, όπως έγινε για παράδειγμα στην περίπτωση της Solomonides αλλά και στην περίπτωση τρίτης εταιρείας, της {…}, που αναφέρονται ανωτέρω.
366. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή, ομόφωνα καταλήγει ότι, οι ισχυρισμοί της καταγγέλλουσας περί καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης από μέρους της DPWL μέσω της επιβολής αθέμιτων όρων συναλλαγής που συνίστανται στην επιβολή τέλους άδειας χρήσης για υπηρεσίες που παρέχονται από τρίτες εταιρείες προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ, κατά παράβαση των άρθρων 6(1)(α) του Νόμου και 102 στοιχ. α’ ΣΛΕΕ, δεν στοιχειοθετούνται.
12.4.2.2 Κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις άρθρου 6(1)(β) & (γ) του Νόμου & 102 στοιχ. β’ & γ’ ΣΛΕΕ
367. Tόσο στην καταγγελία όσο και στην επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018 η καταγγέλλουσα υποστήριξε ότι η καταγγελλόμενη, ενώ επιλέγει ανταγωνιστές της ως υπεργολάβους για παροχή υπηρεσιών / εξοπλισμού, εντούτοις δεν επιλέγει την ίδια. Στην επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018, απαντώντας σε σχετικό ερώτημα που της είχε απευθυνθεί κατά την προκαταρκτική έρευνα, ημερομηνίας 29/10/2018, η καταγγέλλουσα ανέφερε μεταξύ άλλων πως ο λόγος για τον οποίο η καταγγελλόμενη «επιλέγει τους ανταγωνιστές της» ως υπεργολάβους ή συνεργάτες θα πρέπει δοθεί από την ίδια τη DPWL, σημειώνοντας παράλληλα πως κατά την άποψή της, ο λόγος για αυτή τη συμπεριφορά της DPWL πιθανόν να οφείλεται στο γεγονός ότι: «η GAP Vassilopoulos (η οποία συνδέεται με την καταγγελλόμενη) είναι ανταγωνιστής της καταγγέλλουσας ειδικότερα σε σχέση με υπηρεσίες που προσφέρονται σε αμερικανικά πολεμικά πλοία».
368. Από την πλευρά της η καταγγελλόμενη, με την επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019, υποστήριξε πως: «δεν υπάρχει καμία περίπτωση όπου η Καταγγέλλουσα υπέβαλε οικονομικά πιο συμφέρουσα προσφορά και να επιλεγεί άλλος υπεργολάβος όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών που σχετίζονται με pneumatic fenders. Παρακαλούμε όπως ζητήσετε στοιχεία από την Καταγγέλλουσα που να τεκμηριώνουν ότι οι χρεώσεις της ήταν πιο ανταγωνιστικές από αυτές άλλων εγκεκριμένων υπεργολάβων και η DPWL δεν επέλεξε αυτήν. Αυτά τα στοιχεία πρέπει να μας δοθούν προκειμένου να είμαστε σε θέση να τα σχολιάσουμε. Σημειώνεται ότι η Καταγγέλλουσα επέλεξε να μην συμμετέχει στη διαδικασία έγκρισής της ως υπεργολάβος της DPWL με δική της απόφαση. Πιο συγκεκριμένα, επισημαίνεται ότι η Καταγγέλλουσα υπέβαλε τα σχετικά έγγραφα προκειμένου να καταστεί εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL στις 17/9/2018».
369. Σύμφωνα με την καταγγελλόμενη, εφόσον η διαδικασία που εφαρμόζεται στις περιπτώσεις επιλογής υπεργολάβου ισχύει και για την καταγγέλλουσα, συνάγεται ότι η μη επιλογή της οφείλεται σε έναν από τους ακόλουθους παράγοντες:
i) δεν ήταν εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL λόγω δικής της επιλογής, ή,
ii) οι προσφορές της ήταν υψηλότερες από αυτές άλλων υπεργολάβων, ή,
iii) δεν ήταν διαθέσιμη να παρέχει υπηρεσίες τις συγκεκριμένες ημέρες και ώρες.
370. Έχοντας υπόψη το πλαίσιο της διαφωνίας των δύο μερών, όπως σκιαγραφείται από τις θέσεις που καταγράφονται ανωτέρω, η Επιτροπή προχώρησε σε αξιολόγηση των περιπτώσεων που καταγγέλθηκαν από την Solomonides προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο η DPWL κατά την επιλογή υπεργολάβου, προέβη, σε οποιαδήποτε περίπτωση, σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της περιορίζοντας την παροχή υπηρεσιών από μέρους της καταγγέλλουσας στο ΤΠΧ κατά παράβαση των άρθρων 6(1)(β) του Νόμου και 102 στοιχ. β’ ΣΛΕΕ.
371. Ως έχει υπομνησθεί, σύμφωνα με τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης η διαδικασία επιλογής υπεργολάβου θα πρέπει να γίνεται στη βάση συνθηκών που επικρατούν στην αγορά, χωρίς διακρίσεις.
(α) Στοιχεία από Καταγγέλλουσα
Περιπτώσεις πολεμικών πλοίων που ελλιμενίστηκαν κατά τον ουσιώδη χρόνο στο ΤΠΧ
372. Απόδειξη της αυθαίρετης, σύμφωνα με την καταγγελία της Solomonides, στάσης της καταγγελλόμενης αποτελούν τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που ανταλλάχθηκαν μεταξύ διευθυντικών στελεχών των δύο εταιρειών στις 13/12/2017 και 14/12/2017, σε σχέση με το κατά πόσο θα επιτρεπόταν στην καταγγέλλουσα να χρησιμοποιήσει τα δικά της πλωτά προστατευτικά μπαλόνια στο πλοίο {…} που θα έφτανε στο Λιμάνι Λεμεσού στις 15/12/2017[127].
373. Σε μήνυμα του ημερομηνίας 13/12/2017, ο Διευθυντής Λιμενικών Εργασιών (Port Operations Manager) της καταγγελλόμενης ανέφερε ότι από τη στιγμή που τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια της DPWL είναι κατάλληλα, θα πρέπει και να χρησιμοποιούνται: «from the time that our fenders are suitable, you have to use our equipment».
374. Ακολούθως, με μήνυμα του ημερομηνίας 14/12/2017, ο Εμπορικός Διευθυντής της DPWL ενημέρωσε το Διευθυντή της καταγγέλλουσας ως εξής: «[…] our obligation as per the concession agreement with the Government of Cyprus, is that DPWL is the exclusive provider of all services within the multipurpose terminal. It is therefore up to DPWL to have or procure the necessary equipment to provide necessary services within the MTO area. In case that DPWL does not have the equipment, then a subcontract of the equipment or service to a 3rd party provider will be procured by DPWL. Unfortunately, in the case below, since the required equipment is available in port from DPWL, we cannot accept a third equipment to be used. Your equipment won’t be allowed to enter the terminal, except if this will be asked from our side. …..»
375. Στη συνέχεια, ο εν λόγω Εμπορικός Διευθυντής ζήτησε από το Διευθυντή της καταγγέλλουσας όπως τον ενημερώσει για το κόστος παροχής (τιμές χρέωσης / rates) των πλωτών προστατευτικών της μπαλονιών και όπως προσκομίσει τα πιστοποιητικά του κάθε ενός από αυτά, σημειώνοντας πως, εάν οι τιμές της ήταν ανταγωνιστικές δεν θα είχε κανένα πρόβλημα να τα προμηθευτεί από την καταγγέλλουσα: «We need the rates that Solomonides Agency is charging for the […] specific fenders. If competitive we have no issue to procure from Solomonides agency […]».
376. Είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι η υπό αναφορά αλληλογραφία έλαβε χώρα προτού η Solomonides υποβάλει τα σχετικά έγγραφα προκειμένου να καταστεί εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL, κάτι το οποίο τελικά πραγματοποιήθηκε στις 17/9/2018.
377. Ο Διευθυντής της καταγγέλλουσας, με ηλεκτρονικό μήνυμά του ημερομηνίας 14/12/2017[128], ενημερώνοντας τη DPWL για την τιμή του εν λόγω εξοπλισμού, εξέφρασε παράλληλα τη δυσαρέσκειά του για τη διαδικασία που ακολουθείται, αναφέροντας: «If I understand correctly what you are saying is that you have the right to decide who will be the supplier of fenders for a ship under our agency and you are asking for a competitive quote. Please note [that] the price for our fenders is {…}/fender/day plus mob/demob {…}. DPWL Royalties if applicable to be calculated [on the] basis [of] this price but not to include mob/demob cost».
378. Η καταγγέλλουσα σημειώνει καταληκτικά πως, αφού έθιξε ορισμένα ζητήματα αναφορικά με τα χαρακτηριστικά των προστατευτικών μπαλονιών της καταγγελλόμενης, κατάφερε τελικά να πείσει την τελευταία για την τοποθέτηση των δικών της προστατευτικών μπαλονιών[129].
379. Ως διαπιστώνεται από την αλληλογραφία που έλαβε χώρα μεταξύ των δύο μερών αναφορικά με το εν λόγω θέμα και αναφέρεται από τη Solomonides στην καταγγελία της, στη συγκεκριμένη περίπτωση η DPWL επέτρεψε τελικά τη χρήση των πλωτών προστατευτικών μπαλονιών της Solomonides εφόσον πείσθηκε ότι τα δικά της δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις του συγκεκριμένου πλοίου, επιβάλλοντας τέλος άδειας χρήσης 10% στο κόστος της υπηρεσίας[130].
380. Πέραν της πιο πάνω περίπτωσης, η καταγγέλλουσα αναφέρθηκε επίσης στις υπηρεσίες που θα παρέχονταν στο πλοίο {…} κατά την περίοδο 14-19 Μαρτίου 2018. Στο παράρτημα 4 της καταγγελίας επισυνάπτεται σχετική αλληλογραφία ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μεταξύ των δύο μερών όπου η καταγγέλλουσα, με μήνυμά της ημερομηνίας 7/3/2018, ενημέρωσε για την παροχή διαφόρων υπηρεσιών, μεταξύ άλλων και την παραχώρηση εξοπλισμού, προς το εν λόγω πλοίο. Η απάντηση της DPWL ήταν στο ίδιο πλαίσιο με προγενέστερη μεταξύ τους επικοινωνία, ότι δηλαδή υπηρεσίες μπορούσαν να παρασχεθούν μόνο όταν η ίδια δεν διέθετε τον κατάλληλο εξοπλισμό καθώς και ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η ίδια θα παρείχε τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια.
381. Στο απαντητικό της μήνυμα η καταγγέλλουσα εξέφρασε για άλλη μια φορά τη δυσαρέσκειά της με την εξέλιξη αυτή, επισημαίνοντας μάλιστα ότι τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια της DPWL δεν πληρούσαν τις προδιαγραφές που ζητήθηκαν από το συγκεκριμένο πλοίο. Η καταγγελλόμενη ζήτησε τότε από την καταγγέλλουσα να την ενημερώσει για τις ζητούμενες προδιαγραφές, το οποίο και η τελευταία έπραξε με σχετικό μήνυμά της ημερομηνίας 9/3/2018. Ακολούθως, η DPWL ζήτησε από την καταγγέλλουσα να την ενημερώσει για οποιεσδήποτε άλλες προδιαγραφές σε σχέση με το συγκεκριμένο πλοίο καθώς και για την τιμή ενοικίασης του δικού της εξοπλισμού.
382. Στο εν λόγω πλοίο παρασχέθηκαν τελικά υποστηρικτικές υπηρεσίες απευθείας από τη Solomonides, η οποία δεν εξέδωσε τιμολόγιο προς τη DPWL αλλά απευθείας προς το πλοίο. Ακολούθως, η DPWL εξέδωσε τιμολόγιο προς τη Solomonides με το ποσό που αντιστοιχούσε στο τέλος άδειας χρήσης. Τα σχετικά υποστηρικτικά στοιχεία επισυνάπτονται ως Παράρτημα 4 στην επιστολή της καταγγελλόμενης ημερομηνίας 3/2/2021.
383. Στο εν λόγω παράρτημα παρατίθεται αντίγραφο του τιμολογίου που εκδόθηκε από την Solomonides προς το πλοίο {…}, ημερομηνίας 29/3/2018, επί του οποίου καταγράφονται οι υπηρεσίες που παρασχέθηκαν σε αυτό και οι αντίστοιχες χρεώσεις, ανερχόμενες συνολικά στο ποσό των {…}. Το δεύτερο παραστατικό που επισυνάπτεται στο παράρτημα 4 της επιστολής της καταγγελλόμενης συνίσταται από το σχετικό τιμολόγιο που εκδόθηκε από τη DPWL προς την Solomonides, ημερομηνίας 30/3/2018, επί του οποίου αναγράφεται ως περιγραφή η επιβολή Royalties (Δικαιώματα Χρήσης) ποσοστού 10% επί των υπηρεσιών που παρασχέθηκαν στο εν λόγω πλοίο, ανερχόμενη στο συνολικό ποσό των {…}.
384. Όπως διαπιστώνεται και σε αυτή την περίπτωση οι υπηρεσίες παρασχέθηκαν τελικά από την καταγγέλλουσα, δεδομένου ότι τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια της DPWL δεν πληρούσαν τις προδιαγραφές που ζητήθηκαν από το συγκεκριμένο πλοίο.
385. Από τα ως άνω διαφαίνεται παράλληλα ότι η DPWL, στις συγκεκριμένες περιπτώσεις, απέδωσε τη δέουσα βαρύτητα στις απαιτούμενες προδιαγραφές του εκάστοτε πλοίου, εφόσον ο παράγοντας αυτός εύλογα φαίνεται ότι έχει προτεραιότητα, όπως και η ίδια η καταγγελλόμενη υποστηρίζει, έναντι της παροχής της υπηρεσίας από την ίδια. Συναφώς, η καταλληλότητα του απαιτούμενου εξοπλισμού φαίνεται να υπερτερεί έναντι οποιουδήποτε άλλου παράγοντα, ακόμα και όταν αυτό έχει ως αποτέλεσμα την παροχή της ζητούμενης υπηρεσίας από τρίτους και όχι από την ίδια τη DPWL.
386. Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, η Επιτροπή προέβη ακολούθως σε εξέταση έτερων περιστατικών που είχαν προβληθεί στις θέσεις της καταγγέλλουσας και τα οποία αναφέρονται στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020. Στην εν λόγω επιστολή η καταγγέλλουσα παραθέτει πίνακα όπου γίνεται μία ιστορική αναδρομή του καθεστώτος που επικράτησε μετά την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ από τη DPWL. Στον υπό αναφορά πίνακα γίνεται, μεταξύ άλλων, λεπτομερής καταγραφή ενός περιστατικού σε σχέση με την άφιξη πολεμικού πλοίου κατά το διάστημα 22-23/8/2017 όπου, κατόπιν σχετικού αιτήματος από τη DPWL, η καταγγέλλουσα έδωσε προσφορά για παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών ύψους {…} / ημερησίως.
387. Ωστόσο, όπως αναφέρει, η συγκεκριμένη προσφορά δόθηκε χωρίς η ίδια να γνωρίζει τον πελάτη στον οποίο αφορούσε και τελώντας υπό την εσφαλμένη εντύπωση ότι επρόκειτο για μακροχρόνια συνεργασία (εφόσον στο πολύ πρόσφατο παρελθόν της είχε ζητηθεί προσφορά για παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών για διάστημα τεσσάρων μηνών). Όπως διαφάνηκε στη συνέχεια, το αίτημα αφορούσε {…} και ενόψει της άρνησης της καταγγελλόμενης στο αίτημα της Solomonides όπως μη δοθεί η συγκεκριμένη προσφορά, δεδομένου ότι η ίδια είχε μακρόχρονη συνεργασία με το {…} στο οποίο παρείχε άλλης ποιότητας υπηρεσίες έναντι συγκεκριμένων χρεώσεων, η ίδια αναγκάστηκε να αποσύρει τελικά την προσφορά της.
388. Σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, στις 25/5/2018 η DPWL ζήτησε προσφορά για παροχή εξοπλισμού (brow stand), ο οποίος (όπως πληροφορήθηκε η καταγγέλλουσα) θα παρεχόταν σε {…}. Η καταγγέλλουσα αρνήθηκε να υποβάλει προσφορά, υποδεικνύοντας στην καταγγελλόμενη ότι αρνείται να δίνει προσφορές για δικούς της πελάτες μέσω της DPWL. Στις απαντήσεις της ημερομηνίας 29/6/2020 η καταγγέλλουσα πρόσθεσε σχετικά ότι: «Η εμπειρία έδειξε ότι η DPWL προτιμά να συνεργάζεται με άλλες εταιρείες προφανώς διότι ο κύριος μέτοχός τους η εταιρεία GAP Vassilopoulos όντας εκ των κύριων ανταγωνιστών της Καταγγέλλουσας δεν επιθυμεί οποιαδήποτε συνεργασία που θα την ωφελεί».
389. Μία άλλη περίπτωση στην οποία αναφέρθηκε η καταγγέλλουσα αφορούσε στην επίσκεψη του πλοίου {…}, περί τα μέσα Μαΐου 2018. Όπως σημείωσε η Solomonides, παρά το ότι το εν λόγω πλοίο ζήτησε όπως του παρασχεθούν τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια και η σκάλα της καταγγέλλουσας, η DPWL αρνήθηκε να επιτρέψει τη χρησιμοποίηση του εξοπλισμού της, ζητώντας να παρουσιαστεί επιστολή από τον καπετάνιο του πλοίου που να αναφέρει τις προδιαγραφές του απαιτούμενου εξοπλισμού. Όπως σημειώνει η καταγγέλλουσα, κατόπιν έντονης αντιπαράθεσης που ακολούθησε μεταξύ τους, χρησιμοποιήθηκε εντέλει η δική της σκάλα, εφόσον πληρούσε τις προδιαγραφές που ζητήθηκαν από το συγκεκριμένο πλοίο. Παρά ταύτα, η τοποθέτηση και αφαίρεση αυτής διενεργήθηκε από την ανταγωνίστρια εταιρεία {…}.
390. Η Solomonides αναφέρθηκε επίσης σε ορισμένες περιπτώσεις όπου χρησιμοποιήθηκε η δική της σκάλα κατά την άφιξη πολεμικών πλοίων στο ΤΠΧ στο Λιμάνι Λεμεσού οι οποίες όμως αφορούν περιπτώσεις εκτός ουσιώδους χρόνου της καταγγελίας. Η πρώτη αφορούσε την άφιξη {…} (14/9/2018). Στις άλλες δύο[131] περιπτώσεις η συγκεκριμένη υπηρεσία παρασχέθηκε στην τιμή που αναγράφεται στον τιμοκατάλογό της, ο οποίος είχε στο μεταξύ υποβληθεί στην DPWL.
391. Αναφερόμενη σε μία άλλη περίπτωση, η καταγγέλλουσα σημείωσε ότι στις 28/3/2019 η οποία είναι επίσης εκτός ουσιώδους χρόνου είχε ενημερώσει την καταγγελλόμενη ότι επιθυμούσε να χρησιμοποιήσει γερανό της εταιρείας {…} για την τοποθέτηση σκάλας κατά την άφιξη και αναχώρηση {…}. Παρά ταύτα, η καταγγελλόμενη προμηθεύτηκε γερανό από την εταιρεία {…}, με την αιτιολογία, όπως αναφέρει, ότι η εταιρεία που είχε εισηγηθεί η καταγγέλλουσα δεν είχε την κατάλληλη ασφάλεια.
392. Λαμβάνοντας υπόψη τα περιστατικά που περιβάλλουν τις ανωτέρω περιπτώσεις που εξετάσθηκαν, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, η καταγγελλόμενη, κατά την εφαρμογή διαδικασιών επιλογής υπεργολάβων στις περιπτώσεις αυτές συμπεριέλαβε και την καταγγέλλουσα στους υποψήφιους υπεργολάβους από τους οποίους ζητήθηκε η υποβολή προσφορών για την παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία. Η Επιτροπή, αφού διεξήλθε το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου, διαπίστωσε πως δεν υπάρχουν στοιχεία που να συνηγορούν ή να τεκμηριώνουν άρνηση.
393. Τούτων λεχθέντων και υπό το φως των διαπιστώσεών της, ως η καταγραφή και ανάλυση που γίνεται ανωτέρω, η Επιτροπή προέβη στη συνέχεια σε εξέταση των κριτηρίων που εφαρμόστηκαν από τη DPWL στις υπό αναφορά περιπτώσεις προκειμένου να διαπιστώσει κατά πόσο οι σχετικές διαδικασίες διεξήχθησαν σύμφωνα με τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης καθώς και τις δεσμεύσεις που ανέλαβε η διαχειρίστρια εταιρεία, ως η απόφαση της Επιτροπής υπ’ αρ. 29/2016.
394. Διευκρινίζεται ότι η εξέταση που διενεργείται σε αυτό το στάδιο, δεδομένης της ανάλυσης στην οποία προέβη η Επιτροπή και στα συμπεράσματα επι των οποίων κατέληξε βάσει αυτής, συμφώνως των προεκτεθέντων, περιορίσθηκε συναφώς στα σημεία που αφορούν ενδεχόμενη μη δίκαιη μεταχείριση της καταγγέλλουσας σε σχέση με τις διαδικασίες που εφαρμόστηκαν από τη DPWL κατά την επιλογή υπεργολάβων με την εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδύναμων συναλλαγών (κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(γ) του Νόμου και του άρθρου 102 στοιχ. γ’ ΣΛΕΕ), ή/και τον περιορισμό της δραστηριότητάς της στο ΤΠΧ αναφορικά με την παροχή υπηρεσιών/εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίστηκαν σε αυτό κατά τον ουσιώδη χρόνο (κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(β) του Νόμου και του άρθρου 102 στοιχ. β’ ΣΛΕΕ).
395. Προκειμένου να προβεί στην εν λόγω αξιολόγηση, η Επιτροπή κρίνει σκόπιμο στο σημείο αυτό να παραθέσει εν συνόψει τα συμπεράσματα αυτά, τα οποία έχουν ως εξής:
v Όσον αφορά στην ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης, ως η προκαταρκτική απόφαση της Επιτροπής, με την οποία η καταγγέλλουσα διαφώνησε, η Επιτροπή, απορρίπτοντας τις θέσεις της καταγγέλλουσας, κατέληξε ότι, στο πλαίσιο των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης και υπό το φως των θέσεων του ΥΜΕΕ ημερομηνίας 16/2/2023:
i. Στη διαχειρίστρια εταιρεία DPWL παραχωρήθηκε το αποκλειστικό δικαίωμα να χρησιμοποιεί, διαχειρίζεται, λειτουργεί και εκμεταλλεύεται το ΤΠΧ, να εκτελεί τις λιμενικές υπηρεσίες (Port Activities) καθώς και όλα τα συναφή δικαιώματα.
ii. Στις λιμενικές υπηρεσίες συγκαταλέγονται και οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες.
iii. Η διαχειρίστρια εταιρεία δύναται να επιτρέπει σε τρίτα μέρη να εισέρχονται στο ΤΠΧ για σκοπούς εκτέλεσης υπηρεσιών.
v Όσον αφορά στα ευρήματα της Επιτροπής αναφορικά με την παροχή υπηρεσιών σε στρατιωτικούς χρήστες, ως η προκαταρκτική απόφασή της, με τα οποία η καταγγέλλουσα επίσης διαφώνησε υποστηρίζοντας ότι η Επιτροπή λανθασμένα ερμήνευσε τις υπηρεσίες για πολεμικά πλοία και για στρατιωτικούς χρήστες, η Επιτροπή, απορρίπτοντας τις θέσεις της καταγγέλλουσας, στο πλαίσιο των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης και υπό το φως των θέσεων του ΥΜΕΕ ημερομηνίας 16/2/2023 κατέληξε ως εξής:
- Ο όρος «στρατιωτικοί χρήστες» περιλαμβάνει τα πλοία πολεμικού ναυτικού ξένων κρατών. Σχετικός επί τούτου είναι και ο όρος 4.7 της Συμφωνίας Παραχώρησης.
- Οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες περιλαμβάνουν υπηρεσίες όπως η ασφαλής πρόσδεση πλοίου και παραμονή του στο κρηπίδωμα, η φόρτωση και εκφόρτωση τυχόν φορτίων, η δημιουργία προστατευτικής ζώνης στην προβλήτα, η αποθήκευση φορτίων, η υποβοήθηση για την τροφοδοσία και οι διεργασίες αλλαγής πληρωμάτων.
- Οι εργασίες που περιλαμβάνουν χρήση fenders, drop arms, lighting towers, sanitary facilities, brow/gangways αλλά και οτιδήποτε άλλο αφορά την ασφαλή πρόσδεση και παραμονή στο κρηπίδωμα του πλοίου όπως και την εξυπηρέτηση του προσωπικού και τυχόν φορτίων/εξοπλισμού αποτελούν ευθύνη/υποχρέωση του διαχειριστή και κατ’ επέκταση αποκλειστικό του δικαίωμα.
v Όσον αφορά στην ανάθεση υπεργολαβιών και τον ρόλο των ναυτικών πρακτόρων, ζητήματα επί των οποίων σύμφωνα με τις θέσεις της Solomonides στα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής, εάν επιλεγεί η ερμηνεία που δίδει η DPWL τότε καμία ουσία δεν θα έχει ο ρόλος του ναυτικού πράκτορα, η Επιτροπή, στο πλαίσιο όσων έχουν αναλυθεί ανωτέρω, αφού αξιολόγησε όλα τα ενώπιον της στοιχεία και δεδομένα και ιδιαίτερα τους όρους της Συμφωνίας Παραχώρησης σε συνάρτηση με τις διευκρινίσεις που παρασχέθηκαν επί αυτών από το ΥΜΕΕ, κατέληξε ότι, όσον αφορά υπηρεσίες για τις οποίες έχουν δοθεί στη DPWL αποκλειστικά δικαιώματα, η διαχειρίστρια εταιρεία μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή μέσω υπεργολάβων, κατ’ εφαρμογή του όρου 44 της Συμφωνίας Παραχώρησης. Αυτό το δικαίωμα αφορά όλες τις υπηρεσίες οι οποίες της έχουν παραχωρηθεί κατά αποκλειστικότητα και συνεπώς συμπεριλαμβάνει τις υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες. Ο ρόλος των ναυτικών πρακτόρων, σύμφωνα και με τις αναφορές του ΥΜΕΕ, αφορά τη διευθέτηση για εξυπηρέτηση του πλοίου.
v Όσον αφορά στα προκαταρκτικά συμπεράσματα της Επιτροπής αναφορικά με το ζήτημα της επιβολής τέλους άδειας χρήσης, με τα οποία επίσης διαφωνεί η καταγγέλλουσα, η Επιτροπή, έχοντας προβεί στην ανάλυση που παρατίθεται ανωτέρω, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η καταγγελλόμενη αποτελεί ιδιωτική επιχείρηση στην οποία έχουν δοθεί αποκλειστικά δικαιώματα μέσω της Συμφωνίας Παραχώρησης και ότι σύμφωνα με τους όρους της Συμφωνίας Παραχώρησης μπορεί να επιβάλει 10% ως δικαίωμα πρόσβασης στο ΤΠΧ. Όπως διαπιστώνεται στη βάση των πληροφοριών και στοιχείων ενώπιον της Επιτροπής, η DPWL, ως η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ, κατά την τιμολόγηση υπηρεσιών που παρέχονται σε πλοίο το οποίο ελλιμενίζεται στο ΤΠΧ εκδίδει ένα τιμολόγιο για όλες τις υπηρεσίες που έχουν παρασχεθεί σε αυτό επί του οποίου υπολογίζεται και επιβάλλεται το τέλος άδειας χρήσης 10%. Το τιμολόγιο απευθύνεται προς την εταιρεία που αντιπροσωπεύει το εκάστοτε πλοίο, όπως έγινε για παράδειγμα στην περίπτωση της Solomonides αλλά και στην περίπτωση τρίτης εταιρείας.
v Όσον αφορά στον ισχυρισμό της Solomonides περί γνώσης της καταγγελλόμενης για τις χρεώσεις της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή κατέληξε πως, στη βάση των όσων εξετάσθηκαν καταδεικνύεται ότι η γνώση αυτή της καταγγελλόμενης δεν συνιστά αθέμιτο όρο συναλλαγής, εφόσον η οικονομική πτυχή των προσφορών που υποβάλλονται από τους υποψήφιους υπεργολάβους της συνιστούν για τη DPWL καθοριστικό κριτήριο των διαδικασιών επιλογής υπεργολάβου και συνακόλουθα, ως προς τον συγκεκριμένο ισχυρισμό, η Επιτροπή κατέληξε ότι δεν στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου και του άρθρου 102 στοιχ.α’ ΣΛΕΕ.
Ανάθεση Υπεργολαβιών
396. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της στους ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας αναφορικά με το ότι σε περιπτώσεις όπου ζητήθηκαν υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία η καταγγελλόμενη αυθαίρετα πρόβαλε τη θέση ότι η καταγγέλλουσα θα έπρεπε να μειώσει τις τιμές της, χωρίς να λαμβάνει υπόψη την ποιότητα και εξειδίκευση των υπηρεσιών που η Solomonides προσφέρει. Όπως ειδικότερα αναφέρεται στην επιστολή της ημερομηνίας 30/11/2018: «Είναι σημαντικό να τονισθεί η στάση της καταγγελλόμενης η οποία αυθαίρετα, κατά την άποψή μας, προβάλλει τη θέση ότι η καταγγέλλουσα θα πρέπει να μειώσει τις τιμές της αγνοώντας την ποιότητα και την εξειδίκευση του εξοπλισμού και των υπηρεσιών που είναι σε θέση να προσφέρει.».
397. Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να επαναλάβει ότι, ως έχει ήδη γίνει αποδεκτό, τα αποκλειστικά δικαιώματα που απέκτησε η DPWL στο ΤΠΧ της παρέχουν αυτοδίκαια προτεραιότητα ως προς την παροχή υπηρεσιών εντός του χώρου δικαιοδοσίας της, σε σχέση με τις υπηρεσίες που καταγράφονται στη Συμφωνία και τα Παραρτήματα της, τις οποίες δύναται να παρέχει η ίδια ή μέσω υπεργολάβου. Στην δεύτερη περίπτωση, όπου δηλαδή η υπηρεσία παρέχεται μέσω υπεργολάβου, η DPWL εφαρμόζει διαδικασία που καθορίζεται και συντονίζεται από την ίδια, ως η διαχειρίστρια εταιρεία, ενώ, σύμφωνα με τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από τη Συμφωνία Παραχώρησης, οι διαδικασίες αυτές πρέπει να βασίζονται στις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις.
398. Ως έχει επίσης υπομνησθεί, τα κριτήρια που καθορίζονται από τη DPWL αναφορικά με την επιλογή των υπεργολάβων της είναι:
(α) Οι υποψήφιοι υπεργολάβοι να έχουν ήδη εγκριθεί από αυτήν∙
(β) Ο ζητούμενος εξοπλισμός να πληροί τα τεχνικά χαρακτηριστικά που απαιτούνται κάθε φορά και να έχει εγκριθεί από τη DPWL∙
(γ) Δεδομένου ότι πληρούνται τα (α) και (β) ανωτέρω, η DPWL προβαίνει στην επιλογή υπεργολάβου με γνώμονα την οικονομική πτυχή της προσφοράς που υποβάλλεται, ήτοι, το έργο ανατίθεται στην πλέον συμφέρουσα, από οικονομικής άποψης, προσφορά.
399. Σε αυτή τη βάση, κατωτέρω εξετάζονται τα περιστατικά που περιβάλλουν την ανάθεση υπεργολαβιών, με αναφορά στις περιπτώσεις που αναφέρθηκαν από την καταγγέλλουσα, προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο η DPWL κατά την εφαρμογή των διαδικασιών επιλογής υπεργολάβου αναφορικά με υποστηρικτικό εξοπλισμό και υπηρεσίες προς πολεμικά πλοία κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας, υιοθέτησε πρακτικές οι οποίες να συνίστανται σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου.
400. Προς το σκοπό αυτό και λαμβάνοντας υπόψη ότι ο οικονομικός παράγοντας αποτελεί για την DPWL το αποφασιστικό κριτήριο για την ανάθεση υπεργολαβιών, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της στις οικείες χρεώσεις της Solomonides προκειμένου να διαπιστώσει κατά πόσον αυτές ήταν ανταγωνιστικές ως προς τις αντίστοιχες χρεώσεις των υποψήφιων υπεργολάβων της DPWL, σε σχέση με τις περιπτώσεις που καταγγέλθηκαν από τη Solomonides.
401. Αναφερόμενη λοιπόν στην τιμολογιακή της πολιτική σε σχέση με τις υπό εξέταση υπηρεσίες η καταγγέλλουσα[132] υπέβαλε ότι οι χρεώσεις της διαφοροποιούνται στη βάση αριθμού παραγόντων: «Υπάρχουν αρκετές διαφορές στις τιμές για τις υπηρεσίες σε πολεμικά πλοία. Οι διαφορές εξαρτώνται κατά πόσο οι τιμές είναι καθορισμένες σε κάποια συμφωνία, συνήθης πρακτική, τη συχνότητα των επισκέψεων των πλοίων του πελάτη, τα τεχνικά χαρακτηριστικά τού πλοίου, τη διάρκεια των επισκέψεων, την εθνικότητα και φυσικά τις απαιτήσεις τού πληρώματος, τοποθεσία μέρα και ώρα πού θα προσφερθεί η υπηρεσία και το σύνολο τού εξοπλισμού που θα χρησιμοποιήσει ο πελάτης».
402. Στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020 η καταγγέλλουσα επισύναψε την πρόσκληση, ημερομηνίας 17/9/2018, που είχε λάβει από την καταγγελλόμενη (η οποία έπεται της υποβολής της καταγγελίας της στην Επιτροπή) προκειμένου να εγγραφεί ως πάροχος υπηρεσιών και ως εκ τούτου, να έχει πρόσβαση στις διαδικασίες υποβολής προσφορών που διεξάγονται από τη DPWL[133]. Στην ίδια επιστολή επισύναψε τον τιμοκατάλογό της για τις υπό εξέταση υπηρεσίες, από τον οποίο αντλήθηκαν, μεταξύ άλλων, οι ακόλουθες πληροφορίες[134]:
Πίνακας 6
|
Item |
Unit |
Price |
Comments |
|
Fenders Rental |
Each |
{…} |
Per day or part thereof |
|
Fenders Transportation |
Pair |
{…} |
Delivery / collection to / from pier |
|
Fenders installation & removal |
Pair |
{…} |
If required |
|
Gangways 15m rental |
Each |
{…} |
Per day or part thereof |
|
Gangways 10m rental |
Each |
{…} |
Per day or part thereof |
|
Gangways transportation |
Each |
{…} |
Delivery / collection to / from pier |
|
Gangways installation & removal |
Each |
{…} |
If required |
|
Gangway Stand rental |
Each |
{…} |
Per day or part thereof |
|
Gangway Stand transportation |
Each |
{…} |
Delivery / collection to / from pier |
|
Gangway Stand installation & removal |
Each |
{…} |
If required |
403. Στην ίδια ως άνω επιστολή της, η καταγγέλλουσα παρέθεσε επίσης πίνακα όπου παρουσιάζονται οι χρεώσεις της (πριν και μετά την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ από την καταγγελλόμενη) σε σχέση με τρεις σημαντικούς πελάτες της, αναφορικά με τον υποστηρικτικό εξοπλισμό προς πολεμικά πλοία, από τα οποία προκύπτουν τα εξής[135]:
i. Για τον πελάτη υπ’ αριθμ. 1, η χρέωση για πλωτά προστατευτικά μπαλόνια ανερχόταν σε {…}/ημέρα και η τοποθέτηση και αφαίρεσή τους σε {…} (για δύο). Όσον αφορά στο λοιπό εξοπλισμό, μεταξύ άλλων, η ημερήσια χρέωση για σκάλα 15μ ανερχόταν σε {…} και των brow stands σε {…}. Όπως επισημαίνει η καταγγέλλουσα, από την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ και έπειτα δεν κατέστη δυνατό να εξυπηρετήσει εκ νέου το συγκεκριμένο πελάτη, δεδομένου ότι δεν έχει κερδίσει κανένα σχετικό διαγωνισμό, παρά τις ανταγωνιστικές τιμές, την εμπειρία της αλλά και τη κτήση όλου σχεδόν του εξοπλισμού για υποστήριξη πολεμικών πλοίων, ο οποίος παραμένει «αποθηκευμένος και σχεδόν αδρανής».
ii. Για τον πελάτη υπ’ αριθμ. 2, η χρέωση για πλωτά προστατευτικά μπαλόνια ανερχόταν σε {…}/ημέρα, περιλαμβανομένης της τοποθέτησης και αφαίρεσής τους. Όσον αφορά στο λοιπό εξοπλισμό, μεταξύ άλλων, η ημερήσια χρέωση για σκάλα 15μ ανερχόταν σε {…} ενώ η τοποθέτηση και αφαίρεσή της σε {…}. Οι αντίστοιχες χρεώσεις που ισχύουν μετά την ανάληψη της διαχείρισης από τη DPWL έχουν ως εξής: η χρέωση για πλωτά προστατευτικά μπαλόνια ανέρχεται σε {…}/ημέρα και η τοποθέτηση και αφαίρεσή τους σε {…}. Όσον αφορά στο λοιπό εξοπλισμό, μεταξύ άλλων, η ημερήσια χρέωση για σκάλα 15μ κυμαίνεται μεταξύ {…} και {…} ενώ η τοποθέτηση και αφαίρεσή της σε {…}. Όπως σχετικά σημειώνει η καταγγέλλουσα στις παρατηρήσεις της, η ίδια έχει μειώσει τις χρεώσεις της για ορισμένο εξοπλισμό, όχι όμως στα επίπεδα των χρεώσεων της DPWL καθότι κάτι τέτοιο θα μπορούσε να την καταστήσει μη βιώσιμη.
iii. Για τον πελάτη υπ’ αριθμ. 3, η χρέωση για πλωτά προστατευτικά μπαλόνια ανερχόταν σε {…}/ημέρα και η τοποθέτηση και αφαίρεσή τους σε {…}. Όσον αφορά στο λοιπό εξοπλισμό, η ημερήσια χρέωση για σκάλα 15μ ανερχόταν σε {…} και η τοποθέτηση και αφαίρεσή της σε {…}. Η τοποθέτηση και αφαίρεση brow stand σε {…}. Οι αντίστοιχες χρεώσεις που ισχύουν μετά την ανάληψη της διαχείρισης από τη DPWL έχουν ως εξής: η χρέωση για σκάλα 15μ παρέμεινε στα {…} ημερησίως ενώ η τοποθέτηση και αφαίρεσή της μειώθηκε σε {…}. Η χρέωση για brow stand ανέρχεται σε {…} και η τοποθέτηση και αφαίρεση του ανέρχεται συνολικά σε {…}.
404. Όπως επισημαίνει η καταγγέλλουσα, από την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ από τη DPWL και έπειτα έχει προμηθεύσει στον πελάτη της μία σκάλα 15μ δύο φορές και brow stand μία φορά: «Στη συνέχεια όμως με την τακτική σταδιακού αποκλεισμού που ακολούθησε η DPWL ενισχύθηκαν οι ανταγωνιστές και η Καταγγελλόμενη, με αποτέλεσμα από το Φεβρουάριο του 2019 να μην έχει πλέον καμία συναλλαγή με τον συγκεκριμένο πελάτη παρά το γεγονός ότι είχε στείλει επιστολή στη DPWL που ζητούσε όπως χρησιμοποιείται εξοπλισμός αποκλειστικά από την εταιρεία μας».
405. Όπως επιπρόσθετα σημείωσε η καταγγέλλουσα στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020, οι αναθεωρήσεις των χρεώσεών της διενεργήθηκαν αφότου η καταγγελλόμενη δημοσίευσε τις χρεώσεις της στις οποίες περιέλαβε αριθμό υπηρεσιών.
406. Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, η Επιτροπή προχώρησε ακολούθως σε εξέταση των στοιχείων που υπέβαλε η καταγγελλόμενη ως απάντηση στους ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας, και ειδικότερα της αιτιολόγησης που υποβλήθηκε από μέρους της για μη ανάθεση ορισμένων υπεργολαβιών στη Solomonides.
(β) Στοιχεία από Καταγγελλόμενη
407. Εν πρώτοις κρίνεται σημαντικό όπως παρατεθούν τα όσα ανέφερε η καταγγελλόμενη στην επιστολή της ημερομηνίας 26/6/2020[136] σε σχέση με την απόκτηση δικών της πλωτών προστατευτικών μπαλονιών. Ως έχει αναφερθεί ανωτέρω, σύμφωνα με την Solomonides, μετά από συνάντηση της με την καταγγελλόμενη τον Ιανουάριο του 2017 είχε διαφανεί ότι δεν υπήρχε πρόθεση από μέρους της DPWL για αγορά υποστηρικτικού εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία και ότι η αγορά θα συνέχιζε να λειτουργεί ελεύθερα στον εν λόγω τομέα. Παρά ταύτα, όπως αναφέρει, η καταγγελλόμενη, αντί να επενδύσει στην επιδιόρθωση ή αντικατάσταση των μόνιμων προστατευτικών προσκρουστήρων, αποφάσισε τον Οκτώβριο του ίδιου έτους να αγοράσει πλωτά προστατευτικά μπαλόνια.
408. Στην εν λόγω επιστολή της, η DPWL υποστήριξε ότι, «Μετά από διαβούλευση, {…}, αποφασίστηκε {…} η αγορά πέντε (5) φουσκωτών προστατευτικών μπαλονιών (δύο με διαστάσεις 2,4m*4m και τρία με διαστάσεις 2,5m *5,5m)» προς ενίσχυση της ασφάλειας των υποδομών του ΤΠΧ αλλά και της ασφάλειας και ποιότητας των προσφερόμενων υπηρεσιών σε πλοία.
409. Ως έχει ήδη αναφερθεί, σύμφωνα με τη DPWL τα προστατευτικά της μπαλόνια χρησιμοποιούνται για την εξυπηρέτηση πλοίων νοουμένου ότι πληρούν τις προδιαγραφές που απαιτούν οι ναυτικοί πράκτορες, ενώ: «στην περίπτωση που ναυτικός πράκτορας ζητήσει προστατευτικά μπαλόνια με συγκεκριμένες προδιαγραφές τις οποίες δεν ικανοποιούν τα προστατευτικά μπαλόνια της DPWL τότε χρησιμοποιούνται υπηρεσίες από υπεργολάβους». Σημειώνεται ότι οι δημοσιευμένες χρεώσεις της καταγγελλομένης για την παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών είχαν, κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας, ως εξής[137]:
Πίνακας 7
Χρεώσεις DPWL για πλωτά προστατευτικά μπαλόνια [138]
|
Έτος |
Είδος Υπηρεσίας/Εξοπλισμού |
Χρέωση |
|
2017 |
- |
- |
|
2018 |
Fenders (each per day) |
€180 |
|
Fenders Mobilization or Demobilization (per pair) |
€300 |
410. Όσον αφορά στη διαδικασία επιλογής υπεργολάβων, η καταγγελλόμενη, πρόσθετα των όσων έχουν ήδη αναφερθεί σε σχέση με το θέμα αυτό, με την επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021 πρόβαλε τα εξής: «Διευκρινίζεται ότι η συνήθης διαδικασία επιλογής των υπεργολάβων για την παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών εντός του τερματικού πολλαπλών χρήσεων σε πολεμικά πλοία είναι αυτή που έχει αναφερθεί σε προηγούμενη αλληλογραφία μας. Εντούτοις, θα πρέπει να επισημανθεί ότι σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις (π.χ. μικρή προειδοποίηση από το πλοίο ή τον ναυτικό πράκτορα, μη διαθεσιμότητα εξοπλισμού από άλλο υπεργολάβο τη δεδομένη χρονική στιγμή, θέματα ακαταλληλότητας από ναυτικούς πράκτορες), η επιλογή υπεργολάβων μπορεί να γίνει με διαφορετικό τρόπο. Για παράδειγμα, όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, στην περίπτωση του πολεμικού πλοίου {…}, η εταιρεία Solomonides Shipping Ltd η οποία αντιπροσώπευε το εν λόγω πλοίο, χρησιμοποίησε δικό της υποστηρικτικό εξοπλισμό. Τονίζεται επίσης ότι οι προσφορές λαμβάνονταν γραπτώς ή/και προφορικώς».
411. Όσον αφορά στις προδιαγραφές του εξοπλισμού των εγκεκριμένων υπεργολάβων της αναφορικά με πλωτά προστατευτικά μπαλόνια, η DPWL στην επιστολή της ημερομηνίας 26/6/2020 παρέθεσε τον ακόλουθο πίνακα, ο οποίος αφορά στην περίοδο από της ανάληψης της διαχείρισης του ΤΠΧ μέχρι και την ημερομηνία αποστολής των συγκεκριμένων πληροφοριών:
Πίνακας 8
|
Εταιρεία / υπεργολάβος |
Προδιαγραφές προστατευτικών μπαλονιών |
|
||
|
|
Fender Size |
Quantity |
Fender Make |
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
|
|
{…} |
{…} |
{…} |
{…} |
|
412. Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι, η μη συμπερίληψη της καταγγέλλουσας στον ως άνω Πίνακα, όπως διαπιστώνεται από τα στοιχεία που συλλέχθηκαν κατά την έρευνα, οφείλεται στο ότι τα έγγραφα αναφορικά με τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια της Solomonides προκειμένου να καταστεί εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL για την παροχή υπηρεσιών που σχετίζονται με τον εν λόγω εξοπλισμό, υποβλήθηκαν στις 17/9/2018. «Ως εκ τούτου», όπως σημείωσε η καταγγελλόμενη: «το γεγονός ότι η εταιρεία Solomonides Shipping δεν ήταν εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών που σχετίζονται με προστατευτικά φουσκωτά μπαλόνια στο τερματικό πολλαπλών χρήσεων στο λιμάνι Λεμεσού κατά την υπό εξέταση περίοδο οφείλεται σε δικές της επιλογές και αποφάσεις».
413. Σε αυτό το σημείο η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να τονίσει ότι η έρευνα που διενεργήθηκε εστίασε μεν κατά κύριο λόγο στον εν λόγω εξοπλισμό, ωστόσο, επιπροσθέτως του γεγονότος ότι εξετάσθηκαν όλες ανεξαιρέτως οι περιπτώσεις οι οποίες αναφέρθηκαν από τη Solomonides στο πλαίσιο της καταγγελίας της, η ουσία παραμένει στο ότι οι εξουσίες που παραχωρήθηκαν στη DPWL πηγάζουν από τη Συμφωνία Παραχώρησης.
414. Στη συνέχεια παρατίθενται τα στοιχεία που υπέβαλε η καταγγελλόμενη σε σχέση με τις υπεργολαβίες που ανατέθηκαν σε τρίτες εταιρείες για την παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού (πλωτών προστατευτικών μπαλονιών) προς πολεμικά πλοία κατά την περίοδο που εξετάζεται[139]:
● Πλοίο {…}, 29/6/2017 - 3/7/2017: Είχε δοθεί προσφορά από την εταιρεία {…}[140] {…}[141]. Η εργασία ανατέθηκε στη {…}.
● Πλοίο {…}, 25/8/2017 - 29/8/2017: Είχε δοθεί προσφορά από τη Solomonides, ύψους {…} / fender / ημέρα και {…} / Rigging & Unrigging. Η εργασία ανατέθηκε στη {…}. Ως έχει ήδη αναφερθεί, το {…}, στο οποίο ανήκε το συγκεκριμένο πλοίο, αποτελούσε πελάτη της καταγγέλλουσας επί σειρά ετών.
● Πλοίο {…}, 22/9/2017: Η εργασία ανατέθηκε στη {…}.
● Πλοίο {…}, 14/3/2018 -19/3/2018: Ως ήδη αναφέρθηκε, η καταγγέλλουσα, η οποία αντιπροσώπευε το συγκεκριμένο πλοίο, είχε ενημερώσει ότι τα προστατευτικά μπαλόνια της καταγγελλόμενης δεν ήταν κατάλληλα και ότι, για το σκοπό αυτό, θα χρησιμοποιούσε τα δικά της που είχαν διάμετρο 2m. Η εισήγηση της καταγγέλλουσας έγινε αποδεκτή από τη DPWL, η οποία και επέτρεψε στη Solomonides να χρησιμοποιήσει τον δικό της εξοπλισμό προς {…} / fender / ημέρα (Παράρτημα 4 της καταγγελίας).
415. Στην επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021, η DPWL υπέβαλε τα ακόλουθα: «Το συγκεκριμένο πλοίο αντιπροσωπευόταν από την Solomonides Shipping Ltd η οποία ενημέρωσε ότι τα προστατευτικά μπαλόνια της DPWL είναι ακατάλληλα και ότι θα χρησιμοποιούσε τα δικά της προστατευτικά μπαλόνια που ήταν διαμέτρου 2 μέτρων και τα οποία ήταν, σύμφωνα με αυτήν, κατάλληλα για το συγκεκριμένο πλοίο. Επιτράπηκε στην Solomonides Shipping Ltd να χρησιμοποιήσει τα δικά της προστατευτικά μπαλόνια. Η χρέωση της Solomonides Shipping Ltd ήταν {…} / fender και ανά ημέρα. Παρόλο που η εν λόγω εταιρεία δεν είχε προσκομίσει τα πιστοποιητικά για τα προστατευτικά της μπαλόνια, εντούτοις, λαμβάνοντας υπόψη ορισμένα θέματα που είχε εγείρει τα οποία θα έπρεπε να συζητηθούν με τον Εμπορικό Διευθυντή και τον Γενικό Διευθυντή της DPWL, οι οποίοι απουσίαζαν στο εξωτερικό, καθώς και το ύψος των προσφερόμενων τιμών της εταιρείας Solomonides Shipping Ltd στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατ’ εξαίρεση επιτράπηκε στην εταιρεία Solomonides Shipping Ltd να χρησιμοποιήσει τα δικά της προστατευτικά μπαλόνια. Εξ όσων καλύτερα γνωρίζουμε, προστατευτικά μπαλόνια με τις προδιαγραφές που είχε ζητήσει στην προκειμένη περίπτωση η εταιρεία Solomonides Shipping Ltd δεν διατίθεντο από άλλους εγκεκριμένους υπεργολάβους της DPWL.[…]»
416. Στην επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021, η καταγγελλόμενη αναφέρθηκε επίσης σε περιπτώσεις ανάθεσης υπηρεσιών αναφορικά με διαβάθρες (gangways) και προστατευτικά φράγματα πετρελαίου (oil protective booms), σημειώνοντας τα ακόλουθα:
● Πλοίο {…}, 29/6/2017 - 3/7/2017: Είχε δοθεί προσφορά από την εταιρεία {…}. Η εργασία ανατέθηκε στη {…}.
● Πλοίο {…}, 14/3/2018 - 19/3/2018: {…}. Αναφορικά με τις χρεώσεις της Solomonides, η DPWL σημείωσε στην εν λόγω επιστολή της ότι: «Παρατηρούμε, ωστόσο, ότι οι τιμές της εταιρείας Solomonides Shipping Ltd για διαβάθρες 10 και 15 μέτρων βάσει του τιμοκαταλόγου της ημερ. 17/9/2018 ήταν {…} και {…} αντίστοιχα, ενώ οι χρεώσεις για την μεταφορά και την τοποθέτηση / αφαίρεση ήταν {…} και {…} αντίστοιχα […]».
● Πλοίο {…}, 15/12/2017 - 17/12/2017: Όπως έχει ήδη αναφερθεί, στο πλαίσιο εξέτασης των στοιχείων που λήφθηκαν από την καταγγέλλουσα, στο εν λόγω πλοίο είχαν παρασχεθεί υποστηρικτικές υπηρεσίες απευθείας από τη Solomonides η οποία εξέδωσε σχετικό τιμολόγιο απευθείας προς το πλοίο και στη συνέχεια εκδόθηκε τιμολόγιο από τη DPWL προς τη Solomonides, με το ποσό που είχε συμφωνηθεί[142]. Σύμφωνα με τα Παραρτήματα 1 και 2 της καταγγελίας, η προσφορά της Solomonides για την παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών ήταν {…} / fender / ημέρα, συν {…} για mob/demob.
417. Στην ίδια ως άνω επιστολή της, η DPWL, αναφερόμενη στην άφιξη του πλοίου {…}, μεταξύ 19/5/2018 - 24/5/2018[143] σημείωσε ότι η Solomonides, που αντιπροσώπευε το πλοίο, την ενημέρωσε για την άφιξη αυτού καθώς και για την ανάγκη τοποθέτησης δύο προστατευτικών μπαλονιών διαμέτρου 2,5 * 4 μέτρων και διαβάθρας μήκους 15 μέτρων, εκφράζοντας την επιθυμία όπως χρησιμοποιηθεί ο δικός της εξοπλισμός. Ακολούθως, η Solomonides, κατόπιν σχετικού αιτήματος της DPWL, απέστειλε τα πιστοποιητικά για τη διαβάθρα (σκάλα – gangway) η οποία και χρησιμοποιήθηκε.
418. Όπως επιπρόσθετα υπέβαλε η DPWL:
«Σημειώνεται ότι η χρέωση της {…}. Με βάση την γνώση της DPWL η εν λόγω χρέωση ήταν ανταγωνιστική. Τα σχετικά υποστηρικτικά στοιχεία επισυνάπτονται στο Παράρτημα 5.
Θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι υπάρχουν περιπτώσεις αγοράς υπηρεσιών από υπεργολάβους οι οποίες δεν μπορούν ή/και δεν συνηθίζεται να προγραμματίζονται εκ των προτέρων λόγω της φύσης τους και της διαθεσιμότητάς τους (π.χ. αυτοκινούμενοι γερανοί, τηλεσκοπικά).
Επισημαίνεται ότι με βάση τον τιμοκατάλογο της εταιρείας Solomonides Shipping Ltd ημερ. 17/9/2018 διαπιστώνεται ότι ακόμη και μεταγενέστερα, όταν ήρθε σε γνώση της εν λόγω εταιρείας η ύπαρξη πιο χαμηλών χρεώσεων, η ίδια εξακολουθούσε να διατηρεί υψηλότερες τιμές αναφορικά με την εν λόγω υπηρεσία (εν προκειμένω {…})»[144].
419. Σε αυτό το πλαίσιο, η Επιτροπή παραθέτει ακολούθως τα όσα αναφέρει στην καταγγελία της η Solomonides σε σχέση με την επιλογή της εταιρείας GAP Vassilopoulos ως υπεργολάβου της DPWL. Η περίπτωση στην οποία αναφέρθηκε η καταγγέλλουσα αφορούσε την επίσκεψη στην Κύπρο του {…} μεταξύ 30/06/2017 – 03/07/2017. Σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, η υπεργολαβία δόθηκε στην {…}: «[…] (η οποία είναι μια εκ των τεσσάρων διεθνών εταιρειών που έχουν προεπιλεγεί από το {…}) και στην Κυπριακή εταιρεία {…}. Απ’ ότι είναι σε θέση να γνωρίζει η Καταγγέλλουσα, ο πράκτορας (δηλ. τη {…}) αναγκάστηκε να αγοράσει υπηρεσίες σχετικά με σύστημα oil boom από την GAP Vasilopoulos (μέσω υπεργολάβου της) επηρεάζοντας την ποιότητα των υπηρεσιών που προσφέρθηκαν με αποτέλεσμα την υποβολή παραπόνου στην DPWL από τον κυβερνήτη του {…}».
420. Αναφερόμενη στην εν λόγω περίπτωση, στις απαντήσεις της ημερομηνίας 3/2/2021[145] η καταγγελλόμενη σημείωσε τα εξής: «Οι υπηρεσίες αναφορικά με προστατευτικά μπαλόνια και προστατευτικά φράγματα πετρελαίου (oil protective booms) στο πλοίο {…} είχαν παρασχεθεί από την εταιρεία {…}. Οι χρεώσεις της εν λόγω εταιρείας ήταν {…}».
Τελικά Συμπεράσματα της Επιτροπής
421. Υπό το φως των όσων έχουν ήδη καταγραφεί και αναλυθεί ανωτέρω, η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη τον ισχυρισμό της DPWL ότι η υπεργολαβία ανατίθεται στην εταιρεία με τις χαμηλότερες χρεώσεις, κατά περίπτωση, εστίασε την προσοχή της στις αντίστοιχες χρεώσεις της καταγγέλλουσας προκειμένου να διακριβωθεί εάν πράγματι η υπεργολαβία, στις περιπτώσεις που περιλαμβάνονται στην καταγγελία της, ανατέθηκε σε τρίτους – και όχι στην ίδια – λόγω μη ανταγωνιστικών χρεώσεων και όχι για λόγους άλλους οι οποίοι εξεταζόμενοι υπό το πρίσμα των άρθρων 6(1)(β) & (γ) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ ενδεχόμενα να στοιχειοθετούν παράβαση αυτών. Σε αυτή τη βάση, η Επιτροπή κατέγραψε τα εξής:
422. Σύμφωνα με τον τιμοκατάλογο της Solomonides, ημερομηνίας 17/9/2018[146], οι χρεώσεις της για τις εν λόγω υπηρεσίες είχαν ως ακολούθως:
Πίνακας 9
|
Price List |
|||
|
Item |
Unit |
Price (€) |
Comments |
|
Fenders Rental |
Each |
{…} |
Per day or part thereof |
|
Fenders Transportation |
Pair |
{…} |
Delivery / collection to / from pier |
|
Fenders Installation & Removal |
Pair |
{…} |
If required |
|
Oil Booms Rental |
Meter |
{…} |
Per day or part thereof |
|
Oil Booms Installation & Removal |
As required |
{…} |
Lumpsum |
423. Από τα στοιχεία του ως άνω πίνακα διαπιστώνεται ότι οι χρεώσεις της καταγγέλλουσας για τις υπό αναφορά υπηρεσίες κατά την περίοδο που εξετάζεται ήταν πράγματι ψηλότερες από τις αντίστοιχες της εταιρείας {…}, η οποία επιλέχθηκε από την καταγγελλόμενη σε αρκετές από τις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν ανωτέρω για την παροχή των συγκεκριμένων υπηρεσιών, και δη οι περιπτώσεις των πλοίων {…} (25/8/2017 - 29/8/2017), {…} (29/6/2017 - 3/7/2017) και {…} (22/9/2017).
424. Ειδικότερα, για παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών η χρέωση της Solomonides ήταν κατά {…} ψηλότερη (ήτοι, {…} έναντι {…}), ενώ για τη μεταφορά/τοποθέτηση/απομάκρυνση αυτών, κατά {…} ψηλότερη [ήτοι, {…} έναντι {…}]. Όσον αφορά στα προστατευτικά φράγματα πετρελαίου, η διαφορά αυτή ανέρχεται σε {…}/μέτρο (ήτοι, {…} έναντι {…}) και {…} για τοποθέτηση και μεταφορά (ήτοι, {…} έναντι {…}).
425. Όσον αφορά στην κατ’ ισχυρισμό διακριτική μεταχείριση που η καταγγελλόμενη εφαρμόζει υπέρ της εταιρείας GAP Vassilopoulos, η Επιτροπή σημειώνει ότι στις δεσμεύσεις που αναλήφθηκαν από τις συμμετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις, ως η απόφασή της αρ. 29/2016, περιλαμβάνονται και δεσμεύσεις που στοχεύουν στην διασφάλιση της ορθής αντιμετώπισης ζητημάτων σύγκρουσης συμφερόντων, όπως είναι εκείνη που προβλέπει ότι ο Διοικητικός Σύμβουλος της G.A.P. Vassilopoulos Public δεν θα αποκτά εμπιστευτικές ή/και ευαίσθητες επιχειρηματικές πληροφορίες ή/και επαγγελματικά μυστικά ανταγωνιστικών εταιρειών της G.A.P. Vassilopoulos Public, τις οποίες θα κατέχει η DPWL και η The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company, λόγω των δραστηριοτήτων τους ως αποτέλεσμα της Συμφωνίας Παραχώρησης.
426. Στην επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019 η καταγγελλόμενη, αναφερόμενη στον εν λόγω ισχυρισμό της καταγγέλλουσας, σημείωσε τα εξής:
«Σε σχέση με τις αναφορές που γίνονται στην Καταγγελία (συμπεριλαμβανομένων και των Παραρτημάτων αυτής) στην GAP Vassilopoulos, σημειώνεται ότι η εν λόγω εταιρεία δεν έχει επιλεγεί ποτέ να παρέχει υπηρεσίες pneumatic fenders ως υπεργολάβος της DPWL. Οι εν λόγω αναφορές της Καταγγέλλουσας ενδεχομένως να έχουν σκοπό να σας παραπλανήσουν και/ή να δημιουργήσουν την εσφαλμένη εντύπωση ότι η DPWL ευνοεί την GAP Vassilopoulos».
427. Στο ίδιο πνεύμα ήταν και οι σχετικές αναφορές στην επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021, όπου η καταγγελλόμενη υπέβαλε σχετικά πως, σύμφωνα με τα στοιχεία που είχε στη διάθεσή της:
«η εταιρεία GAP Vassilopoulos ουδέποτε παρείχε υπηρεσίες υπεργολάβου στην DPWL αναφορικά με υποστηρικτικό εξοπλισμό (π.χ. προστατευτικά μπαλόνια, διαβάθρες, προστατευτικά φράγματα πετρελαίου, εξέδρες). {…}. Κατά συνέπεια οι ισχυρισμοί ή/και αναφορές της Καταγγέλλουσας που αφήνουν να εννοηθεί ότι υπήρξε ευνοϊκή μεταχείριση της GAP Vassilopoulos είναι ανεδαφικοί και σκοπό έχουν να δημιουργήσουν στρεβλές εντυπώσεις».
428. Εστιάζοντας περαιτέρω στους ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας, η DPWL, στην επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021, σημείωσε επίσης τα εξής:
«το βασικό θέμα της Καταγγέλλουσας ήταν η μη δυνατότητα της να παρέχει απευθείας σε πλοία υποστηρικτικές ή/και άλλες υπηρεσίες, παρακάμπτοντας την DPWL. Δεν έχουμε εντοπίσει οποιοδήποτε ισχυρισμό ή/και στοιχείο στην υπό εξέταση καταγγελία που να αποδεικνύει ότι οι χρεώσεις της Καταγγέλλουσας ή/και άλλων προσώπων ήταν πιο ανταγωνιστικές από αυτές των υπεργολάβων που είχαν παράσχει τις σχετικές υποστηρικτικές ή/και άλλες υπηρεσίες. Αντιθέτως, διαπιστώνεται ότι ακόμη και μετά που ήρθε σε γνώση της Καταγγέλλουσας η ύπαρξη πολύ πιο ανταγωνιστικών χρεώσεων για υποστηρικτικές ή/και άλλες υπηρεσίες, η ίδια εξακολουθούσε να περιλαμβάνει στον τιμοκατάλογο της πιο ψηλές χρεώσεις», παραπέμποντας στον τιμοκατάλογο της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 17/9/2018.
429. Στον ακόλουθο πίνακα καταγράφονται οι περιπτώσεις όπου αγοράσθηκαν υπηρεσίες από εγκεκριμένους υπεργολάβους αναφορικά με παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών σε πολεμικά πλοία που ελλιμενίστηκαν στο ΤΠΧ μέχρι και τις 3/8/2018. Τα στοιχεία αυτά, τα οποία αντλήθηκαν από σχετικό πίνακα που περιλαμβάνεται στην επιστολή της καταγγελλόμενης ημερομηνίας 26/6/2020[147], έχουν ως εξής:
Πίνακας 10
|
Στοιχεία Πολεμικού Πλοίου |
Ημερομηνίες |
Εταιρεία / Υπεργολάβος |
Χρεώσεις |
Συνολική Χρέωση (χωρίς ΦΠΑ και Royalties @ 10%) |
|
{…} |
29/6/2017 – 3/7/2017 (5 ημέρες) |
{…} |
{…} |
{…} |
|
{…} |
25/8/2017 – 29/8/2017 (5 ημέρες) |
{…} |
{…} |
{…} |
|
{…} |
19/7/2017
|
{…} |
{…} |
{…} |
|
{…} |
22/9/2017 – 26/9/2017 (5 ημέρες) |
{…} |
{…} |
{…} |
|
{…} |
14/3/2018 – 19/3/2018 (6 ημέρες) |
Solomonides Shipping Ltd |
2 Fenders Yokohama |
{…} H Solomonides πλήρωσε απευθείας Royalty fee @ 10% ύψους {…} |
430. Ως προαναφέρεται, όσον αφορά στην υπεργολαβία που ανέλαβε η Solomonides στο πλοίο {…} και περιλαμβάνεται στον ως άνω πίνακα, η καταγγέλλουσα, κατ’ εξαίρεση και στο πλαίσιο που έχει ήδη αναφερθεί, χρησιμοποίησε το δικό της εξοπλισμό απευθείας με χρέωση {…} ανά πλωτό προστατευτικό μπαλόνι και ανά ημέρα.
431. Στο σημείο αυτό η Επιτροπή σημειώνει πως, σύμφωνα με τα ενώπιον της στοιχεία, η ίδια η DPWL, μέχρι και τις 11/7/2018 (ημερομηνία υποβολής της καταγγελίας), είχε χρησιμοποιήσει τα δικά της πλωτά προστατευτικά μπαλόνια μόνο μία φορά για σκοπούς εξυπηρέτησης του πολεμικού πλοίου {…} για περίοδο 5 ημερών (ήτοι, την περίοδο 20-24/6/2018), επιβάλλοντας ημερήσια χρέωση {…} / έκαστο και {…} για το mobilization/demobilization / ζεύγος. Η καταγγελλόμενη σημείωσε περαιτέρω ότι το συγκεκριμένο πλοίο δεν αντιπροσωπεύεται από την καταγγέλλουσα, αλλά από τρίτη εταιρεία.
432. Στο πλαίσιο εξέτασης των κατ’ ισχυρισμό παραβάσεων των άρθρων 6(1)(β) & (γ) του Νόμου και 102 στοιχ. β’ & γ’ ΣΛΕΕ, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό όπως παρατεθούν επιπρόσθετα οι θέσεις της καταγγέλλουσας σε σχέση με τα πλοία του {…}.
433. Σύμφωνα με τη Solomonides, το εν λόγω Ναυτικό αποτελεί έναν από τους σημαντικότερους πελάτες της προς το οποίο παρείχε διαχρονικά υποστηρικτικές υπηρεσίες και εξοπλισμό, μία σχέση που, όπως αναφέρει, έχει κλονιστεί εξ’ υπαιτιότητας της καταγγελλόμενης. Όπως τονίζεται στην καταγγελία: «Αναφέρουμε στην Επιτροπή επίσης το παράδειγμα του {…}. Ενώ ο πράκτορας τους είναι άλλη εταιρεία (η {…}), η Καταγγέλλουσα ενεργούσε διαχρονικά ως υπεργολάβος του πράκτορα τους προσφέροντας στο {…} υπηρεσίες και εξοπλισμό. Το ίδιο ισχύει με το {…} όπου πράκτορας είναι άλλη Κυπριακή Εταιρεία η οποία όμως αγόραζε υπηρεσίες από την Καταγγέλλουσα. Με αυτά τα δεδομένα η Καταγγέλλουσα έχει επενδύσει πολύ μεγάλα ποσά σε εξειδικευμένο εξοπλισμό για πολεμικά πλοία. Παράλληλα, έχει επιλέξει τους κατάλληλους συνεργάτες διαχρονικά οι οποίοι με την σειρά τους προσφέρουν τις αναγκαίες υπηρεσίες ως υπεργολάβοι με τρόπο όμως που να διασφαλίζεται η ασφάλεια και η επάρκεια των υπηρεσιών που λαμβάνουν τα πολεμικά πλοία που αντιπροσωπεύει η Καταγγέλλουσα».
434. Η καταγγέλλουσα αναφέρθηκε στην καταγγελία της σε ένα περιστατικό όπου της ζητήθηκε να παρέχει πλωτά προστατευτικά μπαλόνια προς {…}. Όπως ανέφερε, κατά το εν λόγω περιστατικό, το οποίο έλαβε χώρα την 1/3/2018, ο πράκτορας του {…}, δηλαδή η {…}, ζήτησε από την καταγγέλλουσα να προσφέρει τα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια της στη βάση της διαχρονικής συνεργασίας μεταξύ της {…} και της ίδιας. Παρά ταύτα, όπως ανέφερε, η καταγγελλόμενη «αυθαίρετα δεν επέτρεψε κάτι τέτοιο αναγκάζοντας το πλοίο να αγοράσει τις εν λόγω υπηρεσίες από την ίδια την Καταγγελλόμενη, παρά την μεσολάβηση του {…} που μετέφερε της επιθυμία της {…} να προσφερθούν οι υπηρεσίες από την Καταγγέλλουσα. Είναι χαρακτηριστική η απάντηση της Καταγγελλόμενης η οποία αποτελεί το Παράρτημα 6 η οποία μιλά από μόνη της.
‘Many thanks for your below and even though do appreciate the request from the embassy, all required equipment must be supplied from the port operator and not through external suppliers. In case of non-availability from the port operator then external suppliers can be used which will be charged at cost +10% royalty. In cases of non-availability from the port operator we will take into consideration customers preference of external supplier. As you can understand this is applicable for all users of the port with no exceptions.’».
435. Η Επιτροπή, όσον αφορά στην παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς {…} πολεμικά πλοία, σημειώνει πως, σύμφωνα με τα στοιχεία που δόθηκαν, διαπιστώνεται ότι μέχρι τις 11/7/2018 είχαν ζητηθεί πλωτά προστατευτικά μπαλόνια σε τρεις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι εν λόγω υπηρεσίες παρασχέθηκαν από τη {…}, στη βάση του ότι είχε τις χαμηλότερες τιμές. Για το σκοπό αυτό η καταγγελλόμενη παρέθεσε πίνακα στον οποίο παρουσιάζονται οι χρεώσεις της εν λόγω εταιρείας προς τα υπό αναφορά πλοία[148], ο οποίος έχει ως εξής:
Πίνακας 11
|
Πολεμικό πλοίο |
Ημερομηνίες |
Αριθμός pneumatic fenders που ζητήθηκε |
Ημερήσια χρέωση ανά pneumatic fender |
Χρέωση για εγκατάσταση (installation) και μετακίνηση (transportation) ανά 2 pneumatic fenders |
Συνολική χρέωση για pneumatic fenders |
|
{…} |
25-29/8/2017 |
2 (για 4 ημέρες) |
{…} |
{…} |
{…} |
|
{…} |
17/9/2017 |
2 (για 1 ημέρα) |
{…} |
{…} |
{…} |
|
{…} |
22-26/9/2017 |
2 (για 4 ημέρες) |
{…} |
{…} |
{…} |
436. Στη βάση των στοιχείων του πιο πάνω πίνακα, η Επιτροπή παρατηρεί ότι, οι χρεώσεις του υπεργολάβου που επιλέγηκε και στις τρείς περιπτώσεις ανέρχονταν σε {…} ανά πλωτό προστατευτικό μπαλόνι και η εγκατάσταση αυτών σε {…} ανά δύο, ενώ με βάση τον τιμοκατάλογο της ημερομηνίας 17/9/2018 (οι οποίες όμως αφορούν περιπτώσεις εκτός ουσιώδους χρόνου της καταγγελίας) οι χρεώσεις της Solomonides ανέρχονται στο ποσό των {…} ανά πλωτό προστατευτικό μπαλόνι ανά ημέρα, η μεταφορά αυτών σε {…} ανά ζεύγος και η τοποθέτηση και μετακίνηση αυτών σε {…} ανά ζεύγος, με αποτέλεσμα να παρουσιάζονται αυξημένες σε σύγκριση με τις αντίστοιχες χρεώσεις της εταιρείας που ανέλαβε την υπεργολαβία. Συγκεκριμένα, η ημερήσια χρέωση για πλωτά προστατευτικά μπαλόνια είναι υψηλότερη κατά {…} ενώ η χρέωση εγκατάστασης και μετακίνησης είναι υψηλότερη κατά {…}.
437. Σε αυτό το σημείο η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να αναφέρει πως, όπως διαπιστώνεται από τα στοιχεία της έρευνας, οι χρεώσεις της καταγγέλλουσας πριν την ημερομηνία ισχύος του εν λόγω τιμοκατάλογου ήταν υψηλότερες και διαφοροποιούνταν ανάλογα με τον πελάτη. Όπως η ίδια αναφέρει στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020[149] οι χρεώσεις της παραδείγματος χάριν για παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών αναφορικά με τρεις από τους σημαντικότερους πελάτες της είχαν ως εξής: Για τον πελάτη 1 η χρέωση ανερχόταν σε {…}/ημέρα και η τοποθέτηση και αφαίρεσή τους σε {…}∙ για τον πελάτη 2 η χρέωση ανερχόταν σε {…}/ημέρα, περιλαμβανομένης της τοποθέτησης και αφαίρεσής τους∙ και για τον πελάτη 3 σε {…}/ημέρα και η τοποθέτηση και αφαίρεσή τους σε {…}.
438. Σε αυτό το πλαίσιο, η Επιτροπή θεωρεί άξιο αναφοράς το γεγονός πως, όσον αφορά στις χρεώσεις της Solomonides προς πλοία {…}, σύμφωνα με όσα υποστήριξε η καταγγελλόμενη στις επιστολές της ημερομηνίας 18/4/2019 και 26/6/2020 και όπως διαπιστώνεται από την αλληλογραφία ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που παρατίθεται στις εν λόγω επιστολές όσο και από την επιστολή της ίδιας της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 29/6/2020[150] αλλά και λοιπά στοιχεία του διοικητικού φακέλου, οι συγκεκριμένες χρεώσεις, με αναφορά ενδεικτικά στην παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών, είχαν ως ακολούθως:
Πίνακας 12
Χρεώσεις εταιρείας Solomonides για παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών προς πλοία {…}
|
Έτος |
Είδος Υπηρεσίας/Εξοπλισμού |
Χρέωση |
|
2017 |
Πλωτά προστατευτικά μπαλόνια (ημερησίως) |
{…} |
|
Τοποθέτηση / Αφαίρεση (ανά ζεύγος) |
{…} |
439. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι τα στοιχεία που παρουσιάζονται στον πιο πάνω πίνακα τέθηκαν στη βάση του παραρτήματος 3Α της επιστολής της Solomonides ημερομηνίας 29/6/2020 που αναφέρεται ανωτέρω. Ως έχει υπομνησθεί, ερωτηθείσα για τις υπό αναφορά χρεώσεις της κατά το διάστημα πριν και μετά την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ από την DPWL, η καταγγέλλουσα υποστήριξε ότι, αφότου ανέλαβε η DPWL, ουδέποτε παρείχε πλωτά προστατευτικά μπαλόνια στο συγκεκριμένο πελάτη της παρά μόνο σκάλα 15μ σε δύο περιπτώσεις και brow stand σε μία περίπτωση.
440. Ως προς το θέμα των χρεώσεων της καταγγέλλουσας και της μη επιλογής της για ανάθεση υπεργολαβιών, στην επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021 η DPWL σημείωσε μεταξύ άλλων πως: «το βασικό θέμα της Καταγγέλλουσας ήταν η μη δυνατότητα της να παρέχει απευθείας σε πλοία υποστηρικτικές ή/και άλλες υπηρεσίες, παρακάμπτοντας την DPWL. Δεν έχουμε εντοπίσει οποιοδήποτε ισχυρισμό ή/και στοιχείο στην υπό εξέταση καταγγελία που να αποδεικνύει ότι οι χρεώσεις της Καταγγέλλουσας ή/και άλλων προσώπων ήταν πιο ανταγωνιστικές από αυτές των υπεργολάβων που είχαν παράσχει τις σχετικές υποστηρικτικές ή/και άλλες υπηρεσίες. Αντιθέτως, διαπιστώνεται ότι ακόμη και μετά που ήρθε σε γνώση της Καταγγέλλουσας η ύπαρξη πολύ πιο ανταγωνιστικών χρεώσεων για υποστηρικτικές ή/και άλλες υπηρεσίες, η ίδια εξακολουθούσε να περιλαμβάνει στον τιμοκατάλογο της πιο ψηλές χρεώσεις», παραπέμποντας στον τιμοκατάλογο της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 17/9/2018. Αναφερόμενη στις αναθεωρημένες χρεώσεις της καταγγέλλουσας, η καταγγελλόμενη σημείωσε πως: «[…] όπως προκύπτει από τον τιμοκατάλογο της εταιρείας Solomonides Shipping Ltd, η εν λόγω εταιρεία φαίνεται να είχε μειώσει τις χρεώσεις της ανά προστατευτικό μπαλόνι σε {…} ανά ημέρα, κάτι που δείχνει τη θετική επίδραση που είχε στο ύψος των χρεώσεων της εν λόγω εταιρείας ο ανταγωνισμός».
441. Συνοψίζοντας τα ανωτέρω, η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η Solomonides κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας διατηρούσε τις χρεώσεις της για τις υπηρεσίες που ηγέρθηκαν με την καταγγελία της και εξετάσθηκαν στο πλαίσιο αυτής σε υψηλότερα επίπεδα από αυτά της ανταγωνιστικής εταιρείας στην οποία δόθηκαν εν τέλει οι κατά περίπτωση υπεργολαβίες. Διαπιστώνεται επιπροσθέτως ότι η καταγγέλλουσα, ενόψει των εξελίξεων που επήλθαν με την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ του Λιμανιού από τη DPWL και το νέο καθεστώς που εφαρμόζεται πλέον αναφορικά με υπηρεσίες και εξοπλισμό που παρέχονται σε πλοία που ελλιμενίζονται σε αυτό, παρουσιάζεται βάσει του τιμοκαταλόγου της να έχει μειώσει τις χρεώσεις της για τις συγκεκριμένες υπηρεσίες προκειμένου αυτές να καταστούν περισσότερο ανταγωνιστικές.
Θέματα ποιότητας προσφερόμενων υπηρεσιών των εμπλεκομένων μερών
442. Η Επιτροπή σημειώνει πως, η Solomonides, σε συνάρτηση με τα πιο πάνω, θίγει επιπρόσθετα ζήτημα όσον αφορά στην ποιότητα των υπηρεσιών που προσφέρονται κατόπιν ανάληψης της διαχείρισης του ΤΠΧ από την DPWL.
443. Ως σχετικά υποστηρίζει στην καταγγελία της, «Σε αντίθεση με το προηγούμενο καθεστώς, σήμερα έχουμε την Καταγγελλόμενη να ανταγωνίζεται η ίδια τους ιδιώτες στη προσφορά υποστηρικτικών υπηρεσιών στα πολεμικά πλοία και ταυτόχρονα να επεμβαίνει στο ποιοι θα είναι οι διάφοροι υπεργολάβοι έχοντας έτσι λόγο σε επιλογές που πριν εξασκούσαν ανεξάρτητοι τρίτοι. Αυτό το ζήτημα είναι πολύ σημαντικό καθότι με αυτόν τον τρόπο η Καταγγελλόμενη επηρεάζει αρνητικά την ποιότητα υπηρεσιών που προσφέρονται στα πολεμικά πλοία εντός του Λιμανιού Λεμεσού».
444. Ως χαρακτηριστικό παράδειγμα αναφέρθηκε, από την καταγγέλλουσα, η περίπτωση του {…} μεταξύ 30/06/2017 – 03/07/2017 (για το οποίο έχει γίνει λόγος ανωτέρω). Όπως υπέβαλε η καταγγέλλουσα, ο πράκτορας του πλοίου ({…}) «[…] αναγκάστηκε να αγοράσει υπηρεσίες σχετικά με σύστημα oil boom από την GAP Vasilopoulos (μέσω υπεργολάβου της) επηρεάζοντας την ποιότητα των υπηρεσιών που προσφέρθηκαν με αποτέλεσμα την υποβολή παραπόνου στην DPWL από τον κυβερνήτη του {…}».
445. Αναφερόμενη στο εν λόγω ζήτημα, με την επιστολή της ημερομηνίας 3/2/2021[151] η καταγγελλόμενη υποστήριξε τα εξής: «Οι υπηρεσίες αναφορικά με προστατευτικά μπαλόνια και προστατευτικά φράγματα πετρελαίου (oil protective booms) στο πλοίο {…} είχαν παρασχεθεί από την εταιρεία {…} […] Σε σχέση με προστατευτικά φράγματα πετρελαίου (oil protective booms), η DPWL είχε ενημερώσει την εταιρεία {…} ότι υπήρχε ζημιά και ζήτησε όπως αντικατασταθεί, όπως και έγινε. Επισυνάπτεται ως Παράρτημα 7 η σχετική αλληλογραφία».
446. Σημειώνεται ότι, από την αλληλογραφία που επισυνάπτεται στο υπό αναφορά Παράρτημα 7, προκύπτει ότι ο Προϊστάμενος Λιμενικών Υπηρεσιών (Port Operations Supervisor) της DPWL είχε ενημερώσει μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου την εταιρεία {…} για το πρόβλημα που είχε ανακύψει[152] η οποία, όπως φαίνεται από το απαντητικό της μήνυμα, ανταποκρίθηκε άμεσα[153].
«Ένας από τους βασικούς στόχους που είχε θέσει η DPWL με την απόκτηση του αποκλειστικού δικαιώματος χρήσης, διαχείρισης, λειτουργίας και εκμετάλλευσης του τερματικού σταθμού πολλαπλών χρήσεων στο λιμάνι Λεμεσού είναι η αναβάθμιση της ποιότητας των παρεχόμενων υπηρεσιών και η ενίσχυση των συνθηκών ασφάλειας, τόσο των περιουσιακών στοιχείων των πελατών της όσο και των υποδομών του τερματικού.
Ειδικότερα σε σχέση με τα προστατευτικά μπαλόνια, οι αρχικές σκέψεις έγιναν περί τις αρχές του Σεπτέμβρη 2017. […]
Η αγορά και χρήση των συγκεκριμένων προστατευτικών μπαλονιών ενίσχυσε την ασφάλεια των υποδομών του τερματικού πολλαπλών χρήσεων, καθώς και την ασφάλεια και ποιότητα των προσφερόμενων υπηρεσιών σε πλοία. Ταυτόχρονα συνέβαλε στην μείωση του κόστους για τα πλοία λόγω του ότι σε αρκετές περιπτώσεις (π.χ. μέτριας έντασης άνεμοι) η ασφάλεια τους μπορούσε να διασφαλιστεί με χαμηλότερο κόστος με την χρήση προστατευτικών μπαλονιών και όχι με τη χρήση δεύτερου ρυμουλκού.
Σημειώνεται ότι τα προστατευτικά μπαλόνια που αγόρασε η DPWL χρησιμοποιούνται για την εξυπηρέτηση πλοίων, νοουμένου ότι αυτά ικανοποιούν τις προδιαγραφές που απαιτούν οι ναυτικοί πράκτορες– αντιπρόσωποι των ιδιοκτητών ή/και χρηστών των πλοίων. Τονίζεται ότι στην περίπτωση που ναυτικός πράκτορας ζητήσει προστατευτικά μπαλόνια με συγκεκριμένες προδιαγραφές τις οποίες δεν ικανοποιούν τα προστατευτικά μπαλόνια της DPWL τότε χρησιμοποιούνται υπηρεσίες από υπεργολάβους. Για παράδειγμα, στην περίπτωση του πλοίου {…} (14/3/2018 – 19/3/2018) του οποίου ναυτιλιακός πράκτορας ήταν η Solomonides Shipping χρησιμοποιήθηκαν τα προστατευτικά μπαλόνια που διέθετε ο εν λόγω ναυτικός πράκτορας, λόγω απαίτησης του για χρήση μπαλονιών με συγκεκριμένες προδιαγραφές […].»[154]
448. Έχοντας υπόψη της τα ανωτέρω και προκειμένου να καταλήξει επί των κατ’ ισχυρισμό παραβάσεων των άρθρων 6(1)(β) & (γ) του Νόμου και 102 στοιχ. β’ & γ’ ΣΛΕΕ, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως την προσοχή της σε ορισμένα ζητήματα τα οποία ηγέρθηκαν από την καταγγέλλουσα κατά την υποβολή των θέσεων της επί των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων και τα οποία αφορούν στη σύγκριση των χρεώσεών της με τις αντίστοιχες χρεώσεις ανταγωνιστικών της εταιρειών:
13. Θέσεις καταγγέλλουσας επί των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της Επιτροπής αναφορικά με τη σύγκριση των δικών της χρεώσεων έναντι ανταγωνιστικών εταιρειών
449. Στην επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022 η καταγγέλλουσα αναφέρεται στη διερεύνηση των χρεώσεών της και στη σύγκριση αυτών έναντι ανταγωνιστικών εταιρειών υποβάλλοντας ειδικότερα ότι, «διαφωνεί κάθετα με την απλουστευμένη ανάλυση που προβαίνει η ΕΠΑ στις σελίδες 72-100 για να εξετάσει εάν οι τιμές της καταγγέλλουσας είναι ανταγωνιστικές έναντι άλλων εταιρειών».
450. Όπως μάλιστα πρόσθετα υποστήριξε: «η ανάλυση αυτή ξεφεύγει από τα επίδικα ζητήματα για εξέταση της Καταγγελίας και καμία σχέση δεν έχουν οι προσφερόμενες τιμές με το αν η Καταγγελλόμενη καταχράται την δεσπόζουσα θέση που κατέχει. Η ΕΠΑ δεν προσφέρει καμία αιτιολογία για την εξέταση του ζητήματος αυτού που προβαίνει στη σελ. 72 και μετέπειτα, ούτε ως προς το γιατί έπρεπε να γίνει κάτι τέτοιο (‘επομένως αυτό που πρέπει να εξετασθεί.. είναι κατά πόσο οι τιμές της καταγγέλλουσας είναι ανταγωνιστικές …’)».
451. Σύμφωνα με τη Solomonides, η εστίαση στις προσφερόμενες τιμές: «αγνοεί τη λειτουργεία και τις πραγματικότητες των σχετικών αγορών παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία, όπου πρωταρχικός παράγοντας είναι η ποιότητα υπηρεσιών και η ελευθερία του πράκτορα και του εντολοδόχου του να επιλέγει τον πάροχο των υπηρεσιών», ενώ υποστηρίζει ότι «το οποιοδήποτε επιπλέον κόστος των υπηρεσιών δεν μετακυλίεται στην εγχώρια αγορά αλλά ανεβάζει το επίπεδο των υπηρεσιών πού προσφέρονται».
452. Η καταγγέλλουσα ισχυρίζεται περαιτέρω ότι με το σκεπτικό που ακολουθήθηκε από την Επιτροπή στα προκαταρκτικά της συμπεράσματα φαίνεται να έχει αγνοηθεί εντελώς ο ρόλος του ναυτικού πράκτορα, υποβάλλοντας πως: «αν ένας πελάτης δεν είναι ικανοποιημένος με το κόστος και το επίπεδο των υπηρεσιών που του προσφέρει ο πράκτορας του υπό κανονικές συνθήκες έχει την ελευθερία να αλλάξει πράκτορα και πάροχο. Αυτό είναι που θα έπρεπε να συμβαίνει σε συνθήκες ελεύθερης αγοράς».
453. Με την επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022 η Solomonides πρόβαλε επίσης τη θέση ότι: «στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχουμε να κάνουμε με την προστασία του καταναλωτή καθώς το οποιοδήποτε επιπλέον κόστος των υπηρεσιών δεν μετακυλίεται στην εγχώρια αγορά αλλά ανεβάζει το επίπεδο των υπηρεσιών πού προσφέρονται με μακροπρόθεσμα οφέλη στην οικονομία.».
Τελικά Συμπεράσματα της Επιτροπής
454. Όσον αφορά στον ισχυρισμό της Solomonides ότι «η DPWL προτιμά να συνεργάζεται με άλλες εταιρείες προφανώς διότι ο κύριος μέτοχός τους η εταιρεία GAP Vassilopoulos όντας εκ των κύριων ανταγωνιστών της Καταγγέλλουσας δεν επιθυμεί οποιαδήποτε συνεργασία που θα την ωφελεί», η Επιτροπή κρίνει στο σημείο αυτό σημαντικό να αναφερθεί στην απόφασή της αρ.29/2016[155] αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του ΤΠΧ από την DPWL, και να επιστήσει την προσοχή στο γεγονός ότι η εν λόγω απόφαση είχε ληφθεί υπό την επιφύλαξη συγκεκριμένων δεσμεύσεων που αναλήφθηκαν από τις συμμετέχουσες στην συγκεκριμένη συγκέντρωση επιχειρήσεις.
455. Σημειώνεται ειδικότερα ότι στις δεσμεύσεις που αναλήφθηκαν από τις συμμετέχουσες στην υπό αναφορά συγκέντρωση επιχειρήσεις, περιλαμβάνονται και δεσμεύσεις που αφορούν στη λήψη μέτρων προς αντιμετώπιση οποιωνδήποτε θεμάτων σύγκρουσης συμφερόντων εξαιτίας της συμμετοχής της G.A.P Vassilopoulos Public Ltd σε αυτήν, και ότι οι όποιες δεσμεύσεις ελέγχονται ετησίως από ανεξάρτητο ελεγκτή έκθεση του οποίου κατατίθεται ενώπιον της Επιτροπής.
456. Η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να τονίσει επίσης πως, κατά την διαμόρφωση της κρίσης της στα πλαίσια λήψης της εν λόγω απόφασής της, έλαβε υπόψη ότι ανάμεσα στις δεσμεύσεις που είχαν αναληφθεί από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις ήταν η λειτουργία του ΤΠΧ υπό διαφανείς όρους και υπό την προϋπόθεση της ίσης μεταχείρισης των παρόχων υπηρεσιών – πελατών του εν λόγω τερματικού, και σε αυτή τη βάση έκρινε ότι διασφαλίζονταν τα συμφέροντα υφιστάμενων και μελλοντικών χρηστών.
457. Υπομνίζεται επιπρόσθετα ότι στις δεσμεύσεις που είχαν ούτως αναληφθεί από τις συμμετέχουσες στην υπό αναφορά συγκέντρωση επιχειρήσεις περιλαμβανόταν η τροποποίηση της Συμφωνίας Κοινοπραξίας και το Ιδρυτικό Έγγραφο & Καταστατικό της DPWL, κατά τρόπο ώστε, ο Διευθυντής της G.A.P. VASSILOPOULOS MULTIPURPOSE PORT SERVICES CYPRUS LTD, (Διοικητικός Σύμβουλος της G.A.P. Vassilopoulos Public):
- δεν θα είχε το δικαίωμα ψήφου επί οποιουδήποτε θέματος, συμφωνίας ή προτεινόμενης συμφωνίας με την DPWL, στα οποία εταιρεία του Ομίλου Εταιρειών G.A.P. είχε ουσιαστικό εμπορικό ενδιαφέρον («Θέμα Σύγκρουσης Συμφερόντων»).
- δεν θα επιτρεπόταν να είναι παρών, να συμμετάσχει σε οποιεσδήποτε συζητήσεις κατά τη διάρκεια συνεδρίασης του Διοικητικού Συμβουλίου της DPWL σε σχέση με οποιοδήποτε Θέμα Σύγκρουσης Συμφερόντων ή να λαμβάνει πληροφορίες από την DPWL σε σχέση με τέτοιο θέμα.
- Επιπρόσθετα, υπεγράφη γραπτή δέσμευση του εξουσιοδοτημένου αντιπροσώπου του Διοικητικού Συμβούλου της G.A.P. Vassilopoulos Public ότι θα τηρεί και χειρίζεται πάντοτε ως άκρως εμπιστευτικές και δεν θα αποκαλύπτει στον Διοικητικό Σύμβουλο της G.A.P. Vassilopoulos Public ή/και στα μέλη των Διοικητικών Συμβουλίων των εταιρειών της G.A.P. Vassilopoulos Public Ltd, ως επίσης και στους υπαλλήλους και άλλους αντιπροσώπους αυτών ή/και σε οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, τις εμπιστευτικές ή/και ευαίσθητες επιχειρηματικές πληροφορίες ή/και επαγγελματικά μυστικά εταιρειών που δραστηριοποιούνται στις ίδιες αγορές με τις εταιρείες της G.A.P. Vassilopoulos Public Ltd (ανταγωνιστές), και σχετίζονται με τις αγορές προηγούμενης (προμηθευτές) και επόμενης (πελάτες) οικονομικής βαθμίδας από αυτές στις οποίες θα δραστηριοποιείται η DPWL, και που θα περιέλθουν εις γνώση του ένεκα της συμμετοχής του στο Διοικητικό Συμβούλιο της DPWL για τη συζήτηση των Θεμάτων Σύγκρουσης Συμφερόντων.
- Ο Διοικητικός Σύμβουλος της G.A.P. Vassilopoulos Public δεσμεύθηκε επίσης ότι δεν θα αποκτά καθ' οιονδήποτε τρόπο εμπιστευτικές ή/και ευαίσθητες επιχειρηματικές πληροφορίες ή/και επαγγελματικά μυστικά ανταγωνιστικών εταιρειών της G.A.P. VASSILOPOULOS PUBLIC LTD, και τις οποίες θα κατέχει η DPWL και η The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company, λόγω των δραστηριοτήτων τους ως αποτέλεσμα της Συμφωνίας Παραχώρησης.
458. Έχοντας σημειώσει τα ανωτέρω, η Επιτροπή υπογραμμίζει επιπρόσθετα ότι οι συμμετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις δεσμεύθηκαν όπως η DPWL διεξάγει τις εργασίες της μέσω της παροχής υπηρεσιών, διευκολύνσεων και αγαθών σε μία βάση η οποία θα διασφαλίζει την απουσία διακρίσεων (arm’s length basis) και ότι οι συναλλαγές που θα γίνονται χωρίς διακρίσεις (arm’s length transactions) αφορούν την πρόσβαση στις παρεχόμενες υπηρεσίες, υποδομές, διευκολύνσεις και αγαθά, την ποιότητα τους, καθώς και τις ρυθμιζόμενες και μη ρυθμιζόμενες χρεώσεις. Η DPWL δεσμεύθηκε ειδικότερα όπως οποιαδήποτε συναλλαγή η οποία πραγματοποιείται με την G.A.P. Vassilopoulos Public Limited ή με οποιαδήποτε από τις θυγατρικές της G.A.P. Vassilopoulos Public Limited, θα πραγματοποιείται υπό όρους οι οποίοι διασφαλίζουν την απουσία διακρίσεων (arm’s length terms).
459. Ας υπομνησθεί ότι η τήρηση των δεσμεύσεων που αναλήφθηκαν κατά την έγκριση της εν λόγω συγκέντρωσης υπόκειται στον έλεγχο ανεξάρτητου τρίτου προσώπου το οποίο ενημερώνει σχετικά την Επιτροπή μέχρι την 31η Μαρτίου έκαστου έτους, σε σχέση με το προηγούμενο έτος.
460. Τονίζεται πως σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι οι αναληφθείσες δεσμεύσεις δεν τηρούνται η Επιτροπή δύναται να παρέμβει δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 45 των περί Ελέγχου των Συγκεντρώσεων Επιχειρήσεων Νόμων[156].
461. Ως έχει ήδη υπομνησθεί, βάσει των προνοιών της Συμφωνίας Παραχώρησης και των θέσεων του ΥΜΕΕ επί του θέματος, αποτελεί αναντίλεκτο γεγονός ότι η DPWL έχει πλέον το αποκλειστικό δικαίωμα παροχής των πλείστων υπηρεσιών προς πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ, περιλαμβανομένων των πολεμικών πλοίων ξένων κρατών. Σε ότι αφορά υπηρεσίες για τις οποίες της έχει παραχωρηθεί το εν λόγω αποκλειστικό δικαίωμα, η DPWL μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή να χρησιμοποιήσει υπεργολάβο, στη βάση συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις[157].
462. Σε αυτό το πλαίσιο, η Επιτροπή, εστιάζοντας την προσοχή της στις εν λόγω θέσεις της καταγγέλλουσας, κρίνει σημαντικό να επαναλάβει ότι, από την ανάλυση που διενεργήθηκε κατά την αξιολόγηση της υπόθεσης προέκυψε πως η DPWL, λαμβανομένων υπόψη των προδιαγραφών του απαιτούμενου κατά περίπτωση εξοπλισμού, συμπεριλαμβάνει και την καταγγέλλουσα στους υποψήφιους υπεργολάβους από τους οποίους ζητεί την υποβολή προσφορών για την παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία.
463. Όπως διαπιστώνεται από όσα έχουν ήδη παρατεθεί ανωτέρω, το συμπέρασμα αυτό προκύπτει ως αποτέλεσμα της εξέτασης των περιπτώσεων που αναφέρονται στην καταγγελία της Solomonides προκειμένου να στηριχθεί η θέση της ότι η καταγγελλόμενη προέβη σε διακριτική μεταχείριση εις βάρος της, επιλέγοντας τρίτους ως υπεργολάβους και όχι την ίδια.
464. Συνακόλουθα, κατόπιν εξέτασης των συνθηκών που περιβάλλουν τις υπό αναφορά περιπτώσεις, διαπιστώθηκε ότι εκεί και όπου η καταγγέλλουσα είχε επιδείξει ενδιαφέρον για παροχή των ζητούμενων υπηρεσιών, τηρουμένων των προϋποθέσεων που τίθενται από την DPWL για το σκοπό αυτό, δεν εξαιρέθηκε από κάποια διαδικασία. Διαπιστώθηκε παράλληλα ότι η DPWL είχε στις περιπτώσεις αυτές αναθέσει το εκάστοτε έργο στην πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά, δεδομένου ότι πληρούντο όλα τα υπόλοιπα κριτήρια περί καταλληλότητας και διαθεσιμότητας του εξοπλισμού που ζητείται,.
465. Ως έχει υπομνησθεί, σύμφωνα με τις αναφορές του ΥΜΕΕ, ως η επιστολή του ημερομηνίας 16/2/2023, ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να προβαίνει σε διαφανείς συμφωνίες για την εξυπηρέτηση των αναγκών του ΤΠΧ.
466. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή, έχοντας διαπιστώσει το εύρος των δικαιωμάτων της DPWL εντός του ΤΠΧ αναφορικά με πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται σε αυτό και έχοντας καταλήξει ότι στις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν η DPWL είχε ζητήσει προσφορές από τους πιστοποιημένους υπεργολάβους της, περιλαμβανομένης της καταγγέλλουσας, αυτό που έχρηζε πλέον περαιτέρω διερεύνησης ήταν το ενδεχόμενο η καταγγελλόμενη, κατά την εφαρμογή διαδικασιών επιλογής υπεργολάβου, να προέβη σε πρακτικές ή/και τακτικές που δύναντο να στοιχειοθετήσουν καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της, είτε μέσω του περιορισμού χωρίς αντικειμενική αιτιολόγηση της δραστηριοποίησης της καταγγέλλουσας στο ΤΠΧ είτε μέσω της εφαρμογής άνισων όρων επί ισοδύναμων συναλλαγών με αποτέλεσμα η τελευταία να περιέρχεται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, κατά παράβαση των άρθρων 6(1)(β) & (γ) του Νόμου και 102 στοιχ. β’ & γ’ ΣΛΕΕ.
467. Συνακόλουθα, αυτό που εξετάσθηκε περαιτέρω από την Επιτροπή, όπως σχετικά αναφέρεται και στην προκαταρκτική απόφασή της, ήταν «[…] κατά πόσο οι τιμές της καταγγέλλουσας είναι ανταγωνιστικές έναντι άλλων εταιρειών που δραστηριοποιούνται ως υπεργολάβοι της DPWL, προκειμένου να αιτιολογείται η μη επιλογή της ως υπεργολάβου».
468. Ας υπομνησθεί σε αυτό το σημείο ότι, ως προαναφέρεται, σύμφωνα με την απόφαση της Επιτροπής αρ.29/2016, η DPWL δεσμεύτηκε μεταξύ άλλων όπως: «Οι συναλλαγές που θα γίνονται χωρίς διακρίσεις (arm’s length transactions) αφορούν τη πρόσβαση στις παρεχόμενες υπηρεσίες, υποδομές, διευκολύνσεις και αγαθά, την ποιότητα τους, καθώς και τις ρυθμιζόμενες και μη ρυθμιζόμενες χρεώσεις.», και ότι για την τήρηση των δεσμεύσεων που ανέλαβε η DPWL κατατίθεται στην Επιτροπή επί ετήσιας βάσης έκθεση από ανεξάρτητο ελεγκτή.
469. Υπό το φως των ανωτέρω και δεδομένου ότι, σύμφωνα με τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης, η DPWL απέκτησε το αποκλειστικό δικαίωμα παροχής των υπό κρίση υπηρεσιών και παράλληλα το δικαίωμα για επιλογή υπεργολάβου στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις («arm’s length commercial basis»), η Επιτροπή προέβη σε σχετική έρευνα από την οποία διαπιστώθηκε ότι η DPWL, στις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν, είχε θέσει κριτήρια και υιοθετήσει διαδικασίες κατ’ εφαρμογή της υπό αναφορά παραμέτρου. Συνεπώς, στις συγκεκριμένες αυτές περιπτώσεις διαπιστώθηκε ότι η DPWL είχε διεξαγάγει τις ίδιες διαδικασίες και είχε θέσει τα ίδια κριτήρια προς όλους τους υποψήφιους υπεργολάβους της, προβαίνοντας σε ανάθεση της εκάστοτε υπεργολαβίας στην επιχείρηση η οποία είχε υποβάλει την οικονομικότερη προσφορά, αφήνοντας εκτός, σε αυτή τη βάση, όχι μόνο την καταγγέλλουσα αλλά και τρίτες εταιρείες οι οποίες είχαν υποβάλει προσφορές, ανάλογα με την περίπτωση.
470. Η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να επαναλάβει ότι η εξέταση της υπόθεσης βασίσθηκε στην καταγγελία της Solomonides για πιθανολογούμενες παραβάσεις του άρθρου 6(1) του Νόμου και του αντίστοιχου άρθρου 102 της ΣΛΕΕ. Ως αναφέρεται και στη σελίδα 91 των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της:
«Υπό το φως των πιο πάνω προκαταρκτικών διαπιστώσεων, σύμφωνα με τις οποίες η DPWL έχει συμβατικό, αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης, διαχείρισης, λειτουργείας και εκμετάλλευσης το Τερματικού Πολλαπλών Χρήσεων του Λιμανιού, η Επιτροπή προχώρησε σε εξέταση των πρόσθετων ισχυρισμών της καταγγελίας. Διευκρινίζεται ωστόσο πως, δεδομένων των εν λόγω διαπιστώσεων, η πιο κάτω αξιολόγηση περιορίζεται συναφώς στα σημεία που αφορούν ενδεχόμενη μη δίκαιη μεταχείριση της καταγγέλλουσας, ως οι υπό αναφορά ισχυρισμοί της, και δεν επανεξετάζονται ζητήματα τα οποία έχουν ήδη αναλυθεί και επί των οποίων η Επιτροπή έχει ήδη καταλήξει σε προκαταρκτικά συμπεράσματα.»
471. Στη βάση των ανωτέρω, η Επιτροπή απορρίπτει τη θέση της καταγγέλλουσας ότι: «[…] η ανάλυση αυτή ξεφεύγει από τα επίδικα ζητήματα για εξέταση της Καταγγελίας και καμία σχέση δεν έχουν οι προσφερόμενες τιμές με το αν η Καταγγελλόμενη καταχράται την δεσπόζουσα θέση που κατέχει.».
472. Η Επιτροπή απορρίπτει επίσης τη θέση της Solomonides ότι πρόκειται για «απλουστευμένη», κατά την έκφρασή της, ανάλυση. Η ενδελεχής και εφ’ όλης της ύλης έρευνα που διενεργήθηκε, η οποία περιλάμβανε την συλλογή όλων των στοιχείων, πληροφοριών και δεδομένων που αφορούσαν σε έκαστη των περιπτώσεων που είχαν προβληθεί στην καταγγελία της Solomonides, με την αποστολή αριθμού ερωτηματολογίων τόσο προς τα δύο εμπλεκόμενα μέρη όσο και προς τις αρμόδιες κρατικές αρχές, είχε ως στόχο να διασφαλίσει τη διαμόρφωση πλήρους και αντικειμενικής εικόνας για έκαστη εκ των υπό αναφορά περιπτώσεων και ισχυρισμών της καταγγέλλουσας. Συνεπεία της λεπτομερούς έρευνας, επιτεύχθηκε η συλλογή πολυάριθμων στοιχείων που αφορούσαν στα ζητήματα που έθιξε η καταγγέλλουσα μέσω της καταγγελίας της, τα οποία η Επιτροπή αξιολόγησε και διαμόρφωσε την κρίση της επί αυτών.
473. Όπως εύλογα επομένως διαπιστώνεται, και ως προαναφέρεται, ο σκοπός για τον οποίο η Επιτροπή προέβη σε σύγκριση των χρεώσεων της Solomonides έναντι των αντίστοιχων χρεώσεων των υπεργολάβων στους οποίους ανατέθηκε η παροχή υπηρεσιών σε πολεμικά πλοία κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας, αφορά αποκλειστικά στη στοιχειοθέτηση ή μη καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης από μέρους της καταγγελλόμενης, είτε μέσω του περιορισμού χωρίς αντικειμενική αιτιολόγηση της δραστηριοποίησης της καταγγέλλουσας στο ΤΠΧ είτε μέσω της εφαρμογής διακριτικής μεταχείρισης εις βάρος της.
474. Εν κατακλείδι, η Επιτροπή, κατά την αξιολόγηση των ενώπιον της στοιχείων, προέβη στις ακόλουθες διαπιστώσεις οι οποίες είναι σημαντικές και καθοριστικές για την αξιολόγηση της προκείμενης υπόθεσης:
(α) Στην DPWL παραχωρήθηκε το δικαίωμα και η ευθύνη της λειτουργίας όλων των υπηρεσιών οι οποίες προσφέρονται στο ΤΠΧ.
(β) Υπηρεσίες για τις οποίες η DPWL έχει αποκτήσει αποκλειστικό δικαίωμα, μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή να χρησιμοποιεί υπεργολάβο. Σε τέτοια περίπτωση, οφείλει να εφαρμόζει διαδικασίες επιλογής υπεργολάβου στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις.
(γ) Στις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν διαπιστώθηκε ότι, κατά τη διαδικασία επιλογής υπεργολάβου, η καταγγελλόμενη εφάρμοσε τα ίδια κριτήρια προς όλους τους υποψήφιους υπεργολάβους της, περιλαμβανομένης της καταγγέλλουσας, ενώ προέβη σε ανάθεση των εκάστοτε ζητούμενων υπηρεσιών στην εταιρεία εκείνη που είχε υποβάλει την οικονομικότερη προσφορά. Το συμπέρασμα αυτό, εξ’ όσων γίνεται αντιληπτό, δεν θα μπορούσε να εξαχθεί χωρίς να ληφθούν υπόψη οι χρεώσεις της καταγγέλλουσας ως ίσχυαν από τον Σεπτέμβριο του 2018 στη βάση του τιμοκαταλόγου της, οπότε και υπέβαλε τα απαιτούμενα έγγραφα προκειμένου να καταστεί εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL, καθότι αυτή η πληροφόρηση ήταν απαραίτητη προκειμένου η Επιτροπή να διαπιστώσει κατά πόσον οι ισχυρισμοί της DPWL περί ανάθεσης υπεργολαβιών βάσει της οικονομικότερης προσφοράς, ευσταθούσαν.
475. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή εστίασε ακολούθως στη θέση της καταγγέλλουσας σύμφωνα με την οποία: «στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχουμε να κάνουμε με την προστασία του καταναλωτή καθώς το οποιοδήποτε επιπλέον κόστος των υπηρεσιών δεν μετακυλίεται στην εγχώρια αγορά αλλά ανεβάζει το επίπεδο των υπηρεσιών πού προσφέρονται με μακροπρόθεσμα οφέλη στην οικονομία.».
476. Η Επιτροπή απορρίπτει τον υπό αναφορά ισχυρισμό της καταγγέλλουσας και τονίζει ότι αυτός δεν ευσταθεί, καθότι η εξέταση που διενεργήθηκε ως προς τις τιμές έγινε ακριβώς και αποκλειστικά στο πλαίσιο που αναλύεται ανωτέρω και όχι για να τοποθετηθεί επί των χρεώσεων της καταγγέλλουσας οι οποίες σε κανένα στάδιο της διαδικασίας δεν αποτέλεσαν αντικείμενο έρευνας αυτές καθαυτές. Ως έχει ήδη υπομνησθεί, οι τιμές της Solomonides εξετάσθηκαν αποκλειστικά και μόνο στο πλαίσιο σύγκρισης με εκείνες ανταγωνιστικών της εταιρειών, προκειμένου να διακριβωθεί εάν πράγματι η DPWL στις εξετασθείσες περιπτώσεις ανέθεσε την εκάστοτε υπεργολαβία στην πλέον συμφέρουσα, από οικονομικής άποψης, προσφορά και δεν ενήργησε κατά τρόπο που να παραβιάζει τα άρθρα 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου.
477. Συνακόλουθα, η έρευνα που διενεργήθηκε για τους σκοπούς της προκείμενης υπόθεσης, ως περιγράφεται ανωτέρω, δεν αφορούσε σε εξέταση του κατά πόσον οι χρεώσεις της καταγγέλλουσας για τις υπηρεσίες που εξετάστηκαν είναι επιζήμιες για τον καταναλωτή. Αυτό που εξετάστηκε είναι η καταγγελθείσα συμπεριφορά και οι πολιτικές που εφαρμόζει η DPWL ως η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ, υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ.
478. Η Επιτροπή στη συνέχεια, λαμβάνοντας υπόψη τον ισχυρισμό της καταγγέλλουσας περί ανώτερης ποιότητας των δικών της υπηρεσιών, γεγονός που όπως διατείνεται δεν λήφθηκε υπόψη, κρίνει σημαντικό να τονίσει ότι, όπως οι χρεώσεις της δεν αποτέλεσαν αντικείμενο κρίσης, δεδομένης της σφαίρας του αντικειμένου εξέτασης της προκείμενης καταγγελίας, κατά τον ίδιο τρόπο ούτε και η ποιότητα των υπηρεσιών που προσφέρει σε συνάρτηση με τις χρεώσεις που επιβάλλει για τις υπηρεσίες αυτές αποτέλεσαν αντικείμενο κρίσης από την Επιτροπή. Τα στοιχεία αυτά εκφεύγουν του αντικειμένου εξέτασης, το οποίο, ως έχει επανειλημμένως αναφερθεί, συνίσταται από τη συμπεριφορά και τις πολιτικές που εφαρμόζει η DPWL εντός του ΤΠΧ υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρων 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ.
479. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή ωστόσο σημειώνει την περίπτωση πλοίου του {…} το οποίο, όπως η ίδια η καταγγέλλουσα αναφέρει, ήταν διαχρονικά πελάτης της. Εξ όσων προκύπτει από τα ενώπιον της Επιτροπής στοιχεία, στην εν λόγω περίπτωση η προσφορά της DPWL προς το εν λόγω πλοίο για παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών ανερχόταν σε {…} / ημέρα, ωστόσο η τιμή χρέωσης για την εν λόγω υπηρεσία από την Solomonides προς πλοία {…} ανερχόταν σε {…} / ημέρα.
480. Σύμφωνα με την Solomonides, στη συγκεκριμένη περίπτωση η χαμηλότερη τιμή που είχε δοθεί στη DPWL δόθηκε μη γνωρίζοντας για ποιο πλοίο και για πόσο χρονικό διάστημα αυτά ζητούνταν. Σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, η DPWL της είχε ζητήσει τηλεφωνικώς την πιο χαμηλή τιμή για μακρόχρονη ενοικίαση των μπαλονιών της για χρήση από κρουαζιερόπλοια και η καταγγέλλουσα τελώντας υπό αυτές τις συνθήκες και υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα χρησιμοποιούνταν για εξυπηρέτηση των υφιστάμενων πελατών τους, όπως το {…}, έδωσε τελικά την προσφορά της η οποία ανερχόταν σε {…} / ημέρα.
481. Ωστόσο, μετά την παρέλευση κάποιων ημερών, η DPWL επικοινώνησε εκ νέου με την Solomonides ζητώντας δύο πλωτά προστατευτικά μπαλόνια χωρίς όμως, σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, να αναφέρει για ποιο πλοίο αυτά προορίζονταν και, έχοντας υπόψη την προηγούμενη επικοινωνία τους, η καταγγέλλουσα θεώρησε ότι αυτά προορίζονταν για χρήση από κρουαζιερόπλοιο. Την επομένη ωστόσο ενημερώθηκε ότι επίκειτο επίσκεψη {…} το οποίο βάσει των οδηγιών της DPWL θα χρησιμοποιούσε τα μπαλόνια που θα τους προμήθευε η DPWL προς {…} / ημέρα. Κατόπιν επικοινωνίας με τη DPWL η καταγγέλλουσα επιβεβαιώθηκε ότι τα μπαλόνια που της είχαν ζητηθεί θα χρησιμοποιούνταν από πλοίο {…}. Ενόψει του γεγονότος αυτού, πρότεινε στη DPWL να ακυρώσει την εν λόγω προσφορά και να υποβάλει νέα προς {…} / ημέρα, χρέωση που αποτελούσε και τη συμφωνημένη τιμή με το {…}, ή να λάβει μπαλόνια από κάποιον άλλο προμηθευτή για το συγκεκριμένο πλοίο[158]. Όπως σχετικά σημειώνεται σε μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που απεστάλη από την καταγγέλλουσα προς την καταγγελλόμενη, ημερομηνίας 23/8/2017, «If {…} see the same fenders at half the price it will look very bad for us», προσθέτοντας ότι, «{…} are already used to {…} for the last 5 years that we have been supporting them both in Limassol and Larnaca.»[159]. (Η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
482. Η Επιτροπή σημειώνει επιπρόσθετα το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Solomonides προς την DPWL ημερομηνίας 29/9/2017[160] στο οποίο ο Διευθυντής της καταγγέλλουσας αναφέρει ότι η τελευταία έχασε τη συνεργασία της με το {…} και στο Λιμάνι της Λάρνακας: «As expected we have now lost the business of {…} in Larnaca also». Εξ όσων φαίνεται το {…}, ενόψει των νέων δεδομένων που επήλθαν στην αγορά μετά την ανάληψη της διαχείρισης του ΤΠΧ από τη DPWL, επέλεξε να διακόψει τη συνεργασία με την καταγγέλλουσα, όχι μόνο στο λιμάνι της Λεμεσού αλλά και της Λάρνακας. (Η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
483. Εάν ο ισχυρισμός της καταγγέλλουσας ως προς την ανωτερότητα της ποιότητας των δικών της υπηρεσιών ευσταθούσε, εύλογα γεννάται η απορία για ποιο λόγο να χάσει – και να ανέμενε, ως η ίδια αναφέρει, ότι θα έχανε – τον πελάτη αυτό, όχι μόνο στο ΤΠΧ όπου η DPWL έχει αποκλειστικά δικαιώματα, αλλά και στο Λιμάνι της Λάρνακας. Όπως και η ίδια η καταγγέλλουσα σημειώνει στην επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022: «με το σκεπτικό των Προκαταρκτικών Συμπερασμάτων φαίνεται να έχει αγνοηθεί εντελώς ο ρόλος του Ναυτικού Πράκτορα ο οποίος γνωρίζει καλύτερα από όλους τις ανάγκες των πελατών του και είναι αυτός που φέρει την ευθύνη έναντι τους για το κόστος και το επίπεδο των υπηρεσιών. Αν ένας πελάτης δεν είναι ικανοποιημένος με το κόστος και το επίπεδο των υπηρεσιών που του προσφέρει ο πράκτορας του υπό κανονικές συνθήκες έχει την ελευθερία να αλλάξει πράκτορα και πάροχο».
484. Η Επιτροπή απορρίπτει επίσης τον ισχυρισμό της καταγγέλλουσας ότι έχει αγνοηθεί ο ρόλος του ναυτικού πράκτορα, καθότι, όπως μπορεί να διαπιστωθεί και από το περιεχόμενο της προκαταρκτικής απόφασής της, δόθηκε ιδιαίτερη έμφαση στο ρόλο και στις δραστηριότητες των ναυτικών πρακτόρων, έρευνα η οποία παρατίθεται εκτεταμένα σε αυτήν. Το γεγονός όμως ότι οι συνθήκες δραστηριοποίησης των ναυτικών πρακτόρων στο ΤΠΧ κατά το παρελθόν, όπου το Λιμάνι τελούσε υπό τη διαχείριση της ΑΛΚ, ήταν διαφορετικές, δεν αναιρεί το γεγονός ότι βάσει της Συμφωνίας Παραχώρησης, ως αναφέρει και το αρμόδιο Υπουργείο, όλες οι υπηρεσίες που συνδέονται άμεσα με τη λειτουργία και διαχείριση του ΤΠΧ έχουν μεταφερθεί ως αποκλειστικό δικαίωμα και ευθύνη της διαχειρίστριας εταιρείας DPWL.
Κατάληξη της Επιτροπής επί της ανάθεσης υπεργολαβιών
485. Ενόψει των όσων καταγράφονται και αναλύονται ανωτέρω, η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, στις περιπτώσεις που ηγέρθηκαν από την Solomonides στην καταγγελία της και εξετάσθηκαν στο πλαίσιο της προκείμενης υπόθεσης, η DPWL κατά την εφαρμογή διαδικασιών επιλογής υπεργολάβου για παροχή υπηρεσιών σε πολεμικά πλοία που ελλιμενίστηκαν στο ΤΠΧ κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας, ακολούθησε τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης και των δεσμεύσεων που ανέλαβε στο πλαίσιο της απόφασης της Επιτροπής αρ.29/2016 αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του ΤΠΧ από την DPWL σύμφωνα με τις οποίες τέτοιες διαδικασίες θα πρέπει να εφαρμόζονται στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις. Ως εκ τούτου δεν δύναται να καταλογισθεί στην DPWL η εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ως προς την καταγγέλλουσα.
486. Η Επιτροπή καταλήγει συνακόλουθα ότι δεν δύναται να στοιχειοθετηθεί παράβαση των διατάξεων του άρθρου 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου στη βάση των υπό αναφορά ευρημάτων της ως προς τη συγκεκριμένη πτυχή. Η καταγγέλλουσα δεν προσκόμισε στοιχεία που να ανατρέπουν τα συμπεράσματα της Επιτροπής.
Τελικό Συμπέρασμα
487. Έχοντας εξετάσει και αξιολογήσει τους υπό αναφορά ισχυρισμούς της καταγγέλλουσας υπό το πρίσμα των άρθρων 6(1)(β) & (γ) του Νόμου, η Επιτροπή προβαίνει στις ακόλουθες διαπιστώσεις οι οποίες απορρέουν ως αποτέλεσμα των περιπτώσεων που εξετάστηκαν και εμπίπτουν στον ουσιώδη χρόνο της έρευνας:
§ Οι διαδικασίες επιλογής υπεργολαβιών εφαρμόσθηκαν σύμφωνα με τα κριτήρια επιλογής που έχει θέσει η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ, DPWL, ανεξαρτήτως του ναυτικού πράκτορα που αντιπροσωπεύει το εκάστοτε πλοίο.
§ Τα κριτήρια επιλογής υπεργολάβων που καθόρισε η DPWL εφαρμόσθηκαν ομοιόμορφα προς όλους τους τρίτους, ενώ δεν παρατηρήθηκε τακτική προτίμησης υπέρ της εταιρείας GAP Vassilopoulos.
§ Λαμβάνοντας υπόψη ότι το καθοριστικό κριτήριο επιλογής που είχε θέσει η DPWL είναι οικονομικό (νοουμένου ότι όλες οι άλλες σχετικές παράμετροι, όπως πχ η καταλληλότητα του ζητούμενου εξοπλισμού, τηρούντο) η Επιτροπή προέβη σε σύγκριση των χρεώσεων της καταγγέλλουσας με αυτές των ανταγωνιστικών της – κατά περίπτωση – εταιρειών προκειμένου να διαπιστώσει εάν πράγματι στις περιπτώσεις που εξετάστηκαν η υπεργολαβία δόθηκε στην πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά. Από την έρευνα καταδείχθηκε ότι, στις υπό αναφορά περιπτώσεις, οι χρεώσεις της καταγγέλλουσας για την παροχή του εκάστοτε ζητούμενου εξοπλισμού / υπηρεσιών ήταν υψηλότερες από εκείνες που εφάρμοζε ο υπεργολάβος στον οποίο ανατέθηκε τελικά η κατά περίπτωση υπεργολαβία και επομένως δεν διαπιστώθηκε η εφαρμογή τακτικής κατά της Solomonides από την καταγγελλόμενη που να συνίσταται σε διακριτική ή δυσμενή μεταχείρισή της ή/και σε προσπάθεια περιορισμού της δραστηριοποίησής της εντός του ΤΠΧ.
488. Συνοψίζοντας, διαπιστώνεται ότι κατά τη διενέργεια των διαδικασιών επιλογής υπεργολάβων για την παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ, στις περιπτώσεις που εξετάστηκαν και έχοντας υπόψη τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας:
(α) η DPWL συμπεριέλαβε και την καταγγέλλουσα στους τρίτους από τους οποίους ζητήθηκαν προσφορές,
(β) η επιλογή πραγματοποιήθηκε στη βάση διαδικασίας κατά την οποία τα ίδια κριτήρια επιλογής εφαρμόσθηκαν προς όλους τους υποψήφιους υπεργολάβους και
(γ) η ανάθεση της εκάστοτε υπεργολαβίας έγινε προς την εταιρεία με την οικονομικότερη, κατά περίπτωση, προσφορά.
489. Συνακόλουθα, η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει ότι οι κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις των διατάξεων των άρθρων 6(1)(β) & 6(1)(γ) του Νόμου από μέρους της καταγγελλόμενης, σύμφωνα με όσα αναλύονται ανωτέρω, δεν στοιχειοθετούνται. Σημειώνεται πως ενόψει αυτής της κατάληψης, η εξέταση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ παρέλκει.
14. Πρόσθετες θέσεις που τέθηκαν από την καταγγέλλουσα με τις επιστολές της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023
490. Έχοντας αναφέρει τα ανωτέρω, η Επιτροπή εστιάζει ακολούθως την προσοχή της σε ορισμένα επιπρόσθετα ζητήματα τα οποία τέθηκαν από την καταγγέλλουσα με τις θέσεις της ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023 επί των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων, τα οποία έχουν ως εξής:
(α) Μη διεξαγωγή πλήρους έρευνας
491. Στην επιστολή της ημερομηνίας 16/1/2023 η καταγγέλλουσα αναφέρθηκε στο φάσμα των υπηρεσιών που προσφέρει υποστηρίζοντας ότι στα προκαταρκτικά της συμπεράσματα η Επιτροπή έδωσε έμφαση μόνο στα προστατευτικά μπαλόνια. Όπως μεταξύ άλλων υπέβαλε σχετικά:
«[…] η Καταγγελία ουδέποτε περιορίστηκε στα προστατευτικά μπαλόνια και αφορά ένα ευρύ φάσμα υπηρεσιών/προϊόντων. Ενώ η Επιτροπή φαίνεται να καταλήγει στα προκαταρτικά συμπεράσματα σχετικά με όλες τις υπηρεσίες για τις οποίες έγινε η Καταγγελία, τα στοιχεία που αξιολογεί και στα οποία βασίζεται για να καταλήξει στα εν λόγω συμπεράσματα αφορούν μόνο τα προστατευτικά μπαλόνια […] Όπως εξηγήθηκε στην Καταγγελία και γενικότερα κατά τη διερεύνηση της υπόθεσης, πέραν των προστατευτικών μπαλονιών, οι υπηρεσίες που προσφέρει η Καταγγέλλουσα συμπεριλαμβάνουν […]: Drop Arms, Generators, Paint Floats, Brow Stands, Guard Shacks, Lighting Towers, Sanitary Facilities, Brows / Gangways, Οil Pollution Booms, Submarine Mooring Lines, Floating Line of Demarcation, Office & Storage Portacabins, Pneumatic Fenders, Submarine Deep Draft Camels, Containerised Air Conditioning Unit και Seawater pump (submarines).»
492. Στην υπό αναφορά επιστολή της η καταγγέλλουσα πρόβαλε επιπρόσθετα τον ισχυρισμό ότι, στα πλαίσια της καταγγελίας δεν λήφθηκαν «βασικά μέτρα τα οποία θεωρούνται ως απαραίτητα στα πλαίσια μιας ‘δέουσας έρευνας’».
493. Προς υποστήριξη της θέσης της αυτής ισχυρίσθηκε απουσία της θέσης της Κυβέρνησης σχετικά με την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης και το εύρος της αποκλειστικότητας, υιοθέτηση των θέσεων της καταγγελλόμενης για την ερμηνεία της Συμφωνίας Παραχώρησης και για το τι ισχύει στο εξωτερικό, καθώς και τη μη αποστολή ερωτηματολογίων σε άλλους παίκτες της αγοράς και / ή στον Σύνδεσμο Ναυτικών Πρακτόρων προκειμένου να τοποθετηθούν επί του ζητήματος.
494. Με την ίδια ως άνω επιστολή της ημερομηνίας 16/1/2023 η καταγγέλλουσα υπέβαλε επιπροσθέτως αίτημα για πραγματοποίηση συνάντησης προκειμένου να επεξηγηθεί στην Επιτροπή το πως έχει επηρεαστεί από τη στάση της καταγγελλόμενης καθώς και τα πρακτικά και τεχνικά ζητήματα που αφορούν στην προκείμενη υπόθεση.
495. Για λόγους πληρότητας σημειώνεται ότι το εν λόγω αίτημα της καταγγέλλουσας είχε συγκεκριμένα ως εξής:
«Η Καταγγέλλουσα αναγνωρίζει ότι πολλά από τα ζητήματα αποτελούν τεχνικής φύσεως ζητήματα και σχετίζονται με ένα επαγγελματικό περιβάλλον οι συνθήκες του οποίου είναι δύσκολο να αποτυπωθούν πλήρως στο χαρτί. Ως εκ τούτου, η Καταγγέλλουσα ευσεβάστως αιτείται όπως προγραμματιστεί μια συνάντηση με την ίδια και την Επιτροπή ούτως ώστε οι εκπρόσωποι της να εξηγήσουν προς την Υπηρεσία της ΕΠΑ το πως έχουν επηρεαστεί από τη στάση της Καταγγελλόμενης, αλλά και για να επεξηγήσουν τα πρακτικά και τεχνικής φύσεως ζητήματα που αφορούν την παρούσα υπόθεση και την ιδιαιτερότητα των σχετικών αγορών.»
496. Εξετάζοντας την εν λόγω θέση της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή αναφέρει καταρχάς πως, όπως μπορεί να διαπιστωθεί και από το κείμενο της προκαταρκτικής απόφασής της, το αντικείμενο που εξετάσθηκε δεν περιορίστηκε στην παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών αλλά στις υπηρεσίες / εξοπλισμό που δύνανται να παρασχεθούν εν γένει σε πολεμικά πλοία.
497. Αυτό εξάλλου μπορεί να διαπιστωθεί και από τον ορισμό της σχετικής αγοράς στον οποίο έχουν περιληφθεί τόσο η παροχή υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού, όσο και η παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, αλλά και η αγορά πρακτόρευσης πλοίων (εμπορικών & πολεμικών).
498. Η Επιτροπή, απορρίπτοντας τον εν λόγω ισχυρισμό της καταγγέλλουσας, υπογραμμίζει ότι στην προκαταρκτική απόφασή της εξέτασε μία προς μία τις περιπτώσεις οι οποίες είχαν αναφερθεί από την Solomonides στην καταγγελία της, εφόσον εξετάσθηκαν τόσο οι περιπτώσεις που αφορούσαν σε παροχή πλωτών προστατευτικών μπαλονιών όσο και οι περιπτώσεις που αφορούσαν σε έτερο εξοπλισμό ή/και υπηρεσίες.
499. Η Επιτροπή υπογραμμίζει επί τούτου τις ακόλουθες αναφορές της Solomonides, ως η καταγγελία της:
«9. Η βασική συμπεριφορά εκ μέρους της Καταγγελλόμενης η οποία ανησύχησε την Καταγγέλλουσα αφορούσε την προσπάθεια της πρώτης να απαγορεύσει τη χρήση των προστατευτικών «μπαλονιών» (γνωστά ως «pneumatic fenders», στα ελληνικά «πλωτά προστατευτικά μπαλόνια») της Καταγγέλλουσας στο πλοίο του {…} […]»[161].
«46. Η πιο πάνω συμπεριφορά καταδεικνύει ότι η Καταγγελλόμενη σε σχέση με την εξυπηρέτηση πολεμικών πλοίων έχει εδραιώσει ένα σύστημα εντός του τερματικού σταθμού που βασίζεται στην αρχή ότι οι τοπικοί αντιπρόσωποι ενός πλοίου θα πρέπει να αποτείνονται προς την Καταγγελλόμενη με τις ανάγκες των πελατών τους (δηλ. του πλοίου) ώστε η Καταγγελλόμενη αντί ο ναυτικός πράκτορας του πολεμικού πλοίου να αποφασίζει για τέτοια εμπορικά και συνάμα νευραλγικά ζητήματα. Εναπόκειται στην ίδια την Επιτροπή να διερευνήσει εάν επιβεβαιώνονται από το Concession Agreement οι ισχυρισμοί της Καταγγελλόμενης περί δικαιώματος της να προσφέρει αποκλειστικά, εάν το επιθυμεί, αυτές τις υπηρεσίες σε σχέση με πολεμικά πλοία. Η Καταγγέλλουσα δεν έχει στην κατοχή της το υπογεγραμμένο Concession Agreement σε σχέση με το Τερματικό Σταθμό Πολλαπλής Χρήσης ώστε να διερευνήσει κατά πόσο έχει δοθεί ένα τέτοιο δικαίωμα στην Καταγγελλόμενη για πολεμικά πλοία τα οποία δεν βρίσκονται στο Τερματικό Σταθμό Πολλαπλής Χρήσης στο Λιμάνι Λεμεσού για φόρτωση και εκφόρτωση φορτίου αλλά για ειδικούς σκοπούς που δεν έχουν απευθείας σχέση με την εμπορικοποίηση του Λιμανιού.». (Η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
500. Λαμβάνοντας υπόψη τα περιστατικά που προβάλλονται από την Solomonides στην καταγγελία της σε συνάρτηση με το αίτημά της όπως η Επιτροπή «διερευνήσει εάν επιβεβαιώνονται από το Concession Agreement οι ισχυρισμοί της Καταγγελλόμενης περί δικαιώματος της να προσφέρει αποκλειστικά, εάν το επιθυμεί, αυτές τις υπηρεσίες σε σχέση με πολεμικά πλοία», η Επιτροπή προχώρησε σε ενδελεχή έρευνα των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης υπό το φως των προνοιών της Συμφωνίας Παραχώρησης.
501. Από την εν λόγω έρευνα, ως έχει ήδη υπομνησθεί, προέκυψε ότι στη διαχειρίστρια εταιρεία DPWL παραχωρήθηκε το αποκλειστικό δικαίωμα παροχής διαφόρων υπηρεσιών προς πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ, περιλαμβανόμενων των πολεμικών. Η διαπίστωση αυτή αποτέλεσε επομένως και το πραγματικό υπόβαθρο επί του οποίου βασίσθηκε η αξιολόγηση της Επιτροπής η οποία εστίασε σε εξέταση των περιπτώσεων που παρατίθενται στην καταγγελία της Solomonides υπό το πρίσμα των άρθρων 6(1) του Νόμου και 102 της ΣΛΕΕ.
502. Έχοντας επομένως απαντήσει στο αίτημα της καταγγέλλουσας που παρατίθεται ανωτέρω, ως η παράγραφος 46 της καταγγελίας της, η Επιτροπή προχώρησε σε εξέταση πιθανολογούμενων παραβάσεων του Νόμου και των αντίστοιχων διατάξεων της ΣΛΕΕ.
503. Η Επιτροπή κρίνει σημαντικό σε αυτό το σημείο να παραπέμψει στην επιστολή της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 30/11/2018, με την οποία, απαντώντας σε σχετικό ερώτημα της Υπηρεσίας, ημερομηνίας 29/10/2018, διευκρίνισε τα εξής:
«H καταγγελία αφορά μεταξύ άλλων επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγής (εδάφιο α του Άρθρου 6.1), τον περιορισμό της παραγωγής και / ή της διάθεσης και / ή της τεχνολογικής ανάπτυξης προς ζημιά των καταναλωτών (εδάφιο β του Άρθρου 6.1), και (iii) εφαρμογή ανόμοιων όρων για ισοδύναμες συναλλαγές. […] όπως αναφέρθηκε και στην παράγραφο 76 της Καταγγελίας, οι περιπτώσεις που αναφέρονται στο Άρθρο 6.1 του Νόμου και στο Άρθρο 102 της Σ.Λ.Ε.Ε δεν είναι εξαντλητικές», παραπέμποντας σε σχετική απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.
504. Ως προαναφέρεται, κατά την έρευνα της Επιτροπής, η οποία κάλυψε ολόκληρο το φάσμα των ισχυρισμών της καταγγέλλουσας που υποβάλλονται μέσω της καταγγελίας της και των έτερων στοιχείων που υπέβαλε κατά την προκαταρκτική έρευνα της υπόθεσης, εξετάσθηκαν και αξιολογήθηκαν: (α) οι οικείες πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης, (β) τα περιστατικά έκαστης περίπτωσης στην οποία αναφέρθηκε η καταγγέλλουσα στην καταγγελία της και συνεπώς εμπίπτουν εντός του ουσιώδους χρόνου της καταγγελίας, (γ) οι διαδικασίες που ακολουθήθηκαν από την καταγγελλόμενη σε έκαστη εκ των εν λόγω περιπτώσεων υπό το πρίσμα του άρθρου 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ.
505. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι ο ουσιώδης χρόνος για την υπό εξέταση υπόθεση λήγει στις 11 Ιουλίου 2018, ημερομηνία υποβολής της καταγγελίας της Solomonides στην Επιτροπή. Παρά ταύτα, η Επιτροπή, προκειμένου να είναι σε θέση να αξιολογήσει τη συμπεριφορά της DPWL υπό το πρίσμα του άρθρου 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι κατά την 11/7/2018 η Solomonides δεν συγκαταλέγετο στους εγκεκριμένους υπεργολάβους της, προϋπόθεση απαραίτητη προκειμένου να λαμβάνεται υπόψη από τη DPWL ως υποψήφιος υπεργολάβος της, εξέτασε και ορισμένες περιπτώσεις οι οποίες εκφεύγουν του ουσιώδους χρόνου και οι οποίες έλαβαν χώρα μεταγενέστερα, ήτοι, αφότου η Solomonides περιλήφθηκε στον κατάλογο με τους εγκεκριμένους υπεργολάβους της DPWL. Υπενθυμίζεται ότι η καταγγέλλουσα υπέβαλε τα απαιτούμενα έγγραφα προκειμένου να καταστεί εγκεκριμένος υπεργολάβος της DPWL στις 17/9/2018.
506. Η Επιτροπή τονίζει πως, δεδομένου ότι από τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης διαπιστώθηκε το εύρος των υπηρεσιών που παραχωρήθηκαν κατά αποκλειστικότητα στη DPWL, η έρευνα που διενεργήθηκε για στοιχειοθέτηση τυχόν καταχρηστικής συμπεριφοράς από μέρους της στο πλαίσιο του άρθρου 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ, περιορίστηκε στα σημεία εκείνα που η Επιτροπή έκρινε ότι η δεσπόζουσα επιχείρηση DPWL δύνατο με τις πρακτικές της να είχε προβεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής κατά παράβαση των υπό αναφορά διατάξεων.
507. Έχοντας σημειώσει τα ανωτέρω, με τα οποία αποσαφηνίζεται το πλαίσιο εντός του οποίου κινήθηκε η αξιολόγηση της υπόθεσης, η Επιτροπή επαναλαμβάνει τις θέσεις του Υπουργείου Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων[162], όπως καταγράφονται στην επιστολή του ημερομηνίας 16/2/2023, και αναφέρονται στις υπηρεσίες που παραχωρήθηκαν στην DPWL με τη Συμφωνία Παραχώρησης.
508. Σύμφωνα λοιπόν με το ΥΜΕΕ, όλες οι υπηρεσίες που συνδέονται άμεσα με τη λειτουργία και διαχείριση του λιμανιού έχουν μεταφερθεί ως αποκλειστικό δικαίωμα του διαχειριστή στο χώρο του ΤΠΧ. Στις υπηρεσίες αυτές, όπως επίσης διευκρινίζεται, περιλαμβάνονται και οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες. Επιπρόσθετα, όσον αφορά υπηρεσίες που δεν αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα της DPWL, μπορούν να παρασχεθούν από τρίτους οι οποίοι λαμβάνουν προς τούτο σχετική αδειοδότηση.
509. Σε αυτό το σημείο, η Επιτροπή σημειώνει τις υπηρεσίες οι οποίες καταγράφονται στην επιστολή της Solomonides, ημερομηνίας 16/1/2023, ως ενδεικτικές εκείνων που προσφέρονται από την ίδια, προκειμένου να αποσαφηνιστεί το πεδίο δράσης των ναυτικών πρακτόρων στο ΤΠΧ σε σχέση με υπηρεσίες που ζητούνται από πολεμικά πλοία ξένων κρατών. Ας υπομνησθεί ότι, για το σκοπό αυτό, στην επιστολή ημερομηνίας 1/2/2023 που στάλθηκε προς το ΥΜΕΕ ζητήθηκαν διευκρινίσεις αναφορικά με τις υπηρεσίες / εξοπλισμό που δύνανται να παρασχεθούν σε ένα πολεμικό πλοίο, όπου και παραθέτηκαν ενδεικτικά οι υπηρεσίες που καταγράφονται στην εν λόγω επιστολή της καταγγέλλουσας και περιλαμβάνουν: πλωτά προστατευτικά μπαλόνια (pneumatic fenders), drop arms, generators, paint floats, brow stands, guard shacks, lighting towers, sanitary facilities, brows / gangways, oil pollution booms, submarine mooring lines, floating line of demarcation, office & storage portacabins, submarine deep draft camels, containerized air conditioning unit και seawater firefighting pump (submarines).
510. Απαντώντας στο σχετικό ερώτημα, το ΥΜΕΕ σημείωσε ότι οι υπηρεσίες προς στρατιωτικούς χρήστες περιλαμβάνουν την ασφαλή πρόσδεση του πλοίου και την παραμονή του στο κρηπίδωμα, φόρτωση και εκφόρτωση φορτίων, δημιουργία προστατευτικής ζώνης στην προβλήτα, αποθήκευση φορτίων, υποβοήθηση για την τροφοδοσία, διεργασίες αλλαγής πληρωμάτων, κ.ά..
511. Ως επίσης τονίζεται στην επιστολή της εν λόγω αρμόδιας κρατικής αρχής, οι υπηρεσίες / εξοπλισμός που παρατίθενται στο ερώτημα που του είχε τεθεί[163]: «αφορούν ένα ευρύ φάσμα εξειδικευμένων εργασιών που ενδεχομένως να απαιτούν την χρήση εξειδικευμένου υπεργολάβου από τον διαχειριστή. Η Σ.Π. δεν περιλαμβάνει καταγραφή των εργασιών οι οποίες αναφέρονται στο εν λόγω ερώτημα. Σημειώνεται ότι, οι εργασίες που περιλαμβάνουν fenders, drop arms, lighting towers, sanitary facilities, brow/gangways αλλά και οτιδήποτε άλλο αφορά την ασφαλή πρόσδεση και παραμονή στο κρηπίδωμα του πλοίου όπως και τη εξυπηρέτηση του προσωπικού και τυχόν φορτίων/εξοπλισμού αποτελούν ευθύνη/υποχρέωση του διαχειριστή και κατ’ επέκταση αποκλειστικό του δικαίωμα. Εργασίες που αφορούν ανάγκες του πλοίου για θέματα συντήρησης όπως τα paint floats δεν αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα του διαχειριστή. Αναφορικά με εργασίες που αφορούν την ασφάλεια κατά την παραμονή του πλοίου ή την διαχείριση κρίσεων όπως για παράδειγμα η χρήση των guard shacks δύναται να εμπίπτουν στις υποχρεώσεις της Λιμενικής Αστυνομίας ή/και άλλων αρχών, καθώς και του διαχειριστή σε σχέση με την υποχρέωση του για εφαρμογή σχεδίου Ασφάλειας στο ΤΠΧ (ISPS).
β. Σε ότι αφορά τις υπηρεσίες στις οποίες έχει παραχωρηθεί το αποκλειστικό δικαίωμα στην DPWL, η εταιρεία μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή να χρησιμοποιήσει υπεργολάβο με βάση το άρθρο 44 (Subcontracting) της Σ.Π. (Επισυνάπτεται ως Παράρτημα 1).
γ. Στο άρθρο 44.1.4 της Σ.Π. (Παράρτημα 1) προβλέπεται η εφαρμογή διαδικασίας για επιλογή υπεργολάβου στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις («arm’s length commercial basis»)». (Η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής)
512. Συνοψίζοντας τα όσα έχουν αναφερθεί και αναλυθεί ανωτέρω, συνάγεται επομένως ότι, για όσες υπηρεσίες έχουν δοθεί αποκλειστικά δικαιώματα στη διαχειρίστρια εταιρεία, η τελευταία έχει το δικαίωμα και την ευθύνη να τις παρέχει η ίδια ή μέσω υπεργολάβου, με την εφαρμογή διαδικασιών επιλογής στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις, ενώ για υπηρεσίες που δεν συνιστούν αποκλειστικό της δικαίωμα κάθε χρήστης μπορεί να ζητήσει την παροχή αυτών από τρίτους, υπό την προϋπόθεση ότι λαμβάνεται η σχετική εξουσιοδότηση.
513. Όσον αφορά στο είδος των υπηρεσιών που δύνανται να παρασχεθούν σε πολεμικά πλοία ξένων κρατών, ως η ενδεικτική λίστα που παρατίθεται στις θέσεις της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 16/1/2023, από τα ανωτέρω γίνεται αντιληπτό ότι αυτό που ενδιαφέρει είναι κατά πόσο μία υπηρεσία εμπίπτει ή όχι στα αποκλειστικά δικαιώματα της διαχειρίστριας εταιρείας καθότι αυτός είναι και ο καθοριστικός παράγοντας ως προς τις διαδικασίες που ακολουθούνται. Ως έχει ήδη αναφερθεί, εάν πρόκειται για παροχή υπηρεσίας που εμπίπτει στα αποκλειστικά δικαιώματα της DPWL τότε η τελευταία δύναται να την παρέχει η ίδια ή να προβεί σε ανάθεση υπεργολαβίας σε τρίτους, ενώ, εάν πρόκειται για υπηρεσία που δεν αποτελεί αποκλειστικό της δικαίωμα η παροχή της υπηρεσίας δύναται να παρασχεθεί από τρίτους οι οποίοι έχουν εξασφαλίσει προς τούτο σχετική άδεια.
514. Υπό το φως των ανωτέρω προκύπτει συνακόλουθα ότι το υφιστάμενο καθεστώς στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού, αφότου δηλαδή η διαχείριση αυτού ανατέθηκε στη DPWL, εκτείνεται και σε ένα μεγάλο μέρος των υπηρεσιών / εξοπλισμού που δύναται να παρασχεθούν προς πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται σε αυτό, με αποτέλεσμα όποια τρίτη εταιρεία επιθυμεί να παρέχει υπηρεσίες εντός του ΤΠΧ να έχει την υποχρέωση να συμμορφώνεται με τις προβλεπόμενες, κατά περίπτωση, διαδικασίες.
515. Ως έχει διαπιστωθεί και ως διευκρινίζεται από το ΥΜΕΕ, η Συμφωνία Παραχώρησης δεν περιλαμβάνει καταγραφή των εργασιών που υποδείχθηκαν στην επιστολή της Solomonides ημερομηνίας 16/1/2023. Ωστόσο, οι εργασίες που περιλαμβάνουν fenders, drop arms, lighting towers, sanitary facilities, brow/gangways αλλά και οτιδήποτε άλλο αφορά την ασφαλή πρόσδεση και παραμονή στο κρηπίδωμα του πλοίου όπως και τη εξυπηρέτηση του προσωπικού και τυχόν φορτίων/εξοπλισμού αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα του διαχειριστή, ενώ εργασίες που αφορούν ανάγκες του πλοίου για θέματα συντήρησης όπως τα paint floats δεν αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα αυτού. Ως πρόσθετα διευκρινίζεται από το ΥΜΕΕ, όσον αφορά εργασίες που σχετίζονται με την ασφάλεια κατά την παραμονή του πλοίου ή την διαχείριση κρίσεων, όπως για παράδειγμα η χρήση guard shacks, δύναται να εμπίπτουν στις υποχρεώσεις της Λιμενικής Αστυνομίας ή/και άλλων αρχών, καθώς και του διαχειριστή.
516. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή επαναλαμβάνει και τονίζει ότι, κατά την έρευνα της υπόθεσης δόθηκε έμφαση στα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια καθότι αφενός η ίδια η καταγγέλλουσα είχε αναφέρει στην καταγγελία της ότι οι ανησυχίες της ως προς τη στάση της DPWL είχαν ως έναυσμα την πολιτική που ακολούθησε η διαχειρίστρια εταιρεία αναφορικά με την παροχή του εν λόγω εξοπλισμού και αφετέρου, καθότι το αποτέλεσμα ως προς την έρευνα αυτή θα ήταν ενδεικτικό όσον αφορά στη γενικότερη πολιτική και δικαιώματα της DPWL εντός του χώρου δικαιοδοσίας της στο ΤΠΧ.
517. Όπως μπορεί να διαπιστωθεί και από τις ως άνω αναφορές του ΥΜΕΕ, στη Συμφωνία Παραχώρησης δεν γίνεται ειδικότερη μνεία στις υπηρεσίες που αναφέρονται στην επιστολή της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 16/1/2023 και οι οποίες συγκαταλέγονται σε αυτές που προσφέρονται από την ίδια. Συνακόλουθα, η εξέταση μίας προς μία των υπηρεσιών / εξοπλισμού που μπορούν να προσφερθούν σε πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ δεν θα διαφοροποιούσε το τελικό αποτέλεσμα της αξιολόγησης εφόσον η ουσία της υπόθεσης έγκειται στα δικαιώματα που απέκτησε η DPWL στο ΤΠΧ. Όσον αφορά υπηρεσίες για τις οποίες η DPWL δεν έχει αποκτήσει αποκλειστικά δικαιώματα, ως έχει ήδη αναφερθεί, μπορούν να παρέχονται από τρίτους οι οποίοι όμως και σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει να εξασφαλίσουν σχετική άδεια.
518. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή θεωρεί ότι η προκείμενη υπόθεση προσεγγίσθηκε κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο, δεδομένου ότι αφορούσε ένα ευρύ φάσμα υπηρεσιών το οποίο έπρεπε να εξετασθεί στο πλαίσιο της νέας πραγματικότητας που δημιουργήθηκε στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού, από την οποία προκύπτουν αφενός τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις της διαχειρίστριας εταιρείας DPWL και αφετέρου η θέση των τρίτων οι οποίοι επιθυμούν να παρέχουν υπηρεσίες εντός του χώρου δικαιοδοσίας της.
519. Εστιάζοντας περαιτέρω στις θέσεις της καταγγέλλουσας που αφορούν στο εύρος της έρευνας, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να επαναλάβει και να υπογραμμίσει ότι οι ενέργειές της ορίζονται και καθορίζονται από το Νόμο που την διέπει.
520. Ειδικότερα, και ως έχει υπομνησθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 26(2)(α) και (στ) του Νόμου η Επιτροπή έχει την αρμοδιότητα να αποφασίζει, κατόπιν δέουσας έρευνας, αναφορικά με παραβάσεις των διατάξεων των άρθρων 3 ή/και 6 του Νόμου και των άρθρων 101 ή/και 102 ΣΛΕΕ, είτε αυτεπάγγελτα είτε κατόπιν καταγγελίας.
521. Ως εκ των ανωτέρω, η διερεύνηση της υπόθεσης εστιάστηκε στις κατ’ ισχυρισμό παραβάσεις του Νόμου από μέρους της δεσπόζουσας επιχείρησης DPWL. Αυτό επέβαλλε διερεύνηση και αξιολόγηση της καταγγελθείσας συμπεριφοράς υπό το πρίσμα των εν λόγω νομοθετικών διατάξεων, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψη τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης οι οποίες ορίζουν και καθορίζουν τη δράση της DPWL εντός του ΤΠΧ, καθώς και τα στοιχεία που λήφθηκαν κατά την έρευνα από τις αρμόδιες κρατικές αρχές, ήτοι την Αρχή Λιμένων Κύπρου και το ΥΜΕΕ.
522. Κατά την κρίση της Επιτροπής, η εν λόγω θέση της Solomonides δεν ευσταθεί καθότι η επέκταση της έρευνας κατά τον τρόπο που εισηγείται η καταγγέλλουσα θα δικαιολογείτο μόνο σε περίπτωση που η καταγγελία είχε ως αντικείμενο την ίδια τη Συμφωνία Παραχώρησης, η οποία σε τέτοια περίπτωση θα εξεταζόταν υπό το πρίσμα του άρθρου 3 του Νόμου και 101 της ΣΛΕΕ.
523. Στην προκείμενη υπόθεση αντικείμενο εξέτασης αποτέλεσαν οι κατ’ ισχυρισμό αθέμιτες και αντι-ανταγωνιστικές πρακτικές της καταγγελλόμενης έναντι εταιρειών που, όπως η καταγγέλλουσα, δραστηριοποιούνται στην παροχή υποστηρικτικών υπηρεσιών / εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, είτε ως ναυτικοί πράκτορες είτε ως πάροχοι άλλων εξειδικευμένων υπηρεσιών προς αυτά, εντός του ΤΠΧ, υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 6(1) του Νόμου και 102 ΣΛΕΕ.
524. Όσον αφορά στο θέμα της ερμηνείας της Συμφωνίας Παραχώρησης και του εύρους της αποκλειστικότητας που παραχωρήθηκε στη DPWL, ως έχει ήδη αναφερθεί, η Επιτροπή, σε συνέχεια των θέσεων της καταγγέλλουσας επί των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων, υπέβαλε σχετικά ερωτήματα προς την αρμόδια κρατική αρχή που συνίσταται από το ΥΜΕΕ, με τις απαντήσεις του οποίου επιβεβαιώθηκαν τα προκαταρκτικά συμπεράσματά της ως προς το ζήτημα της ερμηνείας ενώ διευκρινίστηκαν περαιτέρω ορισμένα θέματα όπως το είδος των υπηρεσιών επί των οποίων παραχωρήθηκε αποκλειστικότητα στη DPWL.
525. Η Επιτροπή ακολούθως, εστίασε στο αίτημα της καταγγέλλουσας σε σχέση με την πραγματοποίηση συνάντησης προκειμένου να συζητηθούν εκ του σύνεγγυς ορισμένα ζητήματα, και σημειώνει ότι κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023, αφού λήφθηκε υπόψη το στάδιο διερεύνησης της υπόθεσης και τα προκαταρκτικά συμπεράσματά της επί αυτής, σύμφωνα με τα οποία οι υπό κρίση υπηρεσίες εμπίπτουν στις δραστηριότητες η εκτέλεση των οποίων παραχωρήθηκε κατά αποκλειστικότητα στη DPWL από τη Συμφωνία Παραχώρησης, ομόφωνα αποφάσισε ότι μία τέτοια συνάντηση δεν θα ήταν δόκιμη.
(β) Θέσεις της καταγγέλλουσας αναφορικά με την απόφαση της Επιτροπής με αρ. 29/2016
526. Η Επιτροπή, κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 1/2/2023, εστιάζοντας στις θέσεις της καταγγέλλουσας που υποβλήθηκαν με την επιστολή της ημερομηνίας 17/10/2022, σημείωσε τις ακόλουθες αναφορές ως προς την απόφασή της αρ. 29/2016[164]:
«[…] από τα Προκαταρκτικά Συμπεράσματα δημιουργείται το παράδοξο ότι η ΕΠΑ αποδέχεται ότι προ της «εμπορικοποίησης» οι υπηρεσίες για τις οποίες κρίνει ότι δόθηκε μονοπώλιο δεν προσφέρονταν από την Αρχή Λιμένων Κύπρου (αλλά με όρους ελεύθερης αγοράς από εταιρείες όπως η Καταγγέλλουσα π.χ. βλ. σελ. 18-19, 23, 52-53 της επιστολής της ΕΠΑ ημερ. 05/09/2022) ενώ στην Απόφαση της στην υπόθεση Απόφαση ΕΠΑ: 29/2016 δεν φαίνεται να εξετάστηκαν καν οι εν λόγω υπηρεσίες και/ή οι επιπτώσεις στις εν λόγω αγορές από την συγκέντρωση και ειδικότερα το ότι η συγκέντρωση δεν αποτελούσε απλώς ανάληψη των δραστηριοτήτων της επιχείρησης στόχου αλλά κάτι περισσότερο. Δηλαδή, με βάση το σημερινό σκεπτικό της ΕΠΑ, η «εμπορικοποίηση» οδήγησε στην αναγκαστική έξοδο επιχειρήσεων από τη σχετική αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία (η δεύτερη σχετική αγορά στην σελ. 21 της επιστολής της ΕΠΑ ημερ. 05/09/2022) χωρίς αυτό να είχε εξεταστεί κατά την εξέταση της συγκέντρωσης.».
527. Λαμβάνοντας υπόψη της τις εν λόγω θέσεις της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή, επαναλαμβάνοντας τα όσα σχετικά ανέφερε κατά την υπό αναφορά συνεδρία της σημειώνει τα εξής:
528. Καταρχάς, στην εν λόγω υπόθεση, η προτεινόμενη πράξη συγκέντρωσης αξιολογήθηκε στο πλαίσιο του περί Ελέγχου των Συγκεντρώσεων Επιχειρήσεων Νόμου του 2014 (Ν.83(Ι)/2014) (εφεξής ο «Νόμος Συγκεντρώσεων») προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο η προτεινόμενη πράξη ήταν συμβατή με τη λειτουργία του ανταγωνισμού στην αγορά.
529. Στην εν λόγω συγκέντρωση, η Επιτροπή κίνησε διαδικασία πλήρους διερεύνησης, στα πλαίσια της οποίας εξασφαλίστηκαν πληροφορίες τόσο από τις συμμετέχουσες όσο και από τρίτα πρόσωπα. Σημειώνεται ότι στη βάση του άρθρου 26 του Νόμου Συγκεντρώσεων δίδεται η ευκαιρία σε πρόσωπα που δύναται να επηρεαστούν από την απόφαση της Επιτροπής, αλλά δεν συμμετέχουν στη συγκέντρωση, να υποβάλουν σχετικές με την κοινοποιηθείσα πράξη απόψεις. Οι αμφιβολίες της Επιτροπής είχαν δημοσιευθεί προς το σκοπό τούτο, εντούτοις δεν υποβλήθηκαν από την καταγγέλλουσα οποιεσδήποτε απόψεις.
530. Η Επιτροπή επέβαλε συγκεκριμένες δεσμεύσεις στην καταγγελλόμενη προκειμένου να αρθούν οι αμφιβολίες που δημιουργούνταν από την προτεινόμενη πράξη. Ως εκ τούτου, με σκοπό να διασφαλίσει ότι η αποκτώσα τα αποκλειστικά δικαιώματα εταιρεία δεν θα καταχράτο τη δεσπόζουσα θέση της στη σχετική αγορά, η Επιτροπή επέβαλε συγκεκριμένους περιορισμούς, η τήρηση των οποίων παρακολουθείται και αξιολογείται σε ετήσια βάση.
531. Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να αναφέρει παράλληλα πως, σε κάθε περίπτωση, δεν αποτελεί αντικείμενο εξέτασης στην προκείμενη υπόθεση η ορθότητα της απόφασής της επί της εν λόγω συγκέντρωσης.
Θέσεις καταγγέλλουσας οι οποίες υποβλήθηκαν με την επιστολή ημερομηνίας 6/10/2023
532. Η Επιτροπή σημείωσε τέλος ότι στις 6/10/2023 η καταγγέλλουσα απέστειλε και τρίτη επιστολή με επιπρόσθετες θέσεις και στοιχεία επι της υπόθεσης. Σημειώνεται ότι με την εν λόγω επιστολή η καταγγέλλουσα παρέπεμψε σε πρόσφατη αλληλογραφία μεταξύ των δύο μερών (η οποία επισυνάπτεται σε αυτήν ως παράρτημα).
533. Ως ειδικότερα υποστηρίζεται από την Solomonides στην εν λόγω επιστολή, λαμβανομένου υπόψη ότι οι πλείστες των προσφορών που η ίδια υποβάλλει στα πλαίσια διαγωνισμών της DPWL δεν είναι επιτυχείς, είχε επικοινωνήσει με την τελευταία ζητώντας, «ως θέμα δίκαιης πρακτικής και διαφάνειας», να υπάρχει ενημέρωση ως προς τον υπεργολάβο που παρείχε τελικά την εκάστοτε υπηρεσία και τις τιμές που προσφέρθηκαν.
534. Με απάντησή της ημερομηνίας 11/8/2023, η DPWL φαίνεται ότι αρνήθηκε την παροχή των εν λόγω πληροφοριών, αναφέροντας μεταξύ άλλων τα εξής: «We would like to assure you that DP World Limassol is dedicated to upholding the principles of a fair and impartial tender process. We treat all suppliers, vendors, and subcontractors with equality and fairness at every stage of the procurement process. Corrupt activities are strictly prohibited within our organization. While your company's offers were not successful in recent tenders, we want to clarify that the decision was made based on a comprehensive evaluation process carried out by our clients. This evaluation encompassed both the commercial and technical aspects of the offers, culminating in the client's decision to proceed with an alternative option. We assure you that each vendor's rates remain confidential throughout the procurement cycle to ensure fair competition and protect sensitive information.».
535. Όπως ισχυρίζεται η Solomonides, από την εν λόγω συνομιλία διαφαίνεται ότι στην πράξη δεν υπάρχει διαφάνεια από μέρους της DPWL στα πλαίσια της «ανταγωνιστικής» διαδικασίας που ακολουθεί. Οι ισχυρισμοί της DPWL, ως προσθέτει η Solomonides, αναφέρθηκαν «για παράδειγμα στη σελίδα 66 της προκαταρκτικής απόφασης της Επιτροπής ημερομηνίας 5 Σεπτεμβρίου 2022.».
536. Η Solomonides υποστηρίζει επίσης ότι η εν λόγω απάντηση της DPWL καταδεικνύει ότι η τελευταία δυνατό να εφαρμόζει διαφορετική πρακτική με άλλους ναυτικούς πράκτορες από αυτή που εφαρμόζει με την ίδια για το ποιος επιλέγει τον υπεργολάβο σε περιπτώσεις όπου η ίδια αδυνατεί να προσφέρει κάποια υπηρεσία. Συγκεκριμένα, ενώ όταν η Solomonides αντιπροσώπευε ένα πλοίο η DPWL τους ανέφερε ότι είναι η ίδια που θα επέλεγε τον υπεργολάβο (μετά από ανταγωνιστική διαδικασία), ωστόσο, από την πιο πάνω αναφορά, φαίνεται, ως καταλήγει η Solomonides, ότι αυτό δεν ισχύει σε σχέση με όλους τους ναυτικούς πράκτορες και δη με τον πράκτορα σε εκείνη την περίπτωση.
537. Θέση της καταγγέλλουσας είναι ότι η Επιτροπή θα πρέπει να διερευνήσει τους λόγους για τους οποίους εφαρμόστηκε διαφορετική στάση και ποιος ήταν ο πράκτορας στην υπό αναφορά περίπτωση, υποστηρίζοντας εν κατακλείδι πως τα δύο πιο πάνω ζητήματα, που αφορούν άμεσα την ουσία της υπόθεσης, ληφθούν υπόψη από την Επιτροπή.
538. Εστιάζοντας στην εν λόγω επιστολή της καταγγέλλουσας, η Επιτροπή διαπιστώνει πως αυτή αναφέρεται σε αλληλογραφία της με την καταγγελλόμενη η οποία φέρει ημερομηνία 11/8/2023 και η οποία παρατίθεται προκειμένου να διαφανεί, ως ο ισχυρισμός της, ότι στην πράξη δεν υπάρχει διαφάνεια από μέρους της καταγγελλόμενης στα πλαίσια της διαδικασίας επιλογής υπεργολάβου.
539. Η Επιτροπή, αφού μελέτησε τα όσα υποστηρίζει στην επιστολή της η καταγγέλλουσα και την επισυνημμένη σε αυτήν αλληλογραφία, υπογραμμίζει πως, δεδομένου ότι τα εν λόγω στοιχεία ανάγονται σε χρόνο ο οποίος εκφεύγει κατά πολύ του ουσιώδους χρόνου της έρευνας καθώς και ότι αυτά υποβλήθηκαν από την καταγγέλλουσα κατόπιν των προκαταρκτικών της συμπερασμάτων, δεν είναι δυνατό να ληφθούν υπόψη κατά την αξιολόγηση της υπόθεσης και τη διαμόρφωση της κρίσης της επί της προκείμενης καταγγελίας.
540. Υπό το φως των όσων έχουν εξετασθεί και αναλυθεί ανωτέρω, η Επιτροπή καταλήγει ομόφωνα στα ακόλουθα συμπεράσματα:
Ø Στην προκείμενη υπόθεση οι δραστηριότητες της DPWL εντός του ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού ορίζονται και καθορίζονται από τη Συμφωνία Παραχώρησης ημερομηνίας 25/4/2016 την οποία υπέγραψε με την Κυπριακή Κυβέρνηση και στη βάση της οποίας απέκτησε την αποκλειστική χρήση, διαχείριση, λειτουργία και εκμετάλλευση του ΤΠΧ.
Ø Ως εταιρεία έχουσα την αποκλειστική διαχείριση του ΤΠΧ, η DPWL απέκτησε δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά παροχής υπηρεσιών διαχείρισης τερματικού και συνακόλουθα στην αγορά παροχής υποστηρικτικών υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία. Επιπρόσθετα, δεδομένου ότι το Λιμάνι Λεμεσού, μέρος του οποίου αποτελεί το ΤΠΧ, συνιστά και το μεγαλύτερο λιμάνι της Κύπρου, διαπιστώθηκε ότι – κατ’ επέκταση – η καταγγελλόμενη κατέχει δεσπόζουσα θέση στο σύνολο της εθνικής αγοράς.
Ø Σύμφωνα με όσα προβλέπονται στη Συμφωνία Παραχώρησης, τόσο η παροχή ασφαλούς παραμονής / ελλιμενισμού στο ΤΠΧ όσο και η παροχή υπηρεσιών προς πολεμικά πλοία (στρατιωτικούς χρήστες) συγκαταλέγονται στις υπηρεσίες που έχουν δοθεί κατά αποκλειστικότητα στη DPWL, με αποτέλεσμα η ίδια να έχει προτεραιότητα στην παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ.
Ø Με βάση τις πρόνοιες της Συμφωνίας Παραχώρησης, υπηρεσίες για τις οποίες έχουν παραχωρηθεί στη DPWL αποκλειστικά δικαιώματα μπορεί να τις παρέχει η ίδια ή να τις αναθέτει σε τρίτους με την εφαρμογή διαδικασίας επιλογής υπεργολάβου ενώ, υπηρεσίες για τις οποίες δεν της έχουν παραχωρηθεί αποκλειστικά δικαιώματα μπορούν να παρέχονται από τρίτους, νοουμένου ότι αυτοί είναι αδειοδοτημένοι.
Ø Στις περιπτώσεις ανάθεσης υπηρεσιών σε τρίτους, η DPWL προχωρεί σε επιλογή υπεργολάβου (μεταξύ των εγκεκριμένων υπεργολάβων της) εφαρμόζοντας για το σκοπό αυτό συγκεκριμένες διαδικασίες, στη βάση των συνθηκών που επικρατούν στην αγορά χωρίς διακρίσεις. Σε αυτό το πλαίσιο, ως η διαχειρίστρια εταιρεία του ΤΠΧ, λαμβάνει υπόψη της την καταλληλότητα και διαθεσιμότητα του ζητούμενου εξοπλισμού καθώς και τις χρεώσεις των υποψήφιων υπεργολάβων της.
Ø Όσον αφορά στις υπηρεσίες οι οποίες της έχουν παραχωρηθεί κατά αποκλειστικότητα, η DPWL δεν συνιστά και δεν θα μπορούσε, εκ των πραγμάτων, να συνιστά, ανταγωνίστρια οποιασδήποτε τρίτης εταιρείας που δραστηριοποιείται στους συγκεκριμένους τομείς, περιλαμβανομένης της καταγγέλλουσας.
Ø Στις περιπτώσεις που η παροχή υπηρεσιών ανατίθεται σε υπεργολάβους, η DPWL επιβάλλει, κατ’ εφαρμογή των όρων της Συμφωνίας Παραχώρησης, τέλος άδειας χρήσης το οποίο ανέρχεται σε ποσοστό 10%. Κατά την τιμολόγηση των εν λόγω υπηρεσιών, η διαχειρίστρια εταιρεία εκδίδει τιμολόγιο προς την εταιρεία που αντιπροσωπεύει το συγκεκριμένο πλοίο στο οποίο τιμολογούνται όλες οι υπηρεσίες που έχουν παρασχεθεί και υπολογίζεται το τέλος άδειας χρήσης.
Ø Η Κυβέρνηση της Κυπριακής Δημοκρατίας (ως ο «Grantor» / ο «Παραχωρών» τα εν λόγω αποκλειστικά δικαιώματα) είναι – μέσω της αρμόδιας Αρχής – επιφορτισμένη με την ευθύνη παρακολούθησης των πρακτικών της DPWL, {…}.
541. Στο πλαίσιο που διαμορφώνεται από τα ανωτέρω, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό όπως παραθέσει στη συνέχεια το ακόλουθο απόσπασμα από την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τις συμπεριφορές αποκλεισμού που εφαρμόζουν δεσπόζουσες επιχειρήσεις[165], στο οποίο αναφέρεται ότι, κατά τη διερεύνηση τέτοιων περιπτώσεων η προσοχή πρέπει να εστιάζει στις μορφές συμπεριφορών/πρακτικών που είναι επιζήμιες για τον καταναλωτή, και ειδικότερα:
«Κατά την εφαρµογή του άρθρου 82 σε συµπεριφορές αποκλεισµού από επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση, η Επιτροπή θα επικεντρώνεται στις µορφές των συµπεριφορών που είναι περισσότερο επιζήµιες για τους καταναλωτές. Οι καταναλωτές επωφελούνται από τον ανταγωνισµό µέσω των χαµηλότερων τιµών, της καλύτερης ποιότητας και της µεγαλύτερης επιλογής νέων ή βελτιωµένων προϊόντων ή υπηρεσιών. Συνεπώς, η Επιτροπή, ελέγχει την εφαρµογή της νοµοθεσίας έτσι ώστε να διασφαλίσει ότι οι αγορές λειτουργούν ορθά και οι καταναλωτές επωφελούνται από την αποτελεσµατικότητα και την παραγωγικότητα που προκύπτουν χάρη στον ουσιαστικό ανταγωνισµό µεταξύ των επιχειρήσεων.»
542. Όπως προκύπτει από την έρευνα που έχει διενεργηθεί, οι δραστηριότητες, πολιτικές και πρακτικές που εφαρμόσθηκαν από τη DPWL εντός του ΤΠΧ στις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν και αξιολογήθηκαν από την Επιτροπή προκύπτουν από και συνάδουν με τη Συμφωνία Παραχώρησης.
543. Προκύπτει επίσης ότι, από την πλευρά των καταναλωτών, που στη συγκεκριμένη περίπτωση συνίστανται από τα πολεμικά πλοία ξένων κρατών που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ του Λιμανιού Λεμεσού:
Ø Οι χρεώσεις της DPWL για παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία κυμαίνονται στα πλαίσια των αντίστοιχων χρεώσεων που ισχύουν στην αγορά[166]. Το συμπέρασμα αυτό συνάγεται από το γεγονός ότι οι χρεώσεις της για την παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία, οι οποίες κατά τον ουσιώδη χρόνο και μέχρι το έτος 2018 ανέρχονταν, για παράδειγμα όσον αφορά στα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια, σε €180/ανά πλωτό προστατευτικό μπαλόνι/ανά ημέρα και €300 για τοποθέτηση και αφαίρεση / ανά ζεύγος.
Ø Οι χρεώσεις τρίτων εταιρειών – ναυτικών πρακτόρων για τις υπηρεσίες αυτές ανέρχονταν, για παράδειγμα, της εταιρείας {…}, από {…} / ανά πλωτό προστατευτικό μπαλόνι / ανά ημέρα και {…} / ανά ζεύγος για τοποθέτηση & αφαίρεση, και της καταγγέλλουσας σε {…} / ανά πλωτό προστατευτικό μπαλόνι / ανά ημέρα, {…} για τη μεταφορά και {…} για τοποθέτηση και αφαίρεση / ανά ζεύγος[167].
Ø Στις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν, όπου η παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία ανατέθηκε σε υπεργολάβους, διαπιστώνεται ότι η DPWL ανέθεσε τις υπεργολαβίες στις πλέον συμφέρουσες από οικονομική άποψη προσφορές. Διευκρινίζεται ότι το συμπέρασμα αυτό εξάγεται σε σχέση με κάθε περίπτωση στην οποία αναφέρθηκε η Solomonides στο πλαίσιο της καταγγελίας της, οι οποίες εξετάσθηκαν μία προς μία. Επομένως, το συμπέρασμα αυτό δεν περιορίζεται στα πλωτά προστατευτικά μπαλόνια αλλά εκτείνεται και στον υπόλοιπο εξοπλισμό ο οποίος συγκαταλεγόταν στις υπό αναφορά περιπτώσεις.
Ø Σε μία περίπτωση όπου εντοπίσθηκε πρόβλημα αναφορικά με την ποιότητα των προσφερόμενων υπηρεσιών, από τα στοιχεία που εξετάσθηκαν διαπιστώθηκε ότι ενεργοποιήθηκαν αμέσως από τη DPWL οι διαδικασίες επίλυσής του.
544. Υπό το φως των όσων έχουν εξετασθεί και αναλυθεί η Επιτροπή, έχοντας υπόψη της:
ü τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας και
ü τα στοιχεία που αφορούν στις συγκεκριμένες περιπτώσεις που καταγγέλθηκαν από τη Solomonides και εξετάσθηκαν,
κρίνει ότι τα ενώπιον της στοιχεία δεν επαρκούν για την στοιχειοθέτηση παράβασης του άρθρου 6(1) του Νόμου.
545. Συνακόλουθα, η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει ότι οι ισχυρισμοί της καταγγέλλουσας αναφορικά με το ότι η καταγγελλόμενη προβαίνει σε καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης ως προς τις πολιτικές που εφαρμόζει και τις διαδικασίες που ακολουθεί σε σχέση με την παροχή υπηρεσιών και εξοπλισμού προς πολεμικά πλοία που ελλιμενίζονται στο ΤΠΧ, κατά παράβαση των άρθρων 6(1)(α), 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου, δεν στοιχειοθετούνται.
546. Ως έχει ήδη αναφερθεί, δεδομένου ότι δεν στοιχειοθετήθηκε παράβαση των υπό αναφορά εθνικών διατάξεων, η εξέταση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ παρέλκει.
547. Η Επιτροπή επαναλαμβάνει, τέλος, ότι, σύμφωνα με την απόφαση της αρ. 29/2016, η DPWL ανέλαβε τη δέσμευση ότι θα διεξάγει τις εργασίες της μέσω της παροχής υπηρεσιών, διευκολύνσεων και αγαθών σε μία βάση η οποία θα διασφαλίζει την απουσία διακρίσεων (arm’s length basis). Οι συναλλαγές που θα γίνονται χωρίς διακρίσεις (arm’s length transactions) αφορούν την πρόσβαση στις παρεχόμενες υπηρεσίες, υποδομές, διευκολύνσεις και αγαθά, την ποιότητα τους, καθώς και τις ρυθμιζόμενες και μη ρυθμιζόμενες χρεώσεις.
|
Εύα Παντζαρή Πρόεδρος Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού |
|
|
|
Άριστος Αριστείδου Παλούζας Μέλος Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού |
|
|
|
Νεόφυτος Μαυρονικόλας Μέλος Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού |
|
|
|
Ιωάννα Σαπίδου Μέλος Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού |
|
|
[1] Σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις και τις σχετικές πρόνοιες του άρθρου 72(3) του Νόμου Αρ. 13(Ι)/2022: «(3) Με την επιφύλαξη των διατάξεων του εδαφίου (4), διαδικασία διεκπεραίωσης υποθέσεων, εξέτασης καταγγελιών και διενέργειας αυτεπάγγελτων ερευνών, περιλαμβανομένης της διαδικασίας λήψης προσωρινών μέτρων οι οποίες κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του παρόντος Νόμου εκκρεμούν ενώπιον της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού που είχε ιδρυθεί δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 8 των περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμων του 2008 και 2014 θεωρούνται εκκρεμούσες ενώπιον της Επιτροπής και εξετάζονται με βάση τις διατάξεις του παρόντος Νόμου.».
[2] Η επισυναπτόμενη σε αυτό επιστολή φέρει ημερομηνία 31/1/2022.
[3] Βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής αναφορικά με τον χαρακτηρισμό και τη μεταχείριση των επιχειρηματικών απορρήτων και πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης εκδιδόμενη δυνάμει των άρθρων 26(2)(ια) και 41(8) του Νόμου.
[4] Πρόκειται για τη Συμφωνία Παραχώρησης που υπογράφηκε μεταξύ της καταγγελλόμενης και της Κυπριακής Δημοκρατίας με ημερομηνία 25/4/2016.
[5] Σημειώνεται ότι με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ημερομηνίας 17/1/2023 οι νομικοί εκπρόσωποι της καταγγέλλουσας αντικατέστησαν τη σελίδα 9 της επιστολής τους ημερομηνίας 16/1/2023.
[6] Τα αποκλειστικά δικαιώματα παραχωρήθηκαν στη DPWL βάσει της Συμφωνίας Παραχώρησης ημερομηνίας 25/4/2016 την οποία υπέγραψε με την Κυπριακή Δημοκρατία.
[7] Σελ. 20 καταγγελίας.
[8] Απαντητική επιστολή στο ερωτηματολόγιο ημερομηνίας 29/10/2018.
[9] Στο εξής οι εταιρείες του εν λόγω ομίλου θα αναφέρονται από κοινού ως «GAP» ή «GAP Vassilopoulos».
[10] Απόφαση αρ. 29/2016, «Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του Multi-Purpose Terminal του Λιμανιού Λεμεσού (LOT 3) από την DP World Limassol Ltd», ημερομηνίας 16 Δεκεμβρίου 2016.
[11]Συμφωνία Παραχώρησης (Concession Agreement) της 25/4/2016.
[12] Βλ. σελ. 5 της Απόφασης αρ. 29/2016, ως η υποσ.10.
[13] Βλ. σελ. 14 & 16 της εν λόγω Απόφασης, ως η υποσ.10.
[15] Βλ. επιστολή ΥΜΕΕ ημερομηνίας 16/2/2023.
* Οι αριθμοί και/ή τα στοιχεία που παραλείπονται/διαγράφονται και δεν εμφανίζονται, τόσο σε αυτό το σημείο όσο και στη συνέχεια, καλύπτονται από επιχειρηματικό απόρρητο ή αφορούν πληροφορίες εμπιστευτικής φύσεως ή/και αφορούν τον περί της Προστασίας των Φυσικών Προσώπων Έναντι της Επεξεργασίας των Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα και της Ελεύθερης Κυκλοφορίας των Δεδομένων αυτών Νόμο του 2018 (Ν. 125(I)/2018). Ενδεικτικό της παράλειψης είναι το σύμβολο {…}. Όσον αφορά στα μερίδια αγοράς, αυτά αντικαθίστανται με εύρος 5 ή 10 ποσοστιαίων μονάδων, αναλόγως της περιπτώσεως, συμφώνως της Ανακοίνωσης της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού αναφορικά με τον χαρακτηρισμό και τη μεταχείριση των επιχειρηματικών απορρήτων και πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης εκδιδόμενη δυνάμει των άρθρων 26(2)(ια) και 41(8) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου του 2022 (Νόμος αρ. 13(Ι)/2022) ημερομηνίας 25/5/2022.
[17] Σημεία 10 & 20 καταγγελίας.
[18] Σημεία 37 & 38 καταγγελίας.
[19] Σημείο 49 καταγγελίας.
[20] Σημείο 51 καταγγελίας.
[21] Αντιρρυπαντικά φράγματα.
[22] AT.39740-Google Search (Shopping), ημερομηνίας 27/6/2017 (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf).
[23] Βλ. ερ. 202 και επομ., τομ. 1 του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης.
[24] Βλ. ερ.67, τομ. 2 του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης.
[25] Βλ. ερ. 239, τομ. 1 του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης.
[26] The Federation of National Associations of Ship Brokers and Agents, https://www.fonasba.com/ship-agents-and-brokers
[27] Βλ. ερ. 26-27, τομ. 2 του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης.
[28]https://limassol.blob.core.windows.net/n2cms/upload/PDF/DP%20World%20Limassol%20Public%20Tariff%202019%20v%204.0.pdf
[29] Βλ. ερ. 24, τομ. 1 του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης.
[30] Βλ. ερ. 62, τομ. 2 του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης (σελ.4 απαντήσεων της 18/4/19).
[31] Σημειώνεται ότι οι απαντήσεις του ΥΜΕΕ λήφθηκαν μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου.
[32] Το σχετικό ηλεκτρονικό μήνυμα της DPWL προς το ΥΜΕΕ επισυνάφθηκε ως Παράρτημα 2 στην επιστολή του ημερομηνίας 16/2/2023.
[33] To άρθρο 43 της Συμφωνίας Παραχώρησης επισυνάπτεται ως Παράρτημα 3 στην υπό αναφορά επιστολή του ΥΜΕΕ.
[34] Ως προαναφέρεται, κατά τη συνεδρία της στις 4/7/2022 η Επιτροπή αποφάσισε ως προς το χειρισμό των επιχειρηματικών απορρήτων και πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης που περιλαμβάνονται στην προκαταρκτική απόφασή της ημερομηνίας 26/11/2021 καθώς και στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης.
[35] Βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής αναφορικά με τον χαρακτηρισμό και τη μεταχείριση των επιχειρηματικών απορρήτων και πληροφοριών εμπιστευτικής φύσης εκδιδόμενη δυνάμει των άρθρων 26(2)(ια) και 41(8) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου του 2022 (Νόμος αρ. 13(Ι)/2022).
[36] Βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης (C/2024/1645).
[37] Υπόθεση 322/81, NV Nederlandshe Banden Industrie Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1983 σελ.3461,παρ.37.
[38] Ο εντολέας (principal) ενός πλοίου είναι, είτε ο πλοιοκτήτης, είτε ο εφοπλιστής: ο πρώτος είναι το φυσικό/νομικό πρόσωπο που εκμεταλλεύεται στο όνομά του και για λογαριασμό του δικό του πλοίο και ο δεύτερος, το πρόσωπο που εκμεταλλεύεται στο όνομα και για λογαριασμό του πλοίο του οποίου δεν έχει την κυριότητα.
[39] Ο όρος αυτός αφορά στην επιβολή τέλους αναφορικά με την παραμονή / ελλιμενισμό ενός πλοίου. Στο Γλωσσάριο λιμενικών και ναυτιλιακών όρων (Glossary of Port and Shipping Terms) τα τέλη αυτά καλούνται ως «Berth dues (or quay dues or dockage)» και ορίζονται ως «Charges for the use of a berth. Typically assessed based on the duration of a vessel’s stay and length overall (LOA).» (https://ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/glossary.html)
[41] ΔΕΕ C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA και Siderurgica Gabrielli SpA, Συλλογή1991, σελ. Ι-5889, σκ.15.
[42] 94/19/ΕΚ: Απόφαση της Επιτροπής της 21ης Δεκεμβρίου 1993 σχετικά με τη διαδικασία εφαρμογής δυνάμει του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΚ (IV/34.689 - Sea Containers κατά Stena Sealink Προσωρινά μέτρα), σκ.12.
[43] Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά µε την απόκτηση της διαχείρισης του Multi Purpose Terminal του λιµανιού Λεµεσού (LOT 3) από την DP World Limassol Ltd.
[45] Βλ. §10 της Καταγγελίας της Solomonides, ημερομηνίας 11/7/2018.
[46] Supra, υποσ. 37, Ανακοίνωση της Επιτροπής για τον ορισμό της σχετικής αγοράς (C/2024/1645).
[47] M.3829 MAERSK/PONL.
[48] M.4104 AKER YARDS/CHANTIERS DE L'ATLANTIQUE; M.5346 - APMM/BROSTRÖM.
[49] OECD Policy Roundtables: “Competition in Ports and Port Services” 2011. http://www.oecd.org/regreform/sectors/48837794.pdf
[51] Η Επιστολή εκ παραδρομής φέρει ημερομηνία 11/7/2020. Εντούτοις, τόσο η καλυπτική επιστολή – η οποία στάλθηκε με ηλ. ταχυδρομείο – όσο και η σφραγίδα παραλαβής της Επιτροπής, φέρουν ημερομηνία 12/6/2020.
[52] Competition Commission (2007), ‘SvitzerWijsmuller A/S and Adsteam Marine Ltd’, Final report, February.
[53] IV/34.801, FAG-Flughafen Frankfurt/Main AG της 14 Ιανουαρίου 1998, σκ. 54.
[54] Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του Multi-Purpose Terminal του Λιμανιού Λεμεσού (LOT 3) από την DP World Limassol Ltd, ημερομηνίας 16 Δεκεμβρίου 2016.
[55] Παρενθετικά αναφέρεται ότι, σε συνέχεια ερωτήματος που είχε απευθυνθεί, για πληροφοριακούς σκοπούς, σε σχέση με το κατά πόσο το λιμάνι της Λάρνακας, στη βάση της Συμφωνίας Παραχώρησης του Λιμανιού και της Μαρίνας Λάρνακας, πρόκειται να παρέχει υποστηρικτικές υπηρεσίες και εξοπλισμό προς πολεμικά πλοία, το ΥΜΕΕ, με επιστολή του ημερομηνίας 12/10/2020, {…}.
[56] Σχετική είναι η επιστολή της ΑΛΚ ημερομηνίας 28/9/2020.
[57] Σημειώνεται ότι το άρθρο 35 των υπό αναφορά Νόμων του 2008 και 2014 έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 44 του Νόμου Αρ. 13(Ι)/2022 (νυν άρθρο 44 των περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμων του 2022).
[58] Υπόθεση C-41/90, Hoffner & Elsner v. Macrotron, [1991] ECR I-1979; Υπόθεση C-67/96, Albany International BV κατά Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, [1999] ECR 1999 I-05751. Υπόθεση 170/83, Hydrotherm v. Compact, [1984] ECR 2999.
[59] Υπόθεση C-82/01 P, Aéroports de Paris κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [2002], Συλλογή της Νομολογίας 2002 I-09297.
[60] Υπόθεση 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG v. Commission, [1979] ECR 461, Υπόθεση 27/76, United Brands, Συλλ. Νομολ. 1978, 207.
[61] Ibid.
[62] Υπόθεση 62/86, Akzo Chemie κατά Επιτροπής, [1991] Συλλογή της Νομολογίας 1991 I-03359, παρά.60-61.
[63] Supra, υπόθεση Hoffmann- La Roche.
[64] ΔΕΕ C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA και Siderurgica Gabrielli SpA, Συλλογή1991, σελ. Ι-5889, σκ.14.
[65] Supra, Sea Containers v. Stena Sealink.
[66] Παρ.71 της καταγγελίας ημερομηνίας 11/7/2018.
[67] Σε απάντηση σχετικού ερωτηματολογίου ημερομηνίας 22/5/2020. Σημειώνεται ότι η εν λόγω επιστολή φέρει εκ παραδρομής ημερομηνία 11/7/2020.
[68] Μέχρι 15/9/2020.
[69] Όπως προαναφέρεται, η περίοδος αυτή καλύπτει το χρονικό διάστημα μεταξύ του 2016 (δεύτερο μισό) μέχρι και τις 15/9/2020.
[70] ΔΕΕ C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA και Siderurgica Gabrielli SpA, Συλλογή1991, σελ. Ι-5889, σκ.14.
[71] Συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας.
[72] Παράρτημα 2 της Συμφωνίας Παραχώρησης.
[73] Βλ. σχετ. Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της Συνθήκης, Επίσημη Εφημερίδα L 001 της 4.1.2003.
[74] Βλ. σχετικά Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής - Κατευθυντήριες Γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 και 82 (νυν 101 και 102) της Συνθήκης, ΕΕ 2004/C 101/07, σελ. 81, παρ. 8 επ., (στο εξής οι «Κατευθυντήριες Γραμμές»).
[75] Βλ. Συνεκδικασθείσες υποθέσεις 209 έως 215 και 218/78, Heintz van Landewyck SARL και λοιποί κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων,[1980], Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1980 σελίδα 03125, σκέψη 170, Υπόθεση C-219/95 P, Ferriere Nord SpA κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1997] Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1997 σελίδα I-04411, σκέψη 20.
[76] ΕΕ 2004/C 101/07, παρ. 15.
[77] Ibid., παρ. 22.
[78] Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής - Κατευθυντήριες Γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 και 82 (νυν 101 και 102) της Συνθήκης, ΕΕ 2004/C 101/07, παρ. 94 επ.
[79] Υποθέσεις C-475/99, Ambulanz Glöckner σκέψη 38, C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Συλλογή 1991 σ. I-5889 και C-242/95, GT-Link, Συλλογή 1997 σ. I-4449.
[80] Ibid. σκ.44.
[81] 94/19/ΕΚ: Απόφαση της Επιτροπής της 21ης Δεκεμβρίου 1993 σχετικά με διαδικασία εφαρμογής δυνάμει του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΚ (IV/34.689 - Sea Containers κατά Stena Sealink Προσωρινά μέτρα).
[82] Απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Δεκεμβρίου 1991 στην υπόθεση C-179/90, σκ.15.
[83] Working Party No. 2 on Competition and Regulation, COMPETITION CONCERNS IN PORTS AND PORT SERVICES, -- European Union -- 27 June 2011 - Organisation for Economic Co-operation and Development - DAF/COMP/WP2/WD(2011)40 14-Jun-2011 - https://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2011_jun_ports.pdf.
[84] Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, παρ. 33 – 34.
[85] Ibid.
[86] Υπόθεση 6/72, Europemballage Corporation & Continental Can Company Inc. v. Commission, [1973] ECR 215, σκ. 26.
[87] Yπόθεση 85/76 Hoffmann- La Roche & Co. AG v. Commission, [1979] ECR 461, σκ. 91.
[88] Ibid.
[89] Υπόθεση C-322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission, [1983] ECR 3461, [1985] 1 CMLR 282.
[90] Ibid., σκ. 57.
[91] Υπόθεση Τ-83/91, Tetra Pak International SA v. Commission [1994] ECR II-755, σκ. 114.
[92] Υποθέσεις United Brands κατά Επιτροπής, σκέψη 189, BPB Industries και British Gypsum κατά Επιτροπής, σκέψη 69, Tetra Pak κατά Επιτροπής, σκέψη 147, και Compagnie maritime belge transports κ.λ.π. κατά Επιτροπής, σκέψη 107.
[93] Tetra Pak II [1992] OJ L72/1, [1992] 4 CMLR.
[94] Απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Δεκεμβρίου 1991. - Merci Convenzionali Porto di Genova SPA κατά Siderurgica Gabrielli SPA. - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Tribunale di Genova - υπόθεση c-179/90.
[95] Επιστολή DPWL ημερομηνίας 18/4/2019.
[98] International Maritime Organisation – Convention on Facilitation of International Maritime Traffic, 1965, as amended.
[99] https://sites.google.com/a/maritimeknowhow.com/web/home/persons-and-businesses-related-to-shipping/sipping-agent
[103]http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=H75SOYZ8RSFCBSRNU9OBUE137FSEPS&apof=15_2013&lang=EN
[104] Βλ. επιστολές καταγγέλλουσας ημερομηνίας 17/10/2022 και 16/1/2023.
[105] Συνεδρία της Επιτροπής ημερομηνίας 1/2/2023, κατά την οποία επιφυλάχθηκε η τελική τοποθέτησή της εν αναμονή των απαντήσεων / διευκρινίσεων που θα λαμβάνονταν από το ΥΜΕΕ.
[106] Η απαντητική επιστολή του ΥΜΕΕ φέρει ημερομηνία 16/2/2023 (στην επιστολή, προφανώς εκ παραδρομής, αναγράφεται ως ημερομηνία η 16/2/2022 αντί της ορθής 16/2/2023).
[107] Βλ. απαντήσεις ΥΜΕΕ ημερομηνίας 16/2/2023.
[108] Yπόθεση 85/76 Hoffmann- La Roche & Co. AG v. Commission, [1979] ECR 461, σκ. 91.
[109] Υπόθεση C-322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission, [1983] ECR 3461, [1985] 1 CMLR 282.
[110] Euroemballage Corpa and Continental Can Co Inc. v Commission: 6/72 (known as Continental Can case), EE L 7/8-1-1972.
[111] Υπόθεση 322/81, Michelin v. Commission, [1983] ECR 3461, σκ. 57.
[112] Απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Δεκεμβρίου 1991 - Merci Convenzionali Porto di Genova SPA κατά Siderurgica Gabrielli SPA. - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Tribunale di Genova - υπόθεση C-179/90, Συλλογή1991, σελ. Ι-5889. Η υπόθεση αφορούσε την αγορά της οργανώσεως, για λογαριασμό τρίτων, λιμενικών εργασιών επί συνήθους φορτίου εντός του λιμένα της Γένουας και της εκτελέσεως των εργασιών αυτών. Όπως μάλιστα είχε επισημάνει το Δικαστήριο «[…] Αν ληφθεί υπόψη ιδίως ο όγκος των εμπορευμάτων που διακινούνται μέσω του εν λόγω λιμένα και η σημασία του λιμένα αυτού σε σχέση προς το σύνολο των δραστηριοτήτων θαλασσίας εισαγωγής και εξαγωγής στο οικείο κράτος μέλος, η αγορά αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς» (σκ.15).
[113] 94/19/ΕΚ: Απόφαση της Επιτροπής της 21ης Δεκεμβρίου 1993 σχετικά με τη διαδικασία εφαρμογής δυνάμει του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΚ (IV/34.689 - Sea Containers κατά Stena Sealink Προσωρινά μέτρα).
[114] Ibid., σκ.60.
[115] Ibid., σκ. 66. Στην εν λόγω υπόθεση η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, στη βάση των στοιχείων που είχε ενώπιον της, απέρριψε την αίτηση της Sea Containers για λήψη προσωρινών μέτρων κατά των Stena Sealink Line και Stena Sealink Ports.
[116] «HARMONIZING ESSENTIAL FACILITIES», των Spencer Weber Waller και William Tasch, Antitrust Law Journal , 2010, Vol. 76, No. 3 (2010), pp. 741-767, Published by the American Bar Association, http://www.jstor.com/stable/40843728
[117] Υποθέσεις: IV/34.174- B&I Line PLC v. Sealink Harbours Ltd. & Sealink Stena Ltd., 5 C.M.L.R. 255 (1992)· COMP/IV/ 34.689- Sea Containers v. Stena Sealink, Commission Decision, 1994 OJ. (L 15) 8· COMP/94/119/EC- Port of Rodby, Commission Decision, 1994 OJ. (L 55) 52· COMP/IV/ 32. 490- Eurotunnel, Commission Decision, 1994 OJ. (L 354) 66.
[118] Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις C-241/91 P 8c C-242/91 P, Radio Telefis Eireann & Indep. Publ'ns Ltd. v. Commission, 1995 E.C.R. 1-743, ' 50 (Eur. Ct. Justice) (Magill).
[119] Υπόθεση COMP/C-3/37.792- Microsoft Corp., Commission Decision, Art.5 (Mar. 24, 2004) (summary at 2007 OJ. (L 32) 23), http://ec.europa.eu/competition/anti- trust/cases/decisions/37792/en.pdf, Υπόθεση T-201/04, Microsoft Corp. v. Commission, 2007 E.C.R. 11-3601 (Ct. First Instance).
[120] Υπόθεση C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. v. Mediaprint Zeitungs, 1998 E.C.R. 1-7791 (Eur. Ct. Justice).
[121] Σημείο 22 της καταγγελίας.
[122] Παράρτημα 2 καταγγελίας.
[123] Βλ. Part 2, Non-Regulated Tariffs της Συμφωνίας Παραχώρησης.
[124] Βλ. ανωτέρω, παρ. 132.
[125] Επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2019.
[126] {…}.
[127] Παράρτημα 1 καταγγελίας.
[128] Επισυνάπτεται ως Παρ. 1 στην καταγγελία.
[129] Βλ. σχετικά παράγραφο 26 της καταγγελίας και Παραρτήματα 1 και 2 αυτής.
[130] Βλ. επίσης Παράρτημα 2 της απαντητικής επιστολής της DPWL ημερομηνίας 3/2/2021.
[131] Στις 6/11/2018 και 13/2/2019.
[132] Βλ. επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020 (απαντήσεις στο ερωτηματολόγιο ημερομηνίας 14/5/2020).
[133] Παράρτημα 24 της επιστολής ημερομηνίας 29/6/2020.
[134] Αυτούσιος ο τιμοκατάλογος της Solomonides ημερομηνίας 17/9/2018 παρατίθεται ως Παράρτημα 24Α στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020.
[135] Παράρτημα 3Α το οποίο επισυνάπτεται στην εν λόγω επιστολή της καταγγέλλουσας. Σημειώνεται ότι παρά το ότι στο κείμενο της επιστολής της η καταγγέλλουσα αναφέρεται στους «τέσσερις (4) βασικότερους της πελάτες», εντούτοις στο σχετικό παράρτημα γίνεται αναφορά μόνο σε τρεις.
[136] Απαντήσεις στο ερωτηματολόγιο της 14/5/2020.
[137] Βλ. Παράρτημα 5 καταγγελίας.
[138] Ως έχει ήδη αναφερθεί ανωτέρω (βλ. παρ. 350), η Κυβέρνηση της Κυπριακής Δημοκρατίας είναι – μέσω της αρμόδιας Αρχής – επιφορτισμένη με την ευθύνη παρακολούθησης των πρακτικών της DPWL, {…}.
[139] Επιστολές DPWL ημερομηνίας 26/6/2020 και 3/2/2021.
[140] Ήτοι, pneumatic fenders – πλωτά προστατευτικά μπαλόνια.
[141] Τοποθέτηση και μετακίνηση.
[142] Τα σχετικά υποστηρικτικά στοιχεία επισυνάπτονται ως παράρτημα 2 στις απαντήσεις της 3/2/2021.
[143] Βλ. παράρτημα 5 της επιστολής της DPWL ημερομηνίας 3/2/2021.
[144] Βλ. σχετικά Πίνακα 6, ως άνω.
[145] Απαντητική επιστολή στο ερωτηματολόγιο της 3/12/2020.
[146]Αυτούσιος ο τιμοκατάλογος της Solomonides επισυνάπτεται ως παράρτημα 24Α στην επιστολή της ημερομηνίας 29/6/2020.
[147] Η επιστολή υποβλήθηκε κατά την προκαταρκτική έρευνα σε συνέχεια ερωτηματολογίου ημερομηνίας 14/5/2020.
[148] Επιστολή DPWL ημερομηνίας 26/6/2020.
[149] Βλ. ανωτέρω, §403. Τα εν λόγω στοιχεία προκύπτουν από το Παράρτημα 3Α το οποίο επισυνάπτεται στην εν λόγω επιστολή της καταγγέλλουσας και αφορά σε τρεις από τους βασικότερους πελάτες της.
[150] Βλ. σχ. παράρτημα 3Α και επ..
[151] Απαντητική επιστολή στο ερωτηματολόγιο της 3/12/2020.
[152] Μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με ημερομηνία 30/6/2017 και ώρα 4:32μμ.
[153] Απαντητικό μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με ημερομηνία 7/3/201 και ώρα 4:41μμ.
[154] Σημειώνεται παρενθετικά ότι, όπως προκύπτει από μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ημερομηνίας 9/3/2018 της Solomonides, η συγκεκριμένη προσφορά της για ενοικίαση των πλωτών προστατευτικών μπαλονιών της ανερχόταν σε {…}.
[155] Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του Multi-Purpose Terminal του Λιμανιού Λεμεσού (LOT 3) από την DP World Limassol Ltd, της 16 Δεκεμβρίου 2016.
[156] Ειδικότερα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 45 του Νόμου 83(Ι)/2014:
«Η Επιτροπή δύναται να ανακαλέσει οποτεδήποτε απόφασή της που λήφθηκε αναφορικά με τη συμβατότητα οποιασδήποτε συγκέντρωσης με τη λειτουργία του ανταγωνισμού στην αγορά ή δύναται να τροποποιήσει τους όρους της απόφασης, αν διαπιστώσει-
(α) ότι δόθηκαν ψευδείς ή παραπλανητικές πληροφορίες ή ότι αναγκαίες πληροφορίες αναφορικά με τη συγκέντρωση αυτή απεκρύφθησαν από τον αποστολέα της κοινοποίησης ή οποιοδήποτε άλλο συμμετέχοντα της συγκέντρωσης ή από οποιοδήποτε ενδιαφερόμενο πρόσωπο, ή
(β) ότι οποιοσδήποτε όρος που επιβλήθηκε στους συμμετέχοντες της συγκέντρωσης από την εν λόγω απόφαση δεν έχει τηρηθεί ή έπαυσε να τηρείται.».
[157] Όσον αφορά υπηρεσίες που δεν αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα του διαχειριστή, ως έχει ήδη αναφερθεί, (τροφοδοσία πλοίων, συντήρηση σκαφών κλπ) και δεν είναι άμεσα συνδεδεμένες με τη λειτουργία και διαχείριση του ΤΠΧ, ο κάθε χρήστης θα μπορούσε να ζητήσει την παροχή υπηρεσιών από τρίτους, νοουμένου ότι αυτοί είναι αδειοδοτημένοι.
[158] Βλ. επιστολή καταγγέλλουσας ημερομηνίας 23/12/2020 σε απάντηση του ερωτηματολογίου ημερομηνίας 3/12/2020.
[159] Βλ. παρ. 6 επιστολής DPWL ημερομηνίας 3/2/2021, μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ημερομηνίας 23/8/2017 από καταγγέλλουσα προς καταγγελλόμενη.
[160] Βλ. παράρτημα 1 της επιστολής της DPWL ημερομηνίας 18/4/2019 η οποία λήφθηκε σε απάντηση του ερωτηματολογίου ημερομηνίας 6/2/2019.
[161] Όσον αφορά τις αναφορές της Solomonides σε πλωτά προστατευτικά μπαλόνια, γίνεται παραπομπή ενδεικτικά στις παρ. 9-12, 14, 26, 30 και 35 της καταγγελίας της ημερομηνίας 11/7/2018.
[162] Βλ. επιστολή ΥΜΕΕ ημερομηνίας 16/2/2023, που απαντά στο ερωτηματολόγιο ημερομηνίας 1/2/2023.
[163] Όπως καταγράφονται στην επιστολή / ερωτηματολόγιο ημερομηνίας 1/2/2023, σύμφωνα με τον ενδεικτικό κατάλογο που περιλαμβάνεται στις θέσεις της καταγγέλλουσας ημερομηνίας 16/1/2023.
[164] Απόφαση αρ. 29/2016, «Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με την απόκτηση της διαχείρισης του Multi-Purpose Terminal του Λιμανιού Λεμεσού (LOT 3) από την DP World Limassol Ltd», ημερομηνίας 16 Δεκεμβρίου 2016.
[165] Κατευθύνσεις σχετικά µε τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου 82 της συνθήκης ΕΚ σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, σκ.5.
[166] Βλ. σχετική ρήτρα στο παράρτημα 7 της Συμφωνίας Παραχώρησης.
[167] Με βάση τις χρεώσεις που καταγράφονται στον τιμοκατάλογο ημερομηνίας 17/9/2018 ημερομηνία η οποία ως έχει προαναφερθεί εκπίπτει του ουσιώδους χρόνου της έρευνας εφόσον η υποβολή της καταγγελίας έλαβε χώρα στις 11/7/2018.