ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ

(Υπόθεση Αρ. 5623/2013)

 

9 Ιανουαρίου, 2025

 

[ΜΙΧΑΗΛ, Δ/στης ΔΔ]

 

ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO - KRUGER

Αιτήτριας,

v.

 

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ

Καθ’ ης η Αίτηση.

…………………………

Κάτια Κακουλλή (κα) για Chrysses Demetriades & Co LLC, για την αιτήτρια.

Ειρήνη Νεοφύτου (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για την καθ’ ης η αίτηση.

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

         

ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ: Η υπό κρίση υπόθεση επανεκδικάζεται κατόπιν επιτυχούς έκβασης της έφεσης τη αιτήτριας ενώπιον του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Ε.Δ.Δ. 104/2016, 7.9.2023.

 

          Τα γεγονότα ως εκτίθενται στην απόφαση της έφεσης είναι τα ακόλουθα:

                  

«Το Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λάρνακας (η Αναθέτουσα Αρχή), είχε επιλέξει αρχικά για το Έργο της λειτουργίας, επέκτασης και αναβάθμισης του σταθμού επεξεργασίας λυμάτων Λάρνακας την προσφορά της κοινοπραξίας Cadagua-Caramondani-Nemesis (CNN), μη αποδεχόμενη την προσφορά της κοινοπραξίας Cybarco-Kruger (εφεσειόντων) και την προσφορά της κοινοπραξίας WTE-Huber-Miltiades (WTE).

 

Ως αποτέλεσμα, τόσο οι εφεσείοντες, όσο και η WTE καταχώρισαν ιεραρχικές προσφυγές ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (ΑΑΠ).

 

Η ιεραρχική προσφυγή της WTE έγινε δεκτή με αποτέλεσμα η κατακύρωση της προσφοράς στη CΝN να ακυρωθεί.  Η ιεραρχική προσφυγή των εφεσειόντων υπ΄ αρ. 50/2011 απορρίφθηκε και οι εφεσείοντες καταχώρισαν στο Ανώτατο Δικαστήριο την προσφυγή με αρ. 211/2012.  Αυτή όμως απεσύρθη, κατά τα προβλεπόμενα από τη νομολογία, επειδή η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ είχε απωλέσει την εκτελεστότητα της λόγω επανεξέτασης και νέας απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής (Κοινοπραξία Cyprus Airport Group v. Δημοκρατίας (2009 3 ΑΑΔ 437).

 

Η νέα αυτή απόφαση μετά την επανεξέταση των προσφορών είχε ως αποτέλεσμα την κατακύρωση αυτή τη φορά της προσφοράς στη WTE.  Οι εφεσείοντες υπέβαλαν νέα ιεραρχική προσφυγή η οποία απορρίφθηκε και πάλι από την ΑΑΠ.»

 

          Θεωρώ σκόπιμο για σκοπούς πληρότητας της απόφασης να παραθέσω το σκεπτικό της πρωτόδικης απόφασης η οποία κατέληξε σε απόρριψη της προσφυγής:

 

«Όπως και ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση έτσι και στην παρούσα διαδικασία, οι αιτητές παραπονούνται ότι η Αναθέτουσα Αρχή εσφαλμένα κατά την επανεξέταση δεν προέβηκε σε νέα αξιολόγηση του τεχνικού μέρους ούτε προχώρησε στη σύσταση ad hoc επιτροπής, ως ήταν η εισήγηση της Ελεγκτικής Υπηρεσίας. Ισχυρίζονται, επίσης, ότι το παρόν δικαστήριο δεν θα πρέπει να περιοριστεί μόνο στον έλεγχο της ορθότητας των πιο πάνω αλλά και σε έλεγχο της αρχικής τεχνικής αξιολόγησης.

Η καθ’ ης η αίτηση σε απάντηση του επιχειρήματος των αιτητών αναφέρει ότι το παρόν δικαστήριο δεν μπορεί να εξετάσει την αρχική αξιολόγηση αλλά και ότι εν πάση περιπτώσει οι ισχυρισμοί που αφορούν την απόδοση βαθμολογίας εξετάστηκαν στα πλαίσια των ιεραρχικών προσφυγών 50/2011 και 51/2011 και συνεπώς, δεν μπορεί να επανατίθενται.

Οι αιτητές με αναφορά στις αποφάσεις A.T. Multitech Corporation Ltd ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 1165/2009, 3.10.2011, Cybarco Ltd ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθεση Αρ.1584/2014, 26.3.2015, ECLI:CY:AD:2015:D218 και Κοινοπραξία Cybarco Ltd – A. Aristotelous Constructions Ltd κ.ά. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.ά., Συνεκδ. Υποθέσεις 62/2013 και 273/2013, 26.9.2016 επιχειρηματολογούν ότι επειδή πρόκειται για σύνθετη διοικητική ενέργεια το παρόν δικαστήριο μπορεί να ασκήσει έλεγχο σε όλα τα στάδια της διαδικασίας.

Το επιχείρημα των αιτητών περί σύνθετης διοικητικής ενέργειας, δεν με βρίσκει σύμφωνη σε σχέση με τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης. Η προσβαλλόμενη με την παρούσα προσφυγή απόφαση είναι αυτή της καθ’ ης η αίτηση. Η καθ’ ης η αίτηση εξέτασε την ιεραρχική προσφυγή που άσκησαν οι αιτητές κατά της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής μετά από διαδικασία επανεξέτασης. Συνεπώς, η έκταση του ελέγχου που θα ασκήσει το παρόν δικαστήριο αφορά εν πρώτοις την προσβαλλόμενη απόφαση και κατά δεύτερο λόγο κατά πόσο η Αναθέτουσα Αρχή ενήργησε ορθά στα πλαίσια της διαδικασίας επανεξέτασης η οποία συνιστά νέα απόφαση συμμόρφωσης με την ακυρωτική απόφαση της καθ’ ης η αίτηση στα πλαίσια της ιεραρχικής προσφυγής 51/2011.

Όπως αποφασίστηκε από την Καλλιγέρου, Π.Δ.Δ. στην υπόθεση Kyriacos Andreou Arsiotis Developments & Construction Ltd ν. Κοινοτικού Συμβουλίου Πύργου Λεμεσού κ.ά., Συνεκδ. Υποθέσεις 904/2010 και 905/2010, 31.10.2016:

«Η επανεξέταση από το διοικητικό όργανο δηλαδή την Αναθέτουσα Αρχή, που ακολουθεί μετά την έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, και καταλήγει σε κατακύρωση της προσφοράς εκ νέου, είτε στον ίδιο προσφοροδότη είτε σε άλλον, δεν αποτελεί την «τελική απόφαση μίας σειράς διαδοχικών πράξεων που είναι υποχρεωτικές για την έκδοση αυτής». Αποτελεί πράξη συμμόρφωσης σε μια απόφαση αναθεωρητικού ελέγχου ανεξάρτητου οργάνου, με διακριτές αρμοδιότητες ελέγχου της νομιμότητας της διοικητικής απόφασης, στη βάση των νομικών λόγων ακύρωσης που προβάλλονται στην ιεραρχική προσφυγή. Δεν αποτελεί την συνέχεια μιας ίδιας διαδικασίας, για έκδοση της «τελικής» διοικητικής πράξης, αλλά επιστροφή στην παρελθούσα διαδικασία ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, προς συμμόρφωση με την απόφαση. Οι αρχές της σύνθετης διοικητικής πράξης, με όλο τον δέοντα σεβασμό μου στις διοικητικές αποφάσεις με αντίθετο αποτέλεσμα […], κρίνω πως δεν αφορούν την απόφαση αποτέλεσμα επανεξέτασης, μετά την μεσολάβηση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ως πράξη συμμόρφωσης σε απόφαση ανεξάρτητης αρχής, προς επαναφορά στη νομιμότητα.» 

Έχω ανατρέξει στην ιεραρχική προσφυγή που είχαν ασκήσει αρχικά οι αιτητές με αριθμό 50/2011. Τα ίδια ακριβώς επιχειρήματα που άπτονται της τεχνικής αξιολόγησης είχαν τεθεί από τους αιτητές και στα πλαίσια εκείνης της διαδικασίας και η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών τα απέρριψε δίδοντας τη σχετική αιτιολογία. Υπενθυμίζω ότι κατά της εν λόγω απόφασης οι αιτητές άσκησαν προσφυγή η οποία αποσύρθηκε σε κατοπινό στάδιο λόγω του ότι η απόφαση κατακύρωσης ακυρώθηκε στα πλαίσια της ιεραρχικής προσφυγής 51/2011.

Η ιεραρχική προσφυγή 51/2011 είχε επιτυχή κατάληξη λόγω του ότι η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών θεώρησε ότι η επιτροπή αξιολόγησης πλανήθηκε σε σχέση με την ικανοποίηση συγκεκριμένων όρων από τον επιτυχόντα προσφέροντα.

Το εύρημα της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών περί πλάνης που εμφιλοχώρησε κατά το στάδιο της αξιολόγησης της συγκεκριμένης προσφοράς από την επιτροπή αξιολόγησης, έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωση της αξιολόγησης μόνο σε σχέση με τον συγκεκριμένο προσφέροντα. Η απόφαση αυτή δεν ακυρώνει την αξιολόγηση σε σχέση με τους υπόλοιπους προσφέροντες και επομένως, η αξιολόγηση της επιτροπής σε σχέση με αυτούς παραμένει ισχυρή.

Εάν η κατάληξη ήταν διαφορετική, αυτό θα σήμαινε ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών στην ιεραρχική προσφυγή 50/2011 η οποία αφορούσε στον ίδιο ακριβώς διαγωνισμό αλλά διαφορετικό προσφέροντα θα καθίστατο άνευ ουσίας και χωρίς καμία ουσιαστική ισχύ.

Με βάση τα πιο πάνω, κατά την επανεξέταση ορθά η Αναθέτουσα Αρχή δεν προέβη σε εκ νέου τεχνική αξιολόγηση είτε της προσφοράς των αιτητών είτε της προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους αφού η υποχρέωση της για συμμόρφωση με την ακυρωτική απόφαση της καθ’ ης η αίτηση αφορούσε στην αξιολόγηση του αρχικώς επιτυχόντα προσφέροντα.

Οι αιτητές ισχυρίζονται, όμως, ακόμα κάτι. Ότι η Αναθέτουσα Αρχή θα έπρεπε να προβεί σε εκ νέου τεχνική αξιολόγηση της προσφοράς τους και του ενδιαφερομένου μέρους με βάση το περιεχόμενο της επιστολής από τον Γενικό Ελεγκτή ημερομηνίας 8.8.2012 και προγενέστερων αυτής. Ο ίδιος ισχυρισμός προβλήθηκε και ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση.

Σύμφωνα με τον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών Νόμο, Ν. 12(Ι)/2006, «αρμόδια αρχή» σε σχέση με τις δημόσιες συμβάσεις είναι το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας.

Η συμμετοχή του Γενικού Ελεγκτή στις διαδικασίες αυτές ρυθμίζεται μέσω της παραγράφου 19 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 201/2007, η οποία προνοεί ότι:

«Ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, ο Γενικός Ελεγκτής της Δημοκρατίας και ο Γενικός Λογιστής της Δημοκρατίας, ως προϊστάμενος της Αρμόδιας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων ή ο εκπρόσωπος εκάστου εξ αυτών, έχουν δικαίωμα να παρακάθονται στις συνεδρίες των Συμβουλίων Προσφορών, των Επιτροπών Αξιολόγησης και των Διαχειριστικών Επιτροπών ως ανεξάρτητοι παρατηρητές, να εκφράζουν τις απόψεις τους και να ζητούν όπως αυτές καταγράφονται, ανάλογα με την περίπτωση, στα δυνάμει των Κανονισμών 7, 11 ή/και 17 τηρούμενα πρακτικά ή στην έκθεση αξιολόγησης που προβλέπεται στον Κανονισμό 13.»

Η δε δυνατότητα σύστασης ad-hoc τεχνικών επιτροπών ανήκει στο συμβούλιο προσφορών [Παράγραφος 20(1)] ενώ η επιτροπή αξιολόγησης έχει εξουσία να καλέσει στις συνεδρίες της οποιονδήποτε κρίνει σκόπιμο για παροχή συμβουλών ή επεξηγήσεων σε θέματα της ειδικότητάς τους [Παράγραφος 20(4)].

Όπως ορθά υποδεικνύει η καθ’ ης η αίτηση κατά παραδοχή και των αιτητών, η εισήγηση του Γενικού Ελεγκτή δεν δεσμεύει την Αναθέτουσα Αρχή. Πέραν αυτού, όμως, η εμπλοκή του Γενικού Ελεγκτή στο συγκεκριμένο στάδιο της διαδικασίας όπως αυτή διαμορφώθηκε δεν φαίνεται να βρίσκει νομικό έρεισμα.

Η υπό εξέταση διαδικασία ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής αφορά διαδικασία επανεξέτασης. Η τεχνική αξιολόγηση προηγήθηκε χωρίς ο Γενικός Ελεγκτής να ασκήσει το δικαίωμα που του παρέχει η παράγραφος 19 των Κανονισμών να συμμετέχει. Όπως ανέφερα και πιο πάνω, στο στάδιο της επανεξέτασης η Αναθέτουσα Αρχή υποχρεούται να προβεί σε εκείνες τις ενέργειες έτσι ώστε να συμμορφωθεί με την ακυρωτική απόφαση της καθ’ ης η αίτηση. Δεν αναμένεται από την Αναθέτουσα Αρχή να προβαίνει σε επαναξιολόγηση όλων των προσφορών που υποβλήθηκαν και επανεκτίμηση όλων των αποφάσεών της που προηγήθηκαν οι οποίες κρίθηκαν ως ορθές από το αρμόδιο προς τούτο όργανο, δηλαδή την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.

Συνεπώς, δεν εντοπίζω οποιοδήποτε σφάλμα στη διαδικασία που ακολούθησε η Αναθέτουσα Αρχή αλλά ούτε και στην απόφαση της καθ’ ης η αίτηση.»

 

Κατ’ έφεση, η απόφαση ήταν η πιο κάτω:

         

«Το πιο ουσιαστικό παράπονο των εφεσειόντων είναι ότι σε όλα τα στάδια στερήθηκαν άδικα 2.15 βαθμούς στη βαθμολόγηση από την Αναθέτουσα Αρχή, ενώ η ορθή και συνεπής βαθμολόγηση θα τους ανέβαζε στην πρώτη θέση μεταξύ των υπολοίπων προσφοροδοτών.  Τούτο σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η προσφορά τους ήταν κατά σχεδόν δύο εκατομμύρια ευρώ φθηνότερη είχε ιδιαίτερη βαρύτητα.  Είναι, ειδικότερα, η θέση των εφεσειόντων ότι η βαθμολογία που έτυχαν ήταν το αποτέλεσμα ασυνεπούς βαθμολόγησης ισοδυνάμων προσφερομένων όρων και εσφαλμένης αφαίρεσης μονάδων λόγω εσφαλμένης ανάγνωσης και ερμηνείας των εγγράφων του διαγωνισμού.  Παραπέμπουν χαρακτηριστικά σε εισήγηση της Ελεγκτικής Υπηρεσίας της Δημοκρατίας προς την Αναθέτουσα Αρχή η οποία  προέκυψε μετά από δειγματοληπτικό έλεγχο των παραπόνων τους, για σύσταση ad hoc επιτροπής μετά από διαπίστωση ότι οι βαθμολογίες δεν φαίνονταν να είχαν λογική συνέπεια και ότι η αξιολόγηση παρουσίαζε λάθη/αδυναμίες που ενδεχομένως να είχαν ανατρέψει τη σειρά κατάταξης και να συνιστούσαν παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. 

Αυτά όμως, όπως και άλλα παράπονα των εφεσειόντων, δεν εξετάστηκαν από το πρωτόδικο δικαστήριο, επειδή έκρινε ότι η προσβληθείσα απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής μετά την επανεξέταση δεν αποτελούσε τη συνέχεια της ίδιας διαδικασίας ως μέρος και το τελικό στάδιο μιας σύνθετης διοικητικής ενέργειας, αλλά νέα αυτοτελή πράξη συμμόρφωσης με την απόφαση της ΑΑΠ.   Κατά συνέπεια δεν υφίστατο, κατά το πρωτόδικο δικαστήριο, καθήκον επαναξιολόγησης των αποφάσεων που προηγήθηκαν, ούτε και ο ακυρωτικός έλεγχος θα μπορούσε να επεκταθεί σε αυτές. 

Η συζήτηση της υπόθεσης από τα μέρη, τόσο πρωτοδίκως, όσο και ενώπιον μας, έγινε κυρίως υπό το παραπάνω πρίσμα, με αναφορά στην έννοια της σύνθετης διοικητικής ενέργειας και ειδικότερα σε σχέση με το κατά πόσον η πράξη συμμόρφωσης σε μια απόφαση αναθεωρητικού ελέγχου ανεξαρτήτου οργάνου αποτελεί τη συνέχεια της ίδιας διαδικασίας για έκδοση της τελικής διοικητικής πράξης, ή επιστροφή στην παρελθούσα διαδικασία ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής προς συμμόρφωση προς την απόφαση. 

Έχουμε την άποψη ότι είναι πιο πρόσφορο και πιο θεμελιακό να εξεταστεί το ζήτημα υπό ένα διαφορετικό πρίσμα το οποίο εγείρουν οι εφεσείοντες ως το αποτέλεσμα της παραπάνω προσέγγισης του πρωτόδικου δικαστηρίου.  Ότι δηλαδή ανεξάρτητα από το νομικό χαρακτηρισμό της πράξης, εκείνο που έχει σημασία είναι ότι τα παράπονα των εφεσειόντων και ειδικά το παράπονο τους για ασυνεπή και άδικη βαθμολογία και εσφαλμένη ερμηνεία των όρων του διαγωνισμού, δεν εξετάστηκαν από το πρωτόδικο δικαστήριο.  Στην πραγματικότητα δεν εξετάστηκαν ποτέ από δικαστήριο, αν και είχαν τεθεί εξαρχής από τους εφεσείοντες σε όλα τα στάδια που είχαν προηγηθεί.  Όπως αναφέρεται στην πρωτόδικη απόφαση, στην ιεραρχική προσφυγή αρ. 50/2011 είχαν τεθεί τα ίδια ακριβώς επιχειρήματα που άπτονται της τεχνικής αξιολόγησης απορρίφθηκαν, αλλά η νομιμότητα της απόφασης δεν έτυχε κρίσης από δικαστήριο.

Η αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας είναι θεμελιακής σημασίας ώστε να κάμπτονται οι τυπικές προσεγγίσεις (Běleš κ.λπ. κατά Τσεχικής Δημοκρατίας, Αριθ. 47273/99, 12.11.2002, σκ. 69, Γκούσης κατά Ελλάδας, Αριθ. 8863/03, 29/3/2007 και Maširević κατά Σερβίας, Αριθ. 30671/08, 11/2/2014).

Δικαίως συνεπώς παραπονούνται οι εφεσείοντες, ότι οι λόγοι ακύρωσης που προέβαλαν, τελικά δεν έτυχαν δικαστικής κρίσης.   Θα πρέπει, ως εκ τούτου, η προσφυγή τους να εξεταστεί από το Διοικητικό Δικαστήριο στο σύνολο της εκ νέου.»

 

          Η αντίληψη του παρόντος Δικαστηρίου ως προς το τί θα πρέπει να εξετάσει στη βάση του αποτελέσματος της έφεσης είναι τα επιχειρήματα της αιτήτριας επί της κρίσης της καθ’ ης η αίτηση ως καταγράφονται στις σελίδες 10 μέχρι 14 της προσβαλλόμενης απόφασης.

 

          Τα επιχειρήματα της αιτήτριας καταγράφονται συνοπτικά στις σελίδες 2 μέχρι 4 της γραπτής αγόρευσης και είναι τα ακόλουθα:

 

«6.     Η προσφορά του Ε.Μ βαθμολογήθηκε με 89,34/100 και των Αιτητών με 88,87/100, δηλαδή η διαφορά είναι 0,47/100 (κάτω από μισή μονάδα). Σημειώνεται ότι η προσφορά των Αιτητών ήταν κατά €1.930.070,00 φθηνότερη (σχεδόν €2εκ.).

7.      Η θέση των Αιτητών σε όλα τα στάδια ήταν ότι στερήθηκαν άδικα 2,15 βαθμούς που θα τους ανέβαζε στην πρώτη θέση. Η θέση αυτή προκύπτει από την ασυνεπή βαθμολόγηση ισοδύναμων προσφερόμενων όρων και από την εσφαλμένη αφαίρεση μονάδων λόγω εσφαλμένης ανάγνωσης/ερμηνείας των Εγγράφων του Διαγωνισμού.  Μετά από δειγματοληπτικό έλεγχο των παραπόνων των Αιτητών προς την Ελεγκτική Υπηρεσία, η τελευταία εισηγήθηκε στο ΣΑΛ τη σύσταση ad-hoc Επιτροπής, κρίνοντας ότι οι βαθμολογίες «δεν φαίνονται να έχουν λογική συνέπεια».

8.      Πράγματι οι Αιτητές υπέδειξαν ότι πήραν μικρότερη βαθμολογία πρόσφεραν διάκενο του κόσκινου με άνοιγμα 1,5mm τη στιγμή που ο σχετικός Όρος προέβλεπε ότι το διάκενο θα έπρεπε να είναι μικρότερο των 3mm. Η Επιτροπή Αξιολόγησης έδωσε χαμηλή βαθμολογία επειδή πεπλανημένα θεώρησε ότι όρος απαιτούσε διάκενο τουλάχιστον 3mm (δηλαδή 3mm ή μεγαλύτερο). Έτσι το Ε.Μ που πρότεινε διάκενο 3mm έλαβε 2,25 βαθμούς και οι Αιτητές που πρότειναν διάκενο 1,5mm έλαβαν 1,75 βαθμούς. Μόνο εξ’ αυτού του λάθους (που δεν αποτελεί τεχνική κρίση αλλά εσφαλμένη ανάγνωση των όρων των προδιαγραφών) οι Αιτητές έλαβαν 0,50 βαθμούς λιγότερους από το Ε.Μ. (με την τελική τους διαφορά να είναι, επαναλαμβάνω, 0,47/100).

9.      Ενώ οι Αιτητές προσέφεραν το ίδιο μηχάνημα (Zenon Europe Kft) με τη Κοινοπραξία CCN, που αρχικά εξασφάλισε τη ψηλότερη βαθμολογία (και αποκλείστηκε όταν μετά από απόφαση της Α.Α.Π κρίθηκε ότι δεν πληρούσε νομοτυπικούς όρους), έλαβαν 0,75 βαθμούς ενώ η CCN έλαβε 1,35 βαθμούς. Άλλη άδικη απώλεια 0,60 βαθμών.

10.    Η CCN πρόσφερε χημικό καθαρισμό μια φορά τη βδομάδα (δυνατότητα που όντως διαθέτει το μηχάνημα Zenon Europe Kft) ενώ ο σχετικός όρος δεν επέτρεπε χημικό καθαρισμό πέραν των 4 φορών το χρόνο και παρά την παράβαση αυτή, έλαβε 2,55 βαθμούς ενώ οι Αιτητές που δήλωσαν ότι θα συμμορφωθούν με τον όρο και θα ρυθμίσουν το μηχάνημα ώστε να προβαίνει σε χημικό καθαρισμό μόνο 4 φορές το χρόνο, έλαβαν 1,50 βαθμούς.

11.    Περαιτέρω, ήταν η θέση των Αιτητών ότι η προσφορά του Ε.Μ έπρεπε να είχε αποκλειστεί για σειρά παραβιάσεων.

12.    Το Ε.Μ. πρόβλεψε ανεπίτρεπτα κατεδάφιση και ανέγερση νέου κυρίου ενώ οι προδιαγραφές απαιτούσαν επέκταση και αναβάθμιση του υφιστάμενου.

13.    To Ε.Μ πρότεινε μεταλλική στέγη των κτιρίων προεπεξεργασίας και αποθήκευσης ενώ ο σχετικός όρος απαγόρευε ρητά μεταλλικές κατασκευές με διασαφήνιση σε σχετικό Addendum ότι ο όρος «κατασκευές» περιλάμβανε και τις οροφές.»

          Ο όρος 6.2.1.5 περιλαμβάνεται στα έγγραφα του Διαγωνισμού Volume ΙΙΙ, Part A – Employer’s Requirements στη σελίδα 80, έχει τίτλο “Pre-treatment unit” και περιλαμβάνει διάφορες απαιτήσεις μεταξύ άλλων και την εξής ως καταγράφεται σε σχετικό πίνακα μαζί με άλλες απαιτήσεις:

                  

“Particle size to be removed by screening                  > 3mm”

         

          Η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρει τα ακόλουθα σε σχέση με τα πιο πάνω:

 

                   «(α) Όρος 6.2.1.5 Τόμου III Τμήμα 2

Ο πιο πάνω όρος του Διαγωνισμού απαιτεί μεταξύ άλλων όπως σωματίδια μεγαλύτερου μεγέθους των 3 mm κατακρατούνται ή και απομακρύνονται από το σύστημα. Οι ισχυρισμοί των Αιτητών ότι εσφαλμένα η Α.Α. ερμήνευσε τον πιο πάνω όρο και ότι με βάση τη σωστή ερμηνεία της εν λόγω προδιαγραφής θα έπρεπε να δώσει ψηλότερη βαθμολογία στους προσφοροδότες με το μικρότερο διάκενο του μηχανισμού κατακράτησης των σωματιδίων και χαμηλότερη στους προσφοροδότες με το μεγαλύτερο διάκενο, ή έστω να δώσει σε όλους όσους πρόσφεραν διάκενο εντός προδιαγραφών την ίδια βαθμολογία, δεν βρίσκουν έρεισμα στις διατάξεις του εν λόγω όρου. Η θέση της Α.Α., όπως έχει επεξηγηθεί ενώπιόν μας, είναι ότι με βάση το σύνολο των διατάξεων του εν λόγω όρου η βαθμολόγηση δεν συναρτάται μόνο με το μέγεθος του διάκενου αλλά από πολλούς άλλους παράγοντες τεχνικής φύσεως που προβλέπονται στον εν λόγω όρο. Εκτιμώντας τις αντίθετες θέσεις των μερών και με βάση το περιεχόμενο του συνόλου των διατάξεων του εν λόγω όρου κρίνουμε ότι ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε η Α.Α. τον εν λόγω όρο και ο σχετικός ισχυρισμός των Αιτητών περί πλάνης της Α.Α. απορρίπτεται.

Σχετικά με τη βαθμολογία, αυτή αφορά καθαρά τεχνικό ζήτημα και μάλιστα πολύπλοκο και αφού κρίναμε ότι δεν υπάρχει πλάνη δεν έχουμε περιθώρια επέμβασης υποκαθιστώντας την κρίση της Επιτροπής Αξιολόγησης.»

 

Είναι ορθή η εισήγηση της αιτήτριας ότι ο πιο πάνω όρος απαιτεί το προσφερόμενο κόσκινο να μπορεί να συγκρατήσει σωματίδια μεγαλύτερα των 3 χιλιοστόμετρων. Η πρόταση της αιτήτριας περιλάμβανε κόσκινο με μέγεθος διάκενου 1,5 χιλιοστόμετρα που αναντίλεκτα σημαίνει ότι μπορεί να συγκρατήσει σωματίδια μεγαλύτερα των τριών χιλιοστόμετρων. Με αυτή την ερμηνεία δεν φαίνεται να διαφώνησε η καθ’ ης η αίτηση η οποία, όμως, αποδέχτηκε την εισήγηση της αναθέτουσας αρχής ότι η βαθμολογία που δόθηκε στην αιτήτρια δεν κρίθηκε μόνο στη βάση του κόσκινου αλλά και από πολλούς άλλους παράγοντες τεχνικής φύσης που περιλαμβάνονται στον ίδιο όρο.

 

Όπως καταγράφεται στην εισαγωγή του επίμαχου όρου 6.2.1.5:

 

“The pre-treatment of the incoming wastewater shall be performed by compact units incorporating screening, grit and grease removal. The main process requirements are listed in the following table:

 

 

          Πράγματι, στον πίνακα περιλαμβάνεται η απαίτηση για τα σωματίδια μαζί με άλλες οκτώ κατηγορίες δεδομένων οι οποίες όλες μαζί αξιολογούνται και οδηγούν στην απόφαση απόδοσης κάποιας βαθμολογίας. Εντούτοις, αυτό που φαίνεται να μην απασχόλησε καθόλου την καθ’ ης η αίτηση είναι ότι η αναθέτουσα αρχή ερμήνευσε πεπλανημένα τη σχετική απαίτηση του όρου 6.2.1.5 καταγράφοντας τα εξής στην έκθεση αξιολόγησης σε σχέση με την πρόταση της αιτήτριας:

 

“1,5mm screen size. Specifications ask for a minimum of 3mm.”

 

          Συνεπώς, παρόλο που όπως ορθά υποδεικνύει η καθ’ ης η αίτηση η απόδοση της βαθμολογίας εξαρτήθηκε και από άλλους παράγοντες, δεν μπορεί να αποκλειστεί η πιθανότητα πλάνης της αναθέτουσας αρχής κατά την απόδοση βαθμολογίας στην πρόταση της αιτήτριας και απόδοσης σε αυτήν χαμηλότερης βαθμολογίας εφόσον εσφαλμένα ερμήνευσε – και κατ’ επέκταση αξιολόγησε – την πτυχή αυτή της πρότασης της αιτήτριας.

 

          Προχωρώντας στη αξιολόγηση της πρότασης της αιτήτριας σε σχέση με τον όρο 6.4.1.7.k.I, Volume III, Section 2, αυτός προνοεί:

 

“k.      For energy saving purposes it is preferable that the membrane surface shall not be continuously air-sourced; a type of sequential cleaning or air-cycling should be performed.

I.             Chemical cleaning (includes any usage of chemicals for membrane regeneration) of the membranes shall be infrequent, a maximum of 4 times per year.”

 

H καθ’ ης η αίτηση αποφάσισε ως ακολούθως:

 

«(β) Όρος 6.4.1.7(K+1), Τόμος III, Τμήμα 2

Αποδεχόμαστε την τεχνική θέση της Α.Α. ότι αν και προτείνουν το ίδιο σύστημα μεμβρανών και με άλλους δύο προσφοροδότες, εντούτοις προτείνουν διαφορετικό τύπο και συχνότητα καθαρισμού γι’ αυτό άλλωστε βαθμολογήθηκαν χαμηλότερα, διότι όπως αναφέρεται στην έκθεση αξιολόγησης «Maintenance cleaning has not been included. This solution is less flexible than the others through and not optimal for the GE membranes. Half marks for half cleaning provided». Εξάλλου, δεν υπάρχει κάτι το οποίο να συνδέει την βαθμολογία που έλαβαν οι Αιτητές με την βαθμολογία που έλαβε η επιτυχούσα αναφορικά με την εν λόγω τεχνική προδιαγραφή αφού προσέφεραν διαφορετικό σύστημα.»

 

          Και σε αυτή την περίπτωση η καθ’ ης η αίτηση δεν ερεύνησε δεόντως τις εισηγήσεις της αιτήτριας για άνιση αξιολόγηση της δικής τους πρότασης και των άλλων εταιρειών εφόσον όλοι πρότειναν το ίδιο σύστημα μηχανισμού. Περαιτέρω, παρέμεινε αναιτιολόγητη η θέση της αναθέτουσας αρχής – και κατ’ επέκταση της καθ’ ης η αίτηση που την υιοθέτησε – επί της αξιολόγησης “half marks for half cleaning included”. Δεδομένου ότι ο ίδιος ο όρος ρητώς προνοούσε για μέγιστη συχνότητα καθαρισμού τέσσερεις φορές ετησίως και δεδομένου ότι ως εισηγήθηκε η αιτήτρια οι άλλες εταιρείες πρότειναν συχνότερο καθαρισμό από αυτόν που απαιτούσε ο όρος, τότε δεν αιτιολογείται η επιβολή χαμηλότερης βαθμολογίας στην αιτήτρια που σε συμμόρφωση με τον όρο πρότεινε λιγότερο συχνό καθαρισμό.

 

          Σαφής πλάνη προκύπτει στην απόφαση της καθ’ ης η αίτηση και σε σχέση με την εφαρμογή του όρου 7.7.4, Volume III, Section 2 ο οποίος προνοεί:

 

                   «7.7.4 Extension of the Administration Building

The existing administration building shall be extended in order to serve the new needs of the extended and upgraded WWTP.  The Contractor shall examine the structural integrity of the existing facility and shall make the necessary improvements (structural or otherwise) before any alterations or additions are performed.  All structural drawings and calculations shall be submitted to the Engineer and the competent authorities for approval.»

         

Η καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της έκρινε τα ακόλουθα:

 

«Επιπλέον, αναφέρεται στην παράγραφο 7.2 - Scope of Works Τόμος III, Τμήμα 2, ότι το Κτίριο Διοίκησης «...can be refurbished, extended and part of the extended and upgraded WWTP». Πέραν τούτου, στο συμπληρωματικό σημείωμα (Addendum) αναφέρεται το εξής:

«For the extension of the Administration Building it is not mandatory to add one floor on top of the existing Administration Building. However the Administration Building should be located at a minimum distance of 40m away from the Aeration Tanks.»

Αυτό το οποίο προνοούσε ο αρχικός όρος του Διαγωνισμού ήταν η επέκταση και αναβάθμιση του Κτηρίου Διοίκησης και ότι ο προσφοροδότης θα πρέπει να εξετάσει τη διαρθρωτική ακεραιότητα της υφιστάμενης κατασκευής για να είναι σε θέση να προβεί στις αναγκαίες βελτιώσεις (structural or otherwise) πριν από οποιεσδήποτε αλλαγές ή προσθήκες. Θεωρούμε ορθή τη θέση της Α.Α. ότι με το συμπληρωματικό έγγραφο δόθηκε ελευθερία στους προσφοροδότες να μπορούν να προνοήσουν και κατασκευή νέου κτηρίου, εφόσον με το εν λόγω σημείωμα διευκρινίζεται ότι οι προσφοροδότες δεν είναι αναγκασμένοι να προσθέσουν επιπλέον όροφο στο υπάρχον κτήριο, αλλά είναι αναγκαίο το Κτήριο Διοίκησης να είναι τοποθετημένο τουλάχιστον 40 μέτρα μακριά από τις «Aeration Tanks».

Μετά από έρευνα στην προσφορά της επιτυχούσας εντοπίσαμε ότι δηλώνει, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«The Consortium WTE-HUBER-MILTIADES has reviewed the existing facility regarding structural integrity and suitability for the new rooms to be incorporated and proposes a new Administration building to be constructed.»

Η επιτυχούσα δηλαδή αφού εξέτασε το υφιστάμενο κτήριο σε σχέση με τη δομική ακεραιότητα και καταλληλότητα του εισηγείται να κατασκευαστεί νέο Διοικητικό Κτήριο. Στην συνέχεια περιγράφει τις νέες εγκαταστάσεις του κτηρίου και αναφέρει ότι με την ολοκλήρωση του νέου κτηρίου μέρος των υφιστάμενων εγκαταστάσεων του υπάρχοντας Διοικητικού Κτηρίου θα κατεδαφιστούν και κάποιες εγκαταστάσεις του εν λόγω κτηρίου θα ανακαινιστούν και θα αποτελέσουν αποθηκευτικούς χώρους. Συνεπώς, θεωρούμε ότι η πρόταση της επιτυχούσας για κατεδάφιση και ανέγερση νέου κτηρίου διοίκησης δεν δόθηκε εκτός των όρων του Διαγωνισμού. Εξάλλου ένα τέτοιο θέμα, αν υφίστατο, δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ουσιώδης απόκλιση από τους όρους του διαγωνισμού αφού με βάση σχετικούς όρους του διαγωνισμού (7.1 και 7.2 του Τόμου III, Τμήμα 2) οι προτάσεις/εισηγήσεις των οικονομικών φορέων, αφορούν τον πλήρη σχεδιασμό και κατασκευή όλων των εργασιών πολιτικής μηχανικής, όπως καθορίζεται στον πίνακα 7.2. Επιπλέον, οι όροι ζητούν όπως όλες οι κατασκευές πολιτικής μηχανικής πρέπει να σχεδιαστούν και κατασκευαστούν έτσι ώστε να προσφέρουν μέγιστο προσδόκιμο ζωής και το ελάχιστο κόστος συντήρησης.

Σημειώνουμε ότι δεν υπήρχε πρόνοια στον συγκεκριμένο όρο που να απαγορεύει στους προσφοροδότες να προνοήσουν κατασκευή νέου κτηρίου. Αντίθετα κρίνουμε ότι το όλο πνεύμα του όρου επιτρέπει στους οικονομικούς φορείς να εισηγηθούν την καλύτερη επιστημονικά τεκμηριωμένη τεχνική λύση αφού πρώτα επιθεωρήσουν τα υφιστάμενα κτήρια.

Αποδεχόμαστε, επίσης, τη θέση της Α.Α. ότι στην προκειμένη περίπτωση η ανέγερση νέου κτηρίου και η κατεδάφιση του υφιστάμενου ανεβάζουν την τιμή της προσφοράς. Με τον τρόπο αυτό κανένας προσφοροδότης δεν ευνοείται έναντι των άλλων αφού η διαφορά στην τιμή εξουδετερώνει τη διαφορά στην τεχνική βαθμολογία και στην ουσία τίποτε στο τέλος δεν αλλάζει βαθμολογικά, αφού αλληλοεξουδετερώνονται. Πρόσθετα, από τους υπολογισμούς που παρέθεσε η Α.Α. τεκμηριώνεται ότι η διαφορά βαθμολογίας σε σχέση με αυτό το σημείο μεταξύ των Αιτητών και της επιτυχούσας ήτο μόνο 0.02 μονάδες, που δεν επηρεάζει το τελικό αποτέλεσμα. Συνεπώς, η σχετική θέση των Αιτητών δεν ευσταθεί.»

 

          Ο όρος δεν επιτρέπει την κατεδάφιση και ανέγερση νέου κτιρίου. Αντιθέτως, ρητώς προνοεί για την επέκταση του υφιστάμενου κτιρίου (existing building) και την εκτέλεση των αναγκαίων βελτιώσεων εφόσον ο εργολάβος κρίνει τούτο αναγκαίο κατόπιν διερεύνησης της στατικής κατάστασης του υφιστάμενου κτιρίου. Η καθ’ ης η αίτηση ανεπίτρεπτα εισήγαγε τη δυνατότητα ενεργειών στον εργολάβο που οι όροι του Διαγωνισμού δεν του προσφέρουν και ενώ αναγνωρίζει ότι η προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους, ακριβώς διότι περιλάμβανε την κατεδάφιση του υφιστάμενου κτιρίου και την ανέγερση νέου, είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση της προσφοράς του ακολουθώντας ένα πρωτότυπο συλλογισμό υποβαθμίζει το ουσιαστικό αυτό χαρακτηριστικό της προσφοράς του ενδιαφερόμενου μέρους ωσάν να μην επρόκειτο για δημόσιο διαγωνισμό στον οποίο γίνεται διαχείριση δημόσιου χρήματος.

 

          Πλάνη εντοπίζεται και σε σχέση με την ερμηνεία του όρου 7.7.2, Volume III, Section 2 με τίτλο “General Requirements” που προνοεί, μεταξύ άλλων:

 

“All walls to buildings shall be made of brickwork. No metallic structures shall be erected due to the highly corrosive environment.”

 

          Με την τροποποίηση 4 ημερομηνίας 26.11.2011 η αναθέτουσα αρχή διευκρίνισε ότι:

 

“the word structures includes columns, beams, walls, roofs”

         

Η καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της αναφέρει τα πιο κάτω:

 

«Μετά από έρευνα στην προσφορά της επιτυχούσας διαπιστώσαμε ότι, «The building is designed as a reinforced concrete structure with brickwork walls. Inlet and outlet channels will be constructed in reinforced concrete as water retaining structures», δηλαδή το κτήριο είναι σχεδιασμένο με οπλισμένο σκυρόδεμα και με τουβλόκτιστους τοίχους. Επίσης, αναφέρεται «The roof of the building is made of steel with sandwich panel in the sieves area in order to be easily equipped in Phase C», δηλ. η οροφή του κτηρίου στο σημείο που θα τοποθετηθεί το κόσκινο θα είναι από ατσάλι για να μπορεί να εξοπλισθεί για τη Φάση Γ του έργου. Επομένως, δεν είναι ολόκληρη η οροφή που θα είναι κατασκευασμένη από ατσάλι, αλλά μικρό μέρος αυτής, απαραίτητο για να μπορεί να εγκατασταθεί μελλοντικό κόσκινο για τη Φάση Γ του έργου. Η Α.Α. γι’ αυτό το σημείο ανέφερε, κατά την ενώπιον μας διαδικασία, ότι έκανε αποδεκτή την πρόταση αυτή της επιτυχούσας, διότι αφορούσε μόνο μικρό τμήμα της οροφής που ήταν πρόνοια για τη θέση τοποθέτησης μελλοντικού 4^ου κόσκινου και δεν αφορούσε την κατασκευή του κτηρίου η οποία θα ήταν από οπλισμένο σκυρόδεμα. Λαμβάνοντας, λοιπόν, υπόψη τόσο τα πιο πάνω στοιχεία τα οποία βρίσκονται στο φάκελο της προσφοράς της επιτυχούσας όσο και των επεξηγήσεων της Α.Α., αποδεχόμαστε τη θέση της τελευταίας ότι δηλ. πληρείται ο σχετικός όρος εφόσον ολόκληρο το κτήριο και η οροφή είναι από οπλισμένο σκυρόδεμα. Εξάλλου, αν το μικρό αυτό μεταλλικό τμήμα είναι απολύτως απαραίτητο για τη δυνατότητα μελλοντικής επέκτασης είναι καθαρά τεχνικής φύσης ζήτημα, για το οποίο δεν μπορούμε να εκφέρουμε κρίση και όπως αναφέρεται στη νομολογία ο καλύτερος κριτής για το θέμα αυτό είναι η Α.Α.

Καταληκτικά κρίνουμε ως εύλογη την απόφαση της Α.Α. επί του συγκεκριμένου σημείου, αφού η χρήση μετάλλου έχει αξιολογηθεί ως συγκεκριμένη και πολύ περιορισμένης έκτασης, που δεν αλλάζει την φυσιογνωμία και τα τεχνικά χαρακτηριστικά του κτιρίου και κυρίως γιατί έχει κριθεί ως τεχνικά αναγκαία για τους λόγους που επεξηγούνται στην έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης.»

         

          Πεπλανημένη και αναιτιολόγητη η αξιολόγηση της αναθέτουσας αρχής, πεπλανημένη και αναιτιολόγητη και η απόφαση της καθ’ ης η αίτηση. Το ενδιαφερόμενο μέρος ρητώς δήλωσε ότι η οροφή του κτιρίου θα είναι κατασκευασμένη από ατσάλι και θα περιλαμβάνει πάνελ στην περιοχή των κοσκίνων. Τα πάνελ, δηλαδή, ήταν αυτά που θα εγκαθιστούσε το ενδιαφερόμενο μέρος σε ένα μέρος της οροφής. Κατά τα άλλα ολόκληρη η οροφή θα ήταν κατασκευασμένη από ατσάλι κατά παράβαση του όρου 7.7.2 ο οποίος με την τροποποίηση 4 συμπεριέλαβε και τις οροφές στις κατασκευές στις οποίες δεν επιτρέπει τη χρήση μεταλλικών κατασκευών.

 

          Τα πιο πάνω οδηγούν σε επιτυχία της προσφυγής και ακύρωση της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση. Η εξέταση των τελευταίων δύο εισηγήσεων της αιτήτριας καθίσταται αχρείαστη στη βάση της πεπλανημένης κρίσης που διαπιστώνεται σε σχέση με τη βαθμολογία που αποδόθηκε στην αιτήτρια ή/και στο ενδιαφερόμενο μέρος.

 

          Επιδικάζονται έξοδα υπέρ της αιτήτριας και εναντίον της καθ’ ης η αίτηση όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.

 

Ε. ΜΙΧΑΗΛ, Δ.Δ.Δ.

 

 

 

 

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο