ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση Αρ. 1479/2024)
7 Φεβρουαρίου, 2025
[ΜΙΧΑΗΛ, Δ/στης ΔΔ]
PROTON MEDICAL (CYPRUS) LTD
Αιτήτρια,
v.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Καθ’ ης η Αίτηση.
…………………………
Πάνος Παναγιώτου για Κωνσταντίνου Παναγιώτου & Σία Δ.Ε.Π.Ε., για την αιτήτρια.
Ηλιάνα Νικολαΐδου (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για την καθ’ ης η αίτηση.
Χρύσθια Παπακλεοβούλου (κα) για Σπύρος Βασιλείου & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για το ενδιαφερόμενο μέρος Hemoglobe Hellas O.E.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ: Με την προσφυγή η αιτήτρια ζητά την ακόλουθη θεραπεία:
«Διακήρυξη και/ή δήλωση και/ή απόφαση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση της Καθ’ ης η Αίτηση ημερομηνίας 01.11.2024, αντίγραφο της επισυνάπτεται ως Παράρτημα «Α», και με την οποία η Καθ' ης η Αίτηση απέρριψε την Ιεραρχική Προσφυγή της Αιτήτριας υπ’ αριθμό 29/2024, η οποία στρεφόταν εναντίον της απόφασης του Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας (Ο.Α.Υ.) (στο εφεξής «η Αναθέτουσα Αρχή») να αποκλείσει ως εκτός προδιαγραφών την προσφορά της Αιτήτριας σε σχέση με τα Είδη 2, 3, 4Α και 4Β, η οποία υποβλήθηκε στις 17.05.2024 στα πλαίσια του Διαγωνισμού με τίτλο «ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΑΝΤΛΙΩΝ ΙΝΣΟΥΛΙΝΗΣ ΣΥΜΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΟΜΕΝΩΝ ΤΩΝ ΑΝΑΛΩΣΙΜΩΝ ΤΟΥΣ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΟΥ ΓΕΣΥ, ΟΑΥ Σ.Υ 22/23» ως εκτός προδιαγραφών, είναι άκυρη και στερείται οποιουδήποτε νόμιμου αποτελέσματος.»
Ο Οργανισμός Ασφάλισης Υγείας (στο εξής η «αναθέτουσα αρχή» προκήρυξε στις 13.12.2023 δημόσιο διαγωνισμό με αντικείμενο την προμήθεια αντλιών ινσουλίνης συμπεριλαμβανομένων των αναλώσιμών τους (στο εξής ο «διαγωνισμός»). Ο διαγωνισμός αφορούσε αρχικά σε τρία είδη και κατόπιν τροποποίησης επεκτάθηκε σε πέντε είδη ονομαζόμενα ως είδος 1, είδος 2, είδος 3, είδος 4Α και είδος 4Β. Κατά την καταληκτική ημερομηνία 17.5.2024 υποβλήθηκαν προσφορές από επτά ενδιαφερόμενες εταιρείες. Η προσφορά της αιτήτριας αφορούσε σε όλα τα είδη εκτός του είδους 1 και ήταν η μόνη που υπέβαλε προσφορά για το είδος 2. Κατόπιν αξιολόγησης, η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε σε συνεδρία της ημερομηνίας 1.7.2024 να ακυρώσει τον διαγωνισμό για το είδος 2 επειδή κρίθηκε ότι η προσφορά της αιτήτριας δεν ικανοποιούσε τον όρο 2.Β.1.4. του εντύπου 8 και να απορρίψει την προσφορά της για τα είδη 3, 4Α και 4Β επειδή δεν πληρούσε όρους του διαγωνισμού και να κατακυρώσει τον διαγωνισμό για κάθε ένα από τα εν λόγω είδη ως εξής:
Για το είδος 3: στον προσφέροντα Eriano και στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Για το είδος 4Α: στους προσφέροντες C & V, Eriano και G.G.
Για το είδος 4B: στους προσφέροντες Bluesprit, C & V, Eriano και G.G.
Κατά της απόφασης κατακύρωσης η αιτήτρια άσκησε την ιεραρχική προσφυγή αρ. 29/2024 ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση η οποία κατόπιν ακροαματικής διαδικασίας την απέρριψε με απόφασή της ημερομηνίας 1.11.2024 και επικύρωσε την απόφαση της αναθέτουσας αρχής.
Η αιτήτρια παρά το ότι το ενδιαφερόμενο μέρος στην ένσταση που καταχώρησε δεν κατηγοριοποιεί τα νομικά σημεία που καταγράφει ως προδικαστικές ενστάσεις, τα αντιμετωπίζει στη γραπτή της αγόρευση ως τέτοια. Εντούτοις, τα σημεία που εγείρει το ενδιαφερόμενο μέρος δεν μπορούν να εξεταστούν προδικαστικά αλλά στα πλαίσια εξέτασης κάθε λόγου ακύρωσης.
Οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλει η αιτήτρια συνοψίζονται σε εσφαλμένη κρίση της καθ’ ης η αίτηση ότι η επιτροπή αξιολόγησης είχε νόμιμη σύσταση ή συγκρότηση, ότι τηρήθηκαν άρτια πρακτικά και κλήθηκαν δεόντως τα μέλη του συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής στις συνεδρίες, ότι η επιτροπή σύνταξης προδιαγραφών είναι μη θεσμοθετημένο όργανο και συνεπώς δεν διέπεται από τις αρχές του διοικητικού δικαίου που εφαρμόζονται σε συλλογικά όργανα και ότι ορθά κρίθηκε ότι η προσφορά της αιτήτριας δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού. Εισηγείται, επίσης, έλλειψη αιτιολογίας και δέουσας έρευνας.
Η κρίση της καθ’ ης η αίτηση επί των λόγων ακύρωσης που αφορούν τη διαδικασία που ακολούθησε η επιτροπή αξιολόγησης και η επιτροπή σύνταξης προδιαγραφών, καταγράφεται στις σελίδες 14 μέχρι 17 της απόφασης:
«Το Διοικητικό Συμβούλιο στην παρούσα περίπτωση, κατά τη συνεδρία του ημερ. 03.07.2023, είναι φανερό ότι προχώρησε στον διορισμό των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης στη βάση του Σημειώματος της κας Μιχαήλ που προέβαινε στη σχετική σύσταση, το οποίο είχε επισυναφθεί στα πρακτικά της συνεδρίας. Ο διορισμός έγινε στη βάση των προνοιών του πιο πάνω Κανονισμού, ενέργεια που ενέπιπτε εντός των αρμοδιοτήτων του Διοικητικού Συμβουλίου. Αν και δεν εντοπίζεται στα πρακτικά της συγκεκριμένης συνεδρίας ρητή έγκριση της εισήγησης της κας Μιχαήλ για το διορισμό των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης, εντούτοις η αποδοχή από το Συμβούλιο της εισήγησης της για τη σύσταση της Επιτροπής Αξιολόγησης με τα συγκεκριμένα μέλη εξάγεται τόσο από τα πρακτικά, όσο και από τα γεγονότα που ακολούθησαν, που είναι η αποστολή των επιστολών διορισμού προς τα μέλη και η υπογραφή από αυτά των Δηλώσεων Ευσυνειδησίας.
Σ’ ό,τι αφορά τη σύσταση της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών, παρά τη σχετική έρευνα μας, πουθενά δεν εντοπίσαμε πρόνοια για τη συγκρότηση συλλογικού οργάνου προς το σκοπό σύνταξης των τεχνικών προδιαγραφών, αλλ’ ούτε και μας έχει υποδειχθεί τέτοια πρόνοια από πλευράς Αιτητών. Αντίθετα, σχετική πρόνοια για τη σύνταξη των προδιαγραφών υπάρχει στον Κανονισμό 21(2) της ΚΔΠ 274/18 που προνοεί τα εξής:
«21.(1) […]
(2) Ο Γενικός Διευθυντής έχει αρμοδιότητα να ορίζει υπαλλήλους του Οργανισμού οι οποίοι έχουν ειδική γνώση του αντικειμένου για να καταγράψουν τις προδιαγραφές του διαγωνισμού πριν την προκήρυξη τους. Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν υπάλληλοι με ειδική γνώση του αντικειμένου, ο Γενικός Διευθυντής μπορεί να εξασφαλίζει υπηρεσίες για το σκοπό αυτό από δημόσιους λειτουργούς που δεν υπάγονται στον Οργανισμό νοουμένου ότι η συγκεκριμένη διευθέτηση γίνεται κατόπιν συνεννόησης με τον προϊστάμενο της υπηρεσίας που υπάγονται ή/και που υπηρετούν ή από ιδιώτες συμβούλους.
(3) […]
(4) […]».
Από τους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει εντοπίσαμε την εισήγηση της κας Μιχαήλ, Νοσηλευτικού Λειτουργού Α’, προς το Γενικό Διευθυντή, ημερ. 28.04.2023, όπως διοριστούν οι Δρ. Χαρά Αζίνα, Δρ. Στέλλα Νικολάου και Δρ. Θεοχάρης Θεοχαρίδης ως μέλη της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών και η ίδια ως Συντονίστρια της Επιτροπής αυτής, στην οποία περιέχεται και η έγκριση του Γενικού Διευθυντή με τη σφραγίδα «ΕΓΚΡΙΝΕΤΑΙ» μαζί με την υπογραφή του ημερ. 28.04.2023. Συνεπώς, η εισήγηση για παράνομη συγκρότηση της Επιτροπής Σύνταξης Προσφορών γιατί δήθεν δεν αποφασίστηκε από το Διοικητικό Συμβούλιο της Αναθέτουσας Αρχής δεν μας βρίσκει σύμφωνους.
Ως εκ τούτου, σ’ ό,τι αφορά την Επιτροπή Σύνταξης Προδιαγραφών, ως μη θεσμοθετημένο όργανο για το οποίο δεν προβλέπεται νομοθετικά ή με τη θέσπιση Κανονισμών η σύσταση και ο τρόπος λειτουργίας της, δεν ισχύουν στην περίπτωση της οι νομολογιακές αρχές, όπως έχουν κωδικοποιηθεί στο Νόμο 158(Ι)/1999. Αυτό περιλαμβάνει και την ανάγκη τήρησης πρακτικών κατά τις συνεδρίες της. Παρά ταύτα εντοπίζουμε στους Διοικητικούς Φακέλους τα πρακτικά των συνεδριάσεων της ημερ. 02.06.2024 και 26.01.2024. Η ανάγκη τήρησης πρακτικών ενέχει τη σημασία της, εφόσον παρέχεται η δυνατότητα αναθεωρητικού ελέγχου των αποφάσεων της Αναθέτουσας Αρχής. Όπως δε θα εξηγήσουμε κατωτέρω, σε άλλο σημείο της απόφασης μας, η λεπτομερής Έκθεση Αξιολόγησης και τα γεγονότα που προκύπτουν από τους Διοικητικούς Φακέλους μαζί με τα πρακτικά των συνεδριάσεων των δύο Επιτροπών παρέχουν την ευχέρεια άσκησης αναθεωρητικού ελέγχου. Βεβαίως διαφορετική θα ήταν η αντιμετώπιση αν η Επιτροπή Σύνταξης Προδιαγραφών συγκροτείτο ως συλλογικό όργανο κατ’ επιταγή νόμου, που δεν είναι όμως η παρούσα περίπτωση. Η δε παραπομπή του δικηγόρου των Αιτητών στα άρθρα 20-22 του Νόμου 158(Ι)/99 δεν βοηθά την εισήγηση του, εφόσον αναφέρονται σε συλλογικά διοικητικά όργανα της κεντρικής διοίκησης, της τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου.
Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και να θεωρείτο η Επιτροπή Σύνταξης Προδιαγραφών συλλογικό όργανο, αποτελεί καλώς θεμελιωμένη αρχή του Διοικητικού Δικαίου ότι στην απουσία νομοθετικής διάταξης που να ρυθμίζει το θέμα, η μη τήρηση πρακτικών από το συλλογικό όργανο δεν καθιστά, αφ’ εαυτής, άκυρη τη συγκεκριμένη διοικητική πράξη, εκτός αν η απουσία πρακτικών ή η ασάφειά τους τείνει να στερήσει την πράξη της δέουσας αιτιολογίας (βλ. Ράφτης -ν- Kυπριακής Δημοκρατίας κ.ά. (2002) 3 ΑΑΔ 345). Έχει, επίσης, νομολογηθεί η αρχή για τήρηση άρτιου πρακτικού ικανοποιείται με την τήρηση ενός ενιαίου πρακτικού, το οποίο θα παρέχει την αναγκαία λεπτομέρεια ώστε να ικανοποιεί τη σχετική πρόνοια του άρθρου 24 του Νόμου 158(Ι)/1999 (βλ. Πεκρής -v- Δημοκρατίας (2009) 4 ΑΑΔ 505 και Άνυφτου -v- Δημοκρατίας, Υπ. Αρ. 1087/2014, ημερ. 20.04.2018).
Συνεπώς, η εισήγηση για παραβίαση της αρχής του Διοικητικού Δικαίου τήρησης άρτιων πρακτικών από πλευράς Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Η κατάληξη μας ότι η Επιτροπή αυτή δεν είναι θεσμοθετημένο συλλογικό όργανο οδηγεί αναπόφευκτα σε απόρριψη και της άλλης εισήγησης για τη μην πρόσκληση και συνακόλουθα, απουσία του κ. Θεοχαρίδη από συνεδρίες της ίδιας Επιτροπής, παράλειψη και απουσία που, κατά την άποψη των Αιτητών, οδηγεί σε ακυρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.»
Η αναθέτουσα αρχή είναι για σκοπούς εφαρμογής του νόμου οργανισμός δημοσίου δικαίου. Σύμφωνα με τον Κανονισμό 4(1)(α) του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Οργανισμοί Δημοσίου Δικαίου και Κοινότητες) Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 242/2012 (στο εξής οι «Κανονισμοί»), το όργανο που έχει εξουσία να επιλαμβάνεται και χειρίζεται θέματα διαγωνισμών που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων είναι το «διοικητικό όργανο που συστάθηκε ή διορίστηκε με βάση τον οικείο νόμο με σκοπό τη διοίκηση του εν λόγω Οργανισμού».
Η αναθέτουσα αρχή ιδρύθηκε στη βάση των προνοιών του περί Γενικού Συστήματος Υγείας Νόμου, Ν. 89(Ι)/2001, και σύμφωνα με το Άρθρο 5 διοικείται και ενεργεί μέσω διοικητικού συμβουλίου. Ωστόσο, αποφάσεις οι οποίες κωδικοποιήθηκαν ως δευτερογενής νομοθεσία και συγκεκριμένα ως οι περί του Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας (Σύσταση και Λειτουργία Αρμόδιων Οργάνων Χειρισμού Διαγωνισμών) Αποφάσεις, Κ.Δ.Π. 274/2018 (στο εξής οι «ειδικοί Κανονισμοί»), ορίζουν τα αρμόδια όργανα χειρισμού δημόσιων διαγωνισμών στην περίπτωση του καθ’ ου η αίτηση ως εξής:
«4. (1) Τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου και των δυνάμει αυτού εκδιδόμενων Κανονισμών, το Συμβούλιο, η Επιτροπή Προσφορών, οι Επιτροπές Αξιολόγησης, ο Γενικός Διευθυντής ή/και οι εξουσιοδοτημένοι αντιπρόσωποι του, είναι τα όργανα τα οποία, μέσα στο πλαίσιο των εξουσιών που χορηγούνται στο καθένα από αυτά δυνάμει των παρόντων Αποφάσεων, έχουν εξουσία να επιλαμβάνονται και χειρίζονται θέματα διαγωνισμών που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων.
(2) Ανεξάρτητα από τις διατάξεις των παρόντων Αποφάσεων, το Συμβούλιο έχει εξουσία να χειρίζεται και να αποφασίζει για διαγωνισμούς που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων ανεξαρτήτου ποσού και δύναται να χειριστεί και να αποφασίσει για οποιαδήποτε περίπτωση για την οποία θεωρεί ότι την απόφαση πρέπει να την πάρει το ίδιο, ανεξαρτήτου εκτιμώμενης αξίας ή θέματος.»
Ο Κανονισμός 6(1) δίδει τη δυνατότητα στο αρμόδιο όργανο όταν το κρίνει σκόπιμο να συστήσει ad-hoc τριμελείς επιτροπές για αξιολόγηση των προσφορών και/ή μελέτη των αξιολογήσεων και/ή διεξαγωγή ειδικών ερευνών και/ή υποβολή εκθέσεων σε εξειδικευμένα τεχνικά θέματα. Επίσης, ο Κανονισμός 10(2) προνοεί ότι η αναθέτουσα αρχή καθορίζει διαδικασία ετοιμασίας και έγκρισης εγγράφων του διαγωνισμού. Ο ειδικός Κανονισμός 21(2) αναθέτει στον Γενικό Διευθυντή της αναθέτουσας αρχής την ευθύνη αυτή:
«(2) Ο Γενικός Διευθυντής έχει αρμοδιότητα να ορίζει υπαλλήλους του Οργανισμού οι οποίοι έχουν ειδική γνώση του αντικειμένου για να καταγράψουν τις προδιαγραφές του διαγωνισμού πριν την προκήρυξη τους. Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν υπάλληλοι με ειδική γνώση του αντικειμένου, ο Γενικός Διευθυντής μπορεί να εξασφαλίζει υπηρεσίες για το σκοπό αυτό από δημόσιους λειτουργούς που δεν υπάγονται στον Οργανισμό νοουμένου ότι η συγκεκριμένη διευθέτηση γίνεται κατόπιν συνεννόησης με τον προϊστάμενο της υπηρεσίας που υπάγονται ή/και που υπηρετούν ή από ιδιώτες συμβούλους.»
Στον διοικητικό φάκελο που κατατέθηκε ως Τεκμήριο 2 εντοπίζεται σημείωμα ημερομηνίας 28.4.2023 από λειτουργό προς τον Γενικό Διευθυντή της αναθέτουσας αρχής με το οποίο, μεταξύ άλλων, γίνεται εισήγηση για τον διορισμό τριών προσώπων ως μέλη της επιτροπής σύνταξης προδιαγραφών του διαγωνισμού (ερ. 2-1). Το σημείωμα υπογράφεται αυθημερόν από τον Γενικό Διευθυντή με τη λέξη «Εγκρίνεται» και ακολουθούν δύο επιστολές επίσης της ίδιας ημερομηνίας προς τα μέλη με τα οποία πληροφορούνται για τον διορισμό τους (βλ. ερ. 6-3).
Όπως προκύπτει από τις δύο επιστολές, κανένα από τα μέλη δεν είναι υπάλληλος της αναθέτουσας αρχής χωρίς να εντοπίζεται στους διοικητικούς φακέλους οτιδήποτε που να δεικνύει ότι προηγήθηκε συνεννόηση του Γενικού Διευθυντή της αναθέτουσας αρχής με τον προϊστάμενο της υπηρεσίας των εν λόγω μελών. Εντούτοις, είναι ορθή η εισήγηση της συνηγόρου της καθ’ ης η αίτηση ότι η απαίτηση του ειδικού Κανονισμού 21(2) περιορίζεται σε συνεννόηση και δεν απαιτεί την εξασφάλιση άδειας ή έγκρισης θέτοντας κατά τον τρόπο αυτό σε πιο άτυπο επίπεδο τη συνεννόηση.
Η εισήγηση, όμως, της αιτήτριας που αφορά στην μη τήρηση των αρχών που διέπουν τη λειτουργία ενός συλλογικού οργάνου, είναι ορθή. Στους διοικητικούς φακέλους εντοπίζονται πρακτικά για τρεις συνεδρίες της εν λόγω επιτροπής στις 2.6.2023, στις 26.1.2024 και στις 22.3.2024 (Τεκμήριο 1, ερ. 19-17, ερ. 311-310, η κλήση ερ. 289 και Τεκμήριο 3, ερ. 4 αντίστοιχα). Στην πρώτη συνεδρία κλήθηκαν και συμμετείχαν και τα τρία μέλη ενώ στη δεύτερη και στην τρίτη συνεδρία κλήθηκαν μόνο δύο μέλη. Σε αυτή την τρίτη συνεδρία δεν τηρήθηκαν πρακτικά αλλά η συνεννόηση μεταξύ των μελών φαίνεται να έγινε μέσω ηλεκτρονικών μηνυμάτων. Είναι άγνωστο εάν έγιναν και άλλες συνεδρίες χωρίς να τηρηθούν πρακτικά. Έστω όμως ότι θεωρήσουμε ότι η επιτροπή συνεδρίασε τρεις φορές, από τον διοικητικό φάκελο προκύπτει ότι στις συνεδρίες της 26.1.2024 και 22.3.2024 ούτε κλήθηκε, ούτε παρέστη ένα από τα τρία μέλη της επιτροπής χωρίς να καταγράφεται ο λόγος ενώ στη συνεδρία 22.3.2024 δεν τηρήθηκαν ούτε πρακτικά.
Η κρίση της καθ’ ης η αίτηση ότι η εν λόγω επιτροπή δεν είναι θεσμοθετημένο όργανο και συνεπώς δεν υποχρεούται να τηρεί τις αρχές του διοικητικού δικαίου, δεν βρίσκει σύμφωνο το Δικαστήριο. Όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, είναι απαίτηση του Κανονισμού 10(2) ο καθορισμός από την αναθέτουσα αρχή της διαδικασίας ετοιμασίας και έγκρισης των εγγράφων του διαγωνισμού η οποία ικανοποιείται μέσω του ειδικού Κανονισμού 21(2). Ο Γενικός Διευθυντής ενεργώντας στη βάση του ειδικού Κανονισμού 21(2) αποφάσισε να διορίσει τρία πρόσωπα για τον συγκεκριμένο σκοπό. Πράγματι, ο ειδικός Κανονισμός 21(2) δεν καθορίζει τον αριθμό των προσώπων που πρέπει να διορίσει ο Γενικός Διευθυντής αλλά εναπόκειται στην κρίση του. Εφόσον, όμως, η κρίση αυτή που ασκείται από τον Γενικό Διευθυντή καταλήγει στον διορισμό τριών προσώπων στα οποία ανατίθεται η συγκεκριμένη αρμοδιότητα τότε το όργανο αυτό υποχρεούται να λειτουργεί κάτω από τις αρχές που διέπουν τη λειτουργία οποιουδήποτε συλλογικού οργάνου. Διαφορετική αντιμετώπιση θα έθετε το όργανο που είναι υπεύθυνο για τη σύνταξη των προδιαγραφών εκτός ελέγχου νομιμότητας με αποτέλεσμα να τίθεται εν αμφιβόλω η απαιτούμενη αντικειμενικότητα και ίση μεταχείριση που πρέπει να διέπει τη σύνταξη των προδιαγραφών κάθε δημόσιου διαγωνισμού. Επιπρόσθετα, δεν είναι ο ρόλος της εν λόγω επιτροπής ασήμαντος ή υποδεέστερος έτσι ώστε να παρακάμπτεται ο τρόπος λειτουργίας της. Εκτός από τη σύνταξη των προδιαγραφών, η εν λόγω επιτροπή καταπιάστηκε επίσης με τη μελέτη των διευκρινίσεων που ζητήθηκαν ή εισηγήσεων που υποβλήθηκαν από αρκετούς συμμετέχοντες και την αξιολόγησή τους σε σχέση με τους όρους του διαγωνισμού καθώς και την τροποποίησή τους. Συνεπώς, είναι ουσιώδης ο ρόλος της επιτροπής αυτής εφόσον είναι στη βάση των εισηγήσεών της που θα καταλήξει το συμβούλιο σε τελική έγκριση των όρων και των τροποποιήσεών τους και είναι στη βάση των εν λόγω προδιαγραφών που κρίνεται ο δημόσιος διαγωνισμός.
Επομένως, η μη πρόσκληση του τρίτου μέλους της επιτροπής συνιστά παράβαση του Άρθρου 21(3) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν. 158(Ι)/1999, ως επίσης η μη τήρηση πρακτικών παράβαση του Άρθρου 24(1) (βλ, επίσης, Sigma Radio TV Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2006) 4Α Α.Α.Δ. 107, Lella Kentonis Investments Co. Ltd ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 1571/2006, 6.2.2008).
Σχετικά με την επιτροπή αξιολόγησης και την ενώπιόν της διαδικασία, οι ειδικοί Κανονισμοί 12(1) και (2)(γ) προνοούν:
«12. (1) Η μελέτη και αξιολόγηση των προσφορών ανατίθεται σε τριμελή τουλάχιστον Επιτροπή Αξιολόγησης με ένα από τα μέλη της να διορίζεται ως Συντονιστής, ο οποίος φέρει την γενική ευθύνη για την ομαλή διεξαγωγή των εργασιών της Επιτροπής Αξιολόγησης και την ετοιμασία της Έκθεσης Αξιολόγησης. […]
(2) Η Επιτροπή διορίζεται, για διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών εκτιμώμενης αξίας –
[…]
(γ) για προμήθειες, έργα και υπηρεσίες από διακόσιες χιλιάδες και ένα (€200.001) ευρώ από το Συμβούλιο.»
Η καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της παρά το ότι εντοπίζει την έλλειψη απόφασης διορισμού, κρίνει ότι η απόφαση αυτή τεκμαίρεται ή προκύπτει ότι λήφθηκε από το συμβούλιο της αναθέτουσας αρχής στη συνεδρία του ημερομηνίας 3.7.2023. Στο πρακτικό της εν λόγω συνεδρίας καταγράφονται τα πιο κάτω:
«Μέρος Α – Θέματα προς Απόφαση
6. Διαγωνισμός ΟΑΥ ΣΥ 22/23 για την προμήθεια Αντλιών Ινσουλίνης συμπεριλαμβανομένων των αναλωσίμων τους στα πλαίσια του ΓεΣΥ
Η κα Γνώσια Αχνιώτου Ανώτερη Λειτουργός, καθώς και η κα Χρυστάλλα Μιχαήλ Νοσηλευτική Λειτουργός Α΄, παρουσίασαν το σημείωμα με τίτλο: «Διαγωνισμός ΟΑΥ Σ.Υ 22/23, για την Προμήθεια Αντλιών Ινσουλίνης, συμπεριλαμβανομένων των αναλωσίμων τους στα πλαίσια του ΓΕΣΥ», το οποίο στάλθηκε με την ημερήσια διάταξη, ως Παράρτημα ΙΧ.
Ακολούθησε συζήτηση και ανταλλαγή απόψεων.
Απόφαση 06: 03.07.2023
Το Συμβούλιο μετά το πέρας της συζήτησης, αποφάσισε όπως:
1. εγκρίνει τον τερματισμό του περιορισμού του ηλικιακού ορίου των είκοσι πέντε (25) ετών, στην προμήθεια του Συστήματος Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης (ΣΣΚΓ) εφόσον εγκριθεί ο συμπληρωματικός προϋπολογισμός από το Υπουργικό Συμβούλιο,
2. εγκρίνει την ετοιμασία εγγράφων του Διαγωνισμού για αντλίες χορήγησης ινσουλίνης, με και χωρίς σωλήνωση και να αποσταλούν στο Γενικό Λογιστήριο για έλεγχο,
3. επανέλθουν τα έγγραφα στο Συμβούλιο, για τελική έγκριση.»
Στο σημείωμα που παρουσιάστηκε ενώπιον του συμβουλίου περιλαμβάνεται στο σημείο 3 η ακόλουθη αναφορά:
«3. Όπως οι πιο κάτω λειτουργοί διοριστούν ως μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης του εν λόγω διαγωνισμού:
· Δρ. Χαρά Αζίνα
Διευθύντρια Παθολογικής Κλινικής
Γ. Ν. Λευκωσίας – ΟΚΥπΥ
· Δρ. Στέλλα Νικολάου
Παιδίατρος
Παιδοενδοκρινολογική Κλινική
ΝΑΜ ΙΙΙ – ΟΚΥπΥ,
· Χρυστάλλα Μιχαήλ
Νοσηλευτικός Λειτουργός Α, Απόσπαση στον ΟΑΥ
Συντονίστρια Επιτροπής Αξιολόγησης»
Όπως προκύπτει από το μέρος στο οποίο καταγράφονται οι αποφάσεις που έλαβε το συμβούλιο της αναθέτουσας αρχής στη συνεδρία του ημερομηνίας 3.7.2023, ουδεμία απόφαση λήφθηκε σχετικά με τον διορισμό των μελών της επιτροπής αξιολόγησης. Οι αποφάσεις που λήφθηκαν στην εν λόγω συνεδρία ήταν συγκεκριμένες και καταγράφονται. Η επιτροπή αξιολόγησης είναι σύμφωνα με τον ειδικό Κανονισμό 4(1) ένα από τα όργανα που έχουν εξουσία να επιλαμβάνονται και χειρίζονται θέματα διαγωνισμών που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων και ρητώς προνοείται στον ειδικό Κανονισμό 12(2)(γ) ότι τα μέλη της διορίζονται από το συμβούλιο. Στην απουσία τέτοιας απόφασης από το συμβούλιο, οι μετέπειτα ενέργειες της επιτροπής αξιολόγησης έγιναν εκτός του Νόμου.
Επιπρόσθετα, παρατηρείται ότι τα πρακτικά που τηρήθηκαν από την επιτροπή αξιολόγησης είναι ελλιπή εφόσον δεν καταγράφουν την αξιολόγηση των απαντήσεων που έλαβαν στα θέματα που έκριναν ότι έχρηζαν διευκρίνισης από τους προσφέροντες αλλά ούτε όλα τα άλλα στοιχεία της αξιολόγησης των προσφορών που υποβλήθηκαν.
Αναφορικά με την εισήγηση της αιτήτριας σχετικά με την αξιολόγηση από την καθ’ ης η αίτηση του επιχειρήματος για απουσία πρόσκλησης των μελών του συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής και έλλειψη άρτιων πρακτικών, δεν ευσταθεί. Η κρίση της καθ’ ης η αίτηση ως καταγράφεται στις σελίδες 17-20 της προσβαλλόμενης απόφασης είναι ορθή και απαντά τα ίδια επιχειρήματα:
«Οι Αιτητές παραπονούνται, επίσης, για τη μη νόμιμη συγκρότηση του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής, εφόσον σε συνεδρίες του φέρεται να απουσίαζαν μέλη, καθώς και για τη μη τήρηση πρακτικών στη συνεδρία του ημερ. 22.06.2023, όπου αποφασίστηκε η δημοσίευση του Διαγωνισμού. Ούτε η εισήγηση αυτή μας βρίσκει σύμφωνους και εξηγούμε.
Το άρθρο 22 του Ν. 158(Ι)/1999 προβλέπει τα εξής για το θέμα:
«22. Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από τη αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης.».
Το ζήτημα της σύνθεσης και λήψης απόφασης ενός συλλογικού οργάνου υπήρξε αντικείμενο εξέτασης στην υπόθεση Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου -vΑντέννα Λτδ (2017) 3 ΑΑΔ 257. Παραθέτουμε το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση:
«Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου στις συνεδρίες του συλλογικού οργάνου οφείλουν να μετέχουν όλα τα μέλη που το συγκροτούν (Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο Α.Ι. Τάχος, 4η έκδ., σελ. 284) όπως κωδικοποιείται στο Άρθρο 22, ανωτέρω. Υποχρέωση που εκπηγάζει από το οφειλόμενο καθήκον άσκησης της εκ του Νόμου καθορισμένης ιδιότητας του οργάνου. Η απουσία μέλους, από δεόντως συγκληθείσα συνεδρία, επιτρέπεται μόνο όταν η απουσία κρίνεται εξ αντικειμένου δικαιολογημένη. Η εξέταση θέματος από συλλογικό όργανο προϋποθέτει νόμιμη συγκρότηση. Η μη συμμετοχή μέλους κατά πλάνη ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής, επάγεται παράνομη σύνθεση. Το αυτό και η καταχρηστική συμμετοχή, προς εξυπηρέτηση αλλότριου σκοπού (Kyprianou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 210, Mitides v. Republic (1988) 3(B) C.L.R. 737, Paschalis v. Republic (1988) 3(C) C.L.R. 1897, Καρακόκκινος κ.ά. v. Αρχής Λιμένων (ανωτέρω), Κόρτας κ.ά. v. Ρ.Ι.Κ. (ανωτέρω), Δημητρίου κ.ά. v. Δημοκρατίας (2012) 3 Α.Α.Δ. 74, όπως υιοθετούνται στην Αντέννα Λτδ (ανωτέρω)).
Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος, από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Η αναφορά «από την αρχή μέχρι το τέλος» ερμηνεύεται ότι αφορά στο διάστημα από την αρχή μέχρι το τέλος της εκάστοτε συνεδρίας του οργάνου και όχι από την έναρξη μέχρι την περάτωση της διοικητικής διαδικασίας και επεξεργασίας του υπό εξέταση θέματος μέχρι τη λήψη τελικής απόφασης. Σε τέτοια περίπτωση, δεν είναι δυνατή η λήψη έγκυρης απόφασης, εκτός αν επαναληφθεί εξ υπαρχής η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε, οπότε, σε τέτοια περίπτωση, θεωρείται ότι η συζήτηση της υπόθεσης ξεκίνησε και περατώθηκε έγκυρα κατά την τελευταία συνεδρία. Ρύθμιση που συνάδει με τη γενική αρχή ότι τα μέλη του συλλογικού οργάνου πρέπει να έχουν, το καθένα ξεχωριστά, γνώση για τα επιμέρους στοιχεία και γεγονότα που αφορούν το υπό συζήτηση θέμα, ώστε να μπορούν να τα σταθμίσουν προκειμένου να καταλήξουν σε έγκυρη απόφαση.».
Η πιο πάνω αρχή υιοθετήθηκε στη συνέχεια από μεταγενέστερες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου (βλ. Κοινοπραξία A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε. κ.α. -vΚυπριακής Δημοκρατίας, Αναθεωρητική Έφεση αρ. 42/15, ημερ. 12.01.2022, ECLI:CY:AD:2022:C4).
Δεν αμφισβητείται ότι σε συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου απουσίαζαν τα μέλη στα οποία κάνουν αναφορά οι Αιτητές, ο δε λόγος απουσίας τους καταγράφετο στα πρακτικά. Σ’ ό,τι αφορά τη συνεδρία ημερ. 01.07.2024 στα πρακτικά που την αφορούν, γίνεται ειδική μνεία «Τα μέλη του Συμβουλίου, αφού ενημερώθηκαν και έλαβαν δεόντως υπόψη τα όσα τέθηκαν υπόψη τους σε σχέση με το ιστορικό των γεγονότων και τις αποφάσεις που λήφθηκαν, δήλωσαν ότι είναι πλήρως ενημερωμένα και συμφωνούν να προχωρήσει η διαδικασία». Οι συνεδρίες όμως, και συγκεκριμένα εκείνες ημερ. 03.07.2023, 11.12.2023, 11.04.2024 και 25.04.2024 αφορούν σε προκαταρκτικό στάδιο, όπου δεν λήφθηκαν ουσιαστικές αποφάσεις, εφόσον έγιναν κατά τη διαδικασία ετοιμασίας των Εγγράφων του Διαγωνισμού, δημοσίευσης της προκήρυξης, τροποποίησης των όρων των Εγγράφων του Διαγωνισμού, κ.λπ. Τα μέλη, όμως, είχαν ειδοποιηθεί δεόντως για τις συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου, σύμφωνα με τις ειδοποιήσεις που επισυνάπτονται στη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου της Αναθέτουσας Αρχής, τα οποία εντοπίζονται και στους Διοικητικούς Φακέλους.
Στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Ορθοδόξου -ν- Τεχνολογικού Πανεπιστημίου Κύπρου, Αναθεωρητική Έφεση αρ. 121/13 ημερ. 11.05.2020, ECLI:CY:AD:2020:C189, στην οποία παρέπεμψε και ο δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής με αναφορά στο άρθρο 22 του Νόμου 158(Ι)/1999, αποφασίστηκε «πως εάν απουσιάζουν τα μέλη από μια συνεδρία συμμετέχουν στην επόμενη, δεν υπάρχει οποιοδήποτε κώλυμα εφόσον στη συνεδρία από την οποία απουσιάζουν, συζητήθηκαν μόνο προκαταρκτικά θέματα». Η πιο πάνω αρχή υιοθετήθηκε στην πιο πρόσφατη υπόθεση του Ανώτατου Δικαστηρίου Τεχνολογικό Πανεπιστήμιο Κύπρου -v- Ε. Κωνσταντινίδου, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 112/2014, ημερ. 02.11.2020, ECLI:CY:AD:2020:C375.
Ως προς την κατ’ ισχυρισμόν απουσία πρακτικών της συνεδρίας ημερ. 22.06.2023, ο δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής στη γραπτή του αγόρευση εξηγεί ότι δεν είχε πραγματοποιηθεί η συνεδρία, εξ ου και απουσιάζουν οι σχετικές προσκλήσεις προς τα μέλη, καθώς και τα πρακτικά της συνεδρίας.»
Τέλος, είναι ορθή η εισήγηση της αιτήτριας ότι η καθ’ ης η αίτηση παρέλειψε να διερευνήσει δεόντως την εισήγησή της περί εσφαλμένης αξιολόγησης από την αναθέτουσα αρχή της προσφοράς της. Η αιτήτρια εισηγήθηκε ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση ότι η αναθέτουσα αρχή κατέληξε λανθασμένα ότι τα προτεινόμενα προϊόντα παραβίαζαν απαιτήσεις του διαγωνισμού και ότι χρειάζονταν βαθμονόμηση. Η καθ’ ης η αίτηση αποφάσισε ότι τα ζητήματα αυτά είναι τεχνικής φύσης και συνεπώς δεν μπορούν να ελεγχθούν.
Εντούτοις, εξετάζοντας τα δεδομένα δεν προκύπτει ότι πρόκειται για ζητήματα τεχνικής φύσης αλλά ερμηνείας των όρων του διαγωνισμού και υπαγωγή τους στην αξιολόγηση που έγινε από την αναθέτουσα αρχή. Συγκεκριμένα, η καθ’ ης η αίτηση παρέλειψε να ερευνήσει κατά πόσο η απαίτηση του διαγωνισμού να μην χρειάζεται βαθμονόμηση το προσφερόμενο προϊόν έπρεπε ή μπορούσε να ερμηνευθεί έτσι ώστε να αφορά και περίπτωση στην οποία ο χρήστης του προϊόντος είχε την επιλογή να επιλέξει ή μη τη βαθμονόμηση. Με άλλα λόγια, εφόσον τα προϊόντα που εισηγήθηκε η αιτήτρια μπορούσαν να έχουν και τις δύο χρήσεις ανάλογα με την επιλογή του χρήστη, η καθ’ ης η αίτηση θα έπρεπε να ερμηνεύσει τον συγκεκριμένο όρο για να καταλήξει εάν αποκλείονται τέτοια προϊόντα. Αυτό δεν είναι ζήτημα τεχνικής φύσης αλλά διερεύνησης κατά πόσο η ερμηνεία που έδωσε η αναθέτουσα αρχή αποκλείοντας προϊόντα που παρείχαν και τις δύο επιλογές, ήταν η ορθή. Το Δικαστήριο δεν θα πρέπει να προχωρήσει στη δική του ερμηνεία γιατι τότε θα υποκαθιστούσε την κρίση της καθ’ ης η αίτηση συνεπώς, αυτό παραμένει έργο της καθ’ ης η αίτηση.
Για τους πιο πάνω λόγους καταλήγω ότι η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Επιδικάζονται €2.000 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. υπέρ της αιτήτριας και εναντίον της καθ’ ης η αίτηση.
Ε. ΜΙΧΑΗΛ, Δ.Δ.Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο