ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ

Υπόθεση αρ. 4/2024Φ

19 Φεβρουαρίου, 2025

[Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.]

Αναφορικά με το Άρθρο 146 του Συντάγματος

 

Μεταξύ:

CONSORTIUM KPMG LIMITED – ASPROFOS SA

Αιτήτρια,

ΚΑΙ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ

Καθ’ ης η αίτηση.

------------

Μ. Κυριακίδης και Ε. Νεοπτολέμου (κα), για Μιχάλης Κυριακίδης Δ.Ε.Π.Ε., για την αιτήτρια. 

Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την καθ’ ης η αίτηση.

Λ. Παπαχαραλάμπους και Μ. Χατζηχρυσάνθου (κα), για Κούσιος Κορφιώτης Παπαχαραλάμπους Δ.Ε.Π.Ε., για το ενδιαφερόμενο μέρος.

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.:   Η αιτήτρια αμφισβητεί τη νομιμότητα της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση (εφεξής ΑΑΠ), ημερομηνίας 16.01.2024, να αποδεχθεί την προσφυγή υπ’ αριθμό 51/2023 του ενδιαφερομένου μέρους, HILL INTERNATIONAL N.V. (HILL) - HELENIC GAS TRANSMISSION SYSTEM OPERATOR S.A. (DESFA) (εφεξής Ε/Μ) και να ακυρώσει την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, Δημόσιας Επιχείρησης Φυσικού Αερίου (εφεξής ΑΑ), για ανάθεση στην αιτήτρια του Διαγωνισμού αρ. DEFA 50/2023, «Provision of Regulatory, Engineering, Supervision and Operation Services for the Development of the Natural Gas Transmission System in the Republic of Cyprus» (εφεξής ο Διαγωνισμός).

 

Ο Διαγωνισμός προκηρύχθηκε στις 27.01.2023, με τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών την 14.03.2023.  Υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα 2 προσφορές, της αιτήτριας και του Ε/Μ.  Σε συνεδρία του ημερομηνίας 03.07.2023 το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΑ αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στην αιτήτρια, απόφαση την οποία το Ε/Μ, του οποίου η προσφορά δεν επιλέγηκε λόγω χαμηλότερης βαθμολογίας, αμφισβήτησε επιτυχώς ενώπιον της ΑΑΠ με την προσφυγή υπ’ αρ. 29/2023. 

Η ΑΑΠ, αποδεχόμενη στις 26.10.2023 την προσφυγή υπ’ αρ. 29/2023, έκρινε ότι απαιτείτο εκ μέρους της ΑΑ περαιτέρω έρευνα σε σχέση με τρία ζητήματα της προσφοράς της αιτήτριας, για τα οποία υπήρχε ασάφεια. Συγκεκριμένα, πρώτον, για τον δηλωθέντα ως Βασικό Εμπειρογνώμονα (Key Expert) 7, Construction Manager, ο οποίος, ενώ δηλώθηκε ως μόνιμος εργοδοτούμενος της Asprofos S.A., εντούτοις στο βιογραφικό του ο ίδιος δήλωσε ότι η εργοδότησή του στην Asprofos S.A. έληξε τον Δεκέμβριο του 2022 και επιπλέον η αιτήτρια είχε υποβάλει ανυπόγραφη δήλωση του εν λόγω Βασικού Εμπειρογνώμονα για εν ισχύ μεταξύ τους συμφωνία συνεργασίας.  Δεύτερον, για τους Εμπειρογνώμονες 9, 10, 14, 15 και 16, οι οποίοι, ενώ είχαν δηλωθεί ως μόνιμο προσωπικό της Asprofos S.A., εντούτοις στο βιογραφικό τους οι ίδιοι είχαν δηλώσει ότι εργάζονται σε εταιρεία που δεν είχε δηλωθεί ως υπεργολάβος.  Τρίτον, για το υποβληθέν από την αιτήτρια έργο προς απόδειξη της προηγούμενης σχετικής εμπειρίας της, για το οποίο δεν προέκυπτε με σαφήνεια κατά πόσον εκτελέστηκε εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ως ο σχετικός όρος των εγγράφων του Διαγωνισμού απαιτούσε.

 

Η ΑΑ, συμμορφούμενη με την απόφαση της ΑΑΠ, προχώρησε σε επανεξέταση, στο πλαίσιο της οποίας απέστειλε στις 14.11.2023 στην αιτήτρια μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, υποβάλλοντας συγκεκριμένα ερωτήματα.  Για τους σκοπούς της παρούσας προσφυγής σχετικό είναι το ακόλουθο ερώτημα που υποβλήθηκε:

 

«Key Expert 7, Mr. […], is being listed as a permanent employee of Asprofos S.A. while at the time of the submission of your proposal, according to the submitted Form 5 (page 79 out of 100 - Eligibility Folder), the professional experience of Mr […] with Asprofos S.A. takes place within the period beginning January 2022 and ends in December 2022. In addition, according to the submitted Form 5 (page 79 out of 100 - Technical Folder), the period of the professional experience of Mr […] with Asprofos S.A. is left blank. In addition, and given the fact that the submitted Form 13 (Declaration of other entities) for Mr […] was not duly signed, please specify whether Mr […], during the time of the submission of the proposal, was in the permanent employment of Asprofos S.A. or not.».

 

Η αιτήτρια απάντησε στα ερωτήματα της ΑΑ με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ημερομηνίας 21.11.2023, με το ακόλουθο (για ό,τι εδώ ενδιαφέρει) περιεχόμενο (η υπογράμμιση είναι του κειμένου):

 

«It is our comprehension that this question raises the following three points with regard to key expert 7 which are addressed further below:

1.       The inclusion of key expert 7 in the list of permanent employees of Asprofos S.A. (Form 4) while in the CV (Form 5) of the said key expert, the professional experience with Asprofos S.A. refers to the period January 2022 - December 2022;

2.       The blank professional experience in the CV submitted (Form 5) in the technical sub-folder;

3.       The submission of a not duly signed Form 13 (declaration of other entities).

Point 1

Key expert 7 was working for Asprofos S.A. for the period stipulated in Form 5 (January 2022 - December 2022). Following that period and specifically from 2.1.2023 onwards and at the date of our tender submission, key expert 7 continued to provide services to Asprofos S.A. with regard to ongoing projects on the basis of a signed contract for the provision of independent services.

As provision 8.3.1.5 of the RFP stipulates, key experts might or might not be permanently employed by any of the consortium members, in the event that they are not permanently employed, a declaration should be submitted stating that a cooperation agreement is in place with the tenderer and that they accept the terms of the tender procedure.

Based on the ongoing co-operation between Asprofos S.A. and key expert 7, he was included in Form 4 but additionally, a declaration was submitted in order to cover for the possibility that during the evaluation the contracting authority did not accept his working status as equal to permanent employment.

Under the RFP, if the contracting authority concludes that key expert 7 was correctly included in Form 4, then the declaration submitted bears no significance. If, on the other, hand the contracting authority concludes that key expert's 7 working status does not allow him to be included in Form 4, it is our strong belief that the compliance of our tender is not at all affected because the number of persons required to be permanently employed by the tenderer under provision 6.4.1 of the RFP, is still complied with even if key expert 7 is considered not to fall under that category.

 

Point 2

It is our understanding that the Tender Review Authority's decision of 26.10.2023 does not refer to the point which now seems to be raised for clarification by yourselves. In this respect, we reply to the clarification question in full reservation of our legal rights as to the proper procedure followed after TRA's decision.

Under provisions 9.2 and 9.3 of the RFP the evaluation of the technical sub-folder follows the evaluation of the eligibility sub-folder. The key experts' CVs (Form 5) form part and are evaluated at the eligibility criteria stage (see provisions 6.4.3 and 8.3.4.d). Provision 8.3.2 referring to the technical sub-folder and the technical evaluation does not require the submission of the key experts' CVs again but instead, requires the CVs of other experts that might be participating in the project team which should be submitted using Form 5.

Therefore, the document included as Form 5 in the technical criteria sub-folder was not a prerequisite under the RFP and can therefore, be ignored. What should be evaluated by the contracting entity with reference to key expert 7 both at the eligibility criteria stage and the technical criteria stage is the CV (Form 5) submitted in the eligibility criteria sub-folder.

 

Point 3

Clarification question 1 refers to "the submitted Form 13 (Declaration of other entities) for Mr […]". However, no such form was submitted for key expert 7 and Form 13 is, in any event, inapplicable.

As mentioned in Point 1, provision 8.3.1.5 of the RFP requires in the event than a key expert is not in the permanent employment of the tenderer, the submission of a declaration by this key expert stating that a relevant cooperation agreement with the tenderer exists and that they accept the terms of the tender procedure. Such declaration has been duly submitted. Provision 8.3.1.5 does not provide that a signed declaration should be submitted.

Provision 8.2.4 of the RFP stipulates that:

"All Forms / Declarations requiring signature to be submitted, must be signed by an authorised person".

Therefore, in the absence of an explicit requirement in provision 8.3.1.5 for the submission of a signed declaration, an unsigned declaration can be accepted.

In any event, a signed declaration exists as of 13.3.2023 and can be presented if you deem it necessary.».

 

Με νέο μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ημερομηνίας 28.11.2023, η ΑΑ ζήτησε από την αιτήτρια την υποβολή της ανωτέρω αναφερόμενης υπογεγραμμένης δήλωσης, η οποία και υποβλήθηκε από την αιτήτρια στις 05.12.2023.

Η ΑΑ, εκτιμώντας ότι η αναζήτηση της ενυπόγραφης δήλωσης του Βασικού Εμπειρογνώμονα 7 δεν συμπληρώνει την προσφορά της αιτήτριας καθότι, κατά την ΑΑ, η μη υποβολή της με την προσφορά οφείλεται σε εκ παραδρομής σφάλμα, αποφάσισε την εκ νέου κατακύρωση του Διαγωνισμού στην αιτήτρια.

 

Το Ε/Μ προσέφυγε πάλι ενώπιον της ΑΑΠ, η οποία στις 16.01.2024, αποδεχόμενη την προσφυγή (προσφυγή υπ’ αρ. 51/2023), ακύρωσε την απόφαση της ΑΑ, κρίνοντας σχετικώς τα ακόλουθα:

 

«Το πρώτο ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί είναι το ζήτημα του Βασικού Εμπειρογνώμονα 7 για τον οποίο σχετικός είναι ο όρος 8.3.1. «Contents of “Eligibility Criteria” Sub-folder», ο οποίος, για ό,τι εδώ ενδιαφέρει προβλέπει τα εξής:

 

«8.3.1 Contents of “Eligibility Criteria” Sub-folder

[…]

4. For certifying the technical and professional ability of the Tenderer, the following:

a. A list of the personnel employed by the Tenderer under a permanent employment relationship, using Form 4.

b. […]

c. […]

d. […]

5. If the Project Team includes key experts who are not in the permanent employment of the Tenderer, declarations by these persons, stating that a relevant cooperation agreement with the Tenderer exists and that they accept the terms of the tender procedure. […]».

 

Ότι ο όρος σε σχέση με τους Key Experts είναι ουσιώδης έχει γίνει δεκτό και από την Αναθέτουσα Αρχή και ορθά, αφού αυτός εντάσσεται στα κριτήρια επιλογής «“Eligibility Criteria” Sub-folder». Καθώς δε προκύπτει από το σύνολο του όρου 6.4 Technical and Professional ability, οι Key Experts είναι τα πρόσωπα τα οποία στην ουσία θα εκτελέσουν το έργο, κύριο στοιχείο για την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού.

Στην PAIR QUALITYLINK LTD ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω Υπηρεσιών Κοινωνικής Ευημερίας, Προσφυγή Αρ. 136/2012 ημερ. 28.06.2013, σε σχέση με τους όρους διαγωνισμού αναφέρονται τα εξής:

«[…] Παρά το ότι γενικώς οι όροι διαγωνισμού θεωρούνται ουσιώδεις, οι επί μέρους όροι δυνατόν να διακρίνονται σε ουσιώδεις ή επουσιώδεις, ανάλογα με τη σημασία που κρίνονται ότι έχουν στην όλη συμμετοχή και διαδικασία του διαγωνισμού, (Tamassos Tobacco Suppliers Ltd v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Η κρίση κατά πόσον όρος είναι ή όχι ουσιώδης ανήκει στο Δικαστήριο στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων που προδήλως σχετίζονται με τη σημασία που έχει ο όρος για την κατακύρωση της προσφοράς, έχοντας υπόψη ταυτόχρονα ότι ένας δημόσιος διαγωνισμός αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του ευρύτερου δημόσιου συμφέροντος με την παραγωγή έργων κοινής ωφελείας, (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389 και Κοινοπραξία Tasni Enviro Ltd και Telmen Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 862/2005, ημερ. 4.3.2010).

Η νομολογία επίσης έχει εδραιώσει ότι από τη στιγμή που ένας όρος θεωρείται ουσιώδης και κρίνεται ως τέτοιος από το αναθεωρητικό Δικαστήριο, δεν χωρεί οποιαδήποτε διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από τον όρο αυτό, (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Bulk Oil A.G. (1997) 3 Α.Α.Δ. 182 και KB Impuls System Grubh v. Υπουργείου Δικαιοσύνης, υπόθ. αρ. 681/09, ημερ. 30.11.2010). Και όπως λέχθηκε και στην Multi Klima Maliotis Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401, «Η τελική κρίση για το ουσιώδες όρου μειοδοτικού διαγωνισμού ανήκει στο Δικαστήριο.».

 

Επίσης, όπως είναι καλά νομολογημένο, οι όροι διαγωνισμού κατά πάγια νομολογία υπέχουν θέση πράξεων κανονιστικού περιεχομένου, η παραβίαση των οποίων οδηγεί σε ακυρότητα (βλ. Kυπριακή Δημοκρατία ν. S. Kyriakou Euromarket Ltd (2000) 3 ΑΑΔ 692).

 

Ότι η Αναθέτουσα Αρχή, τόσο στη βάση του όρου 9.5 όσο και στη βάση της νομολογίας, έχει τη δυνατότητα αναζήτησης διευκρινίσεων δεν έχει αμφισβητηθεί από τους Αιτητές και ορθά. Εκείνο που έχει αμφισβητηθεί και θα πρέπει να εξεταστεί είναι κατά πόσο με τις διευκρινίσεις που ζητήθηκαν υπήρξε συμπλήρωση της προσφοράς κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Εδώ θα πρέπει να σημειώσουμε ότι η θέση της Αναθέτουσας Αρχής ότι δεν υπήρξε παραβίαση της εν λόγω αρχής επειδή ζητήθηκαν και από τους Αιτητές ανάλογες διευκρινίσεις είναι χωρίς σημασία, αφού στο παρόν στάδιο δεν εξετάζεται η νομιμότητα της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής σ’ ό,τι αφορά την προσφορά των Αιτητών, αλλά μόνο του Επιτυχόντα.

[…]

Επανερχόμενοι στα γεγονότα της παρούσας, εκείνο το οποίο διαπιστώνουμε είναι ότι η ασάφεια η οποία υπήρχε και την οποία η Αναθέτουσα Αρχή είχε την δυνατότητα να διευκρινίσει, δεν μπορεί να καλύψει και/ή δικαιολογήσει την εκ των υστέρων, με αίτημα βέβαια της Αναθέτουσας Αρχής, υποβολή της απαιτούμενης από τον όρο 8.3.1.5 του Μέρους Α δήλωσης του κου […], ο οποίος σύμφωνα με παραδοχή του Επιτυχόντα δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό του. Ούτε βέβαια η θέση του Επιτυχόντα ότι ο όρος δεν απαιτούσε όπως η δήλωση είναι υπογεγραμμένη ευσταθεί και τούτο γιατί δεν αντιλαμβανόμαστε ποια μπορεί να είναι η έννοια της φράσης «Declaration by these person stating that they accept the terms of the tender procedure» άλλη από την υπογεγραμμένη δήλωση. Δήλωση χωρίς υπογραφή δεν αποτελεί δήλωση. Ούτε ο ισχυρισμός ότι υπήρχε υπογεγραμμένη από τον κο […] και δεν υποβλήθηκε βοηθά, αφού δεν υπάρχει οτιδήποτε που να την καθιστά ιστορικό στοιχείο.

 

Το ερώτημα βέβαια εδώ είναι κατά πόσο η παράλειψη του Επιτυχόντα να υποβάλει τη σχετική δήλωση για τον κο […], οφείλεται σε εκ παραδρομής σφάλμα ή δεν είχε τέτοιο εύρος για την απόφαση κατακύρωσης ώστε να δικαιολογείται η εκ των υστέρων υποβολή της ή η απουσία της είναι χωρίς σημασία. Με κάθε εκτίμηση προς τον Επιτυχόντα με όσα καταγράφονται στην επιστολή του ημερ. 21.11.2023 είναι ξεκάθαρο ότι η μη υποβολή της δήλωσης δεν οφείλετο σε εκ παραδρομής σφάλμα αλλά σε λανθασμένη και/ή βιαστική μελέτη και αντίληψη του όρου. Σ’ ό,τι αφορά τη σημασία υποβολής της σχετικής δήλωσης για την απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς δεν μπορεί παρά αυτή να είναι ουσιαστική, αφού όπως έχουμε ήδη αναφέρει οι Key Experts είναι εκείνοι που η Αναθέτουσα Αρχή έκρινε αναγκαίους για τη συμμετοχή οικονομικού φορέα στο Διαγωνισμό για σκοπούς εκτέλεσης του έργου. Για το συγκεκριμένο μάλιστα Key Expert 7, Construction Manager, μεταξύ άλλων ρητά απαιτείται όπως κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου ευρίσκεται στην Κύπρο («to be based in Cyprus during construction period»). Η παράλειψη συνεπώς υποβολής της απαιτούμενης δήλωσης για τον Key Expert 7, η οποία αποτελεί απόκλιση από ουσιώδη όρο, αποτελεί λόγο ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης.

[…]».

Την ανωτέρω απόφαση αμφισβητεί με την παρούσα προσφυγή η αιτήτρια.  Κατόπιν αίτησης της αιτήτριας και ακρόασης αυτής, με ενδιάμεση απόφαση του Δικαστηρίου, ημερομηνίας 26.06.2024, εκδόθηκε διάταγμα αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης μέχρι την κατά προτεραιότητα εκδίκαση της προσφυγής, με τους ευπαιδεύτους δικηγόρους όλων των διαδίκων να συμμορφώνονται με τις δοθείσες προθεσμίες, προς το σκοπό καταχώρισης των γραπτών τους αγορεύσεων.

 

Η αιτήτρια διατείνεται καταρχάς ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν πλάνης, εφόσον εσφαλμένα η ΑΑΠ κατέληξε ότι υπήρξε εκ μέρους της παραδοχή ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της.  Παραπέμποντας στις διευκρινίσεις που δόθηκαν στις 21.11.2023, η αιτήτρια υποβάλλει αφενός πως ο εν λόγω Εμπειρογνώμονας θεωρήθηκε ως άτομο υπό μόνιμη εργοδότηση, εφόσον είχε συνεχή και μόνιμη συνεργασία με το μέλος της Κοινοπραξίας Asprofos S.A. και αφετέρου πως η απαιτούμενη από τον όρο 8.3.1.5 δήλωση υποβλήθηκε για τον Εμπειρογνώμονα 7 μόνο για την περίπτωση που η ΑΑ δεν θεωρούσε ότι αυτός αποτελεί μέρος του δυναμικού της αιτήτριας.  Εισηγούμενη ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, ως μόνιμο προσωπικό θεωρείται οποιαδήποτε σχέση εξαρτημένης ή ανεξάρτητης εργασίας, αδιάφορα από την ύπαρξη ρητής σύμβασης εργοδότησης ή της υποχρέωσης καταβολής κοινωνικών ασφαλίσεων από τον εργοδότη, η αιτήτρια υποβάλλει περαιτέρω πως η σχέση μεταξύ του Εμπειρογνώμονα 7 και της εταιρείας Asprofos S.A. είναι σχέση μόνιμης εργοδότησης, εφόσον το ουσιώδες στοιχείο είναι κατά πόσον η εταιρεία έχει στη διάθεσή της το εν λόγω πρόσωπο, γεγονός το οποίο προκύπτει από διάφορα στοιχεία της προσφοράς της αιτήτριας, τα οποία η ΑΑΠ παρέλειψε, κατά την εισήγηση, να λάβει υπόψη.  Επιπλέον, κατά τη θέση της αιτήτριας, το Ε/Μ επίσης συμπεριέλαβε στην προσφορά του συγκεκριμένο εμπειρογνώμονα, ο οποίος φαίνεται να εργαζόταν σε άλλη εταιρεία και όχι στην Κοινοπραξία του Ε/Μ κατά τον ουσιώδη χρόνο υποβολής της προσφοράς του και ως εκ τούτου, κατά την εισήγηση, η ΑΑΠ εσφαλμένα παραγνώρισε την έλλειψη εννόμου συμφέροντος του Ε/Μ να εγείρει τον σχετικό ισχυρισμό σε σχέση με τον Βασικό Εμπειρογνώμονα 7 της αιτήτριας.

 

Με επιπρόσθετο λόγο ακύρωσης η αιτήτρια διατείνεται πως η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει λόγω πεπλανημένης εφαρμογής των όρων του διαγωνισμού καθότι, κατά την εισήγηση και σύμφωνα με την ερμηνεία της έννοιας «δήλωση / declaration» στα λεξικά, δεν υπάρχει υποχρέωση μία δήλωση να είναι υπογεγραμμένη για να θεωρείται ως δήλωση.  Παραπέμποντας στον όρο 8.2.4 (Format of Tenders and Submission) των εγγράφων του Διαγωνισμού, σύμφωνα με τον οποίο «All forms/Declarations requiring signature to be submitted, must be signed by an authorised person», η αιτήτρια εισηγείται πως οι όροι του Διαγωνισμού προνοούσαν για διάφορα είδη δηλώσεων, χωρίς να απαιτείται για όλες υπογραφή.  Σύμφωνα δε με τη νομολογία, τα έγγραφα διαγωνισμού διέπονται από τις ίδιες ερμηνευτικές αρχές όπως οι νόμοι και οι συμβάσεις και ως εκ τούτου θα πρέπει να ερμηνεύονται κατά τη γραμματική τους ερμηνεία, στο πλαίσιο της οποίας προσμετρώνται – σε περίπτωση ασάφειας – τα συμφραζόμενα, έκαστη λέξη θεωρείται ότι προστίθεται σκόπιμα και προτιμάται η ερμηνεία η οποία συνάδει με την κοινή λογική.  Εν πάση δε περιπτώσει, είναι η θέση της αιτήτριας πως εσφαλμένα, πεπλανημένα, χωρίς δέουσα έρευνα και κατά παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης κρίθηκε από την ΑΑΠ ότι η παράλειψη υποβολής υπογραμμένης δήλωσης από τον Βασικό Εμπειρογνώμονα 7 συνιστά παραβίαση ουσιώδους όρου του Διαγωνισμού, καθότι ο εν λόγω Εμπειρογνώμονας θα είχε μάλλον περιορισμένο (χρονικά και οικονομικά) ρόλο στο συνολικό έργο (μόνο στο κομμάτι της κατασκευής), που ανέρχεται σε ποσοστό 12,4% των συνολικών υπηρεσιών επίβλεψης του έργου και μόλις σε 1,8% των συνολικών υπηρεσιών.

 

Η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση υποστηρίζει την ορθότητα, τη νομιμότητα και το αιτιολογημένο της προσβαλλόμενης απόφασης παραπέμποντας στα όσα συνολικά αναφέρθηκαν από την ΑΑΠ για την κατάληξή της, αλλά και στα στοιχεία του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης που λήφθηκαν υπόψη.  Στους ισχυρισμούς της αιτήτριας αντιτείνει εν πρώτοις πως, εφόσον κατά παραδοχή της αιτήτριας, μέσω των εγγράφων που υπέβαλε με την προσφορά της (βιογραφικό σημείωμα, δήλωση που υποβλήθηκε και κατάλογος μόνιμων εργοδοτουμένων) αλλά και των διευκρινίσεων που έδωσε με την απάντηση ημερομηνίας 21.11.2023, ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 από την 01.01.2023 παρείχε τις υπηρεσίες του στην Asporofos S.A. βάσει υπογεγραμμένης σύμβασης παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών («signed contract for the provision of independent services»), ορθώς κρίθηκε πως αυτός εμπίπτει στον όρο 8.3.1.5. και στους εμπειρογνώμονες «who are not in the permanent employment of the Tenderer».  Ως εκ τούτου, κατά την εισήγηση, η ΑΑΠ δεν υπέπεσε σε οποιαδήποτε πλάνη κατά την κρίση της πως, κατά παραδοχή της αιτήτριας, ο εν λόγω Εμπειρογνώμονας δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της.  Ως προς τον ισχυρισμό της αιτήτριας περί ελλείψεως εννόμου συμφέροντος του Ε/Μ να αμφισβητήσει την εγκυρότητα της προσφοράς της λόγω, κατ’ ισχυρισμό, παρατυπιών και της δική του προσφοράς, η κα Καλλή, επισημαίνοντας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί σε διαδικασία επανεξέτασης, παραπέμπει στα κριθέντα επί του εν λόγω σημείου από την ΑΑΠ στο πλαίσιο της προσφυγής 29/2023, τα οποία η αιτήτρια παρέλειψε να αμφισβητήσει με προσφυγή.  Αναφορικώς με την κατάληξη της ΑΑΠ ότι τα έγγραφα του Διαγωνισμού απαιτούσαν την υποβολή υπογεγραμμένης της επίδικης δήλωσης, η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση παραπέμπει στις πρόνοιες του όρου 8.3.1.5 και τον σκοπό που η επίδικη δήλωση επιδιώκει να διασφαλίσει.  Επισημαίνει δε ότι, σε σχέση με όλους τους λοιπούς Βασικούς Εμπειρογνώμονες που δεν ήταν μόνιμοι εργοδοτούμενοί της, η αιτήτρια υπέβαλε με την προσφορά της υπογεγραμμένες τις σχετικές δηλώσεις.  Επιπλέον, λαμβάνοντας υπόψη τον ρόλο των Βασικών Εμπειρογνωμόνων στην εκτέλεση του έργου και συνακόλουθα στην απόφαση για κατακύρωση του Διαγωνισμού, ορθά, κατά την κα Καλλή, η ΑΑΠ έκρινε την παράλειψη της αιτήτριας να υποβάλει την απαιτούμενη δήλωση ως παράβαση ουσιώδους όρου, κρίση η οποία διαμορφώθηκε στη βάση των δεδομένων της υπόθεσης, κατόπιν διεξαγωγής δέουσας έρευνας και τηρουμένων όλων των αρχών του διοικητικού δικαίου, περιλαμβανομένης και της αρχής της χρηστής διοίκησης.

 

Τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης υποστηρίζει και το Ε/Μ, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του οποίου επισημαίνουν καταρχάς πως, με τον τρόπο που η αιτήτρια προωθεί τους λόγους ακύρωσης, προβαίνει σε παράβαση του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την εισήγηση, η αιτήτρια από τη μία επιδοκιμάζει το γεγονός ότι με την υποβολή της προσφοράς της υποβλήθηκε, έστω και ανυπόγραφη, δήλωση με βάση τα όσα προβλέπει ο όρος 8.3.1.5 και επιχειρηματολογεί ότι θα έπρεπε να γίνει δεκτή ως ανυπόγραφη, που αυτό συνεπάγεται ότι το πρόσωπο που την υπέβαλε δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της, και από την άλλη αποδοκιμάζει την ορθότητα της κρίσης της ΑΑΠ ως προς το ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της.  Ανεπίτρεπτα, δηλαδή, επιδιώκει να γίνει δεκτή η προσφορά της, είτε με τον ένα είτε με τον άλλο τρόπο.  Ως προς τους ισχυρισμούς της αιτήτριας και το κατ’ ισχυρισμό εσφαλμένο των διαπιστώσεων της ΑΑΠ, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του Ε/Μ εισηγούνται ότι η παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών διακρίνεται από το καθεστώς μόνιμης απασχόλησης.  Επιπρόσθετα ότι η αιτήτρια κωλύεται να εγείρει ζήτημα εννόμου συμφέροντος του Ε/Μ λόγω μη αμφισβήτησης της απόφασης της ΑΑΠ στην προσφυγή 29/2023 και ότι, εν πάση περιπτώσει, η ασάφεια που αφορούσε στον προτεινόμενο από το Ε/Μ εμπειρογνώμονα, επιλύθηκε με τις δοθείσες από το Ε/Μ διευκρινίσεις.  Ως προς την αναγκαιότητα εν προκειμένω για την υπογραφή της σχετικής δήλωσης, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του Ε/Μ παραπέμπουν στον σκοπό του επίδικου όρου και στο πλαίσιο εντός του οποίου αυτός εντάσσεται και εισηγούνται πως δεν αρκεί απλά ο δηλών να ανακοινώνει και/ή να φανερώνει πληροφορίες, αλλά θα πρέπει να ανακοινώνει και/ή να φανερώνει πληροφορίες με επίσημο, υπεύθυνο και νόμιμο τρόπο.  Από το σύνολο δε των εγγράφων του Διαγωνισμού, ένας προσεκτικός και επιμελής τρίτος θα σχημάτιζε, με ασφάλεια, την άποψη ότι όλες οι απαιτούμενες δηλώσεις θα έπρεπε να υπογραφούν, πόσο μάλλον η δήλωση του όρου 8.3.1.5, όσον αφορά τους Βασικούς Εμπειρογνώμονες που δεν βρίσκονται σε σχέση μόνιμης απασχόλησης με τον προσφοροδότη, στην οποία θα πρέπει να δηλώσουν ότι υφίσταται σχετική συμφωνία συνεργασίας με αυτόν και κυρίως ότι αποδέχονται τους όρους του Διαγωνισμού, ως άλλωστε έπραξε και η αιτήτρια σε σχέση με τις δηλώσεις όλων των άλλων Βασικών Εμπειρογνωμόνων που δεν είναι μόνιμοι εργοδοτούμενοί της.  Επιπρόσθετα, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του Ε/Μ επισημαίνουν το ουσιώδες του επίδικου όρου 8.3.1.5 λόγω της συνεισφορά των Βασικών Εμπειρογνωμόνων στην εκτέλεση του έργου και υποβάλλουν πως η, κατ’ ουσίαν, θέση της αιτήτριας πως εσφαλμένα κρίθηκε ως παράβαση ουσιώδους όρου η απουσία υπογραφής από την επίδικη δήλωση (η υποβολή της οποίας ήταν αναγκαίος και ουσιώδης όρος), παραγνωρίζει την καλά θεμελιωμένη νομολογία, σύμφωνα με την οποία, εφόσον ένας όρος θεωρείται ουσιώδης, δεν χωρεί οποιαδήποτε διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από αυτόν.  Εν πάση δε περιπτώσει, παραπέμποντας, αφενός, στην επισήμανση και της ΑΑΠ ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 θα πρέπει, σύμφωνα με τον όρο 6.4.3 των εγγράφων του Διαγωνισμού, να βρίσκεται στην Κύπρο κατά τη διάρκεια της κατασκευής του έργου και, αφετέρου, στη βαθμολογία που ο συγκεκριμένος Εμπειρογνώμονας έλαβε από την ΑΑ στην αξιολόγηση της προσφοράς της αιτήτριας ως προς την τεχνική ικανότητα της ομάδας υλοποίησης του έργου, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του Ε/Μ απορρίπτουν τη θέση της αιτήτριας ότι ο ρόλος του Βασικού Εμπειρογνώμονα 7 είναι περιορισμένος σε σχέση με το συνολικό έργο.

 

Αξιολογώντας τις εκατέρωθεν θέσεις και ισχυρισμούς θα πρέπει εν πρώτοις να υπομνησθεί πως, ως ορθά επεσήμανε η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση, η αιτήτρια δεν αμφισβητεί την κρίση της ΑΑΠ ως προς τη δυνατότητα της ΑΑ να αναζητήσει διευκρινίσεις και την κατάληξη ότι, σύμφωνα με τη νομολογία και τη σχετική επί του θέματος βιβλιογραφία[1], οι διευκρινίσεις που εν προκειμένω ζητήθηκαν και δόθηκαν από την αιτήτρια, δεν θα μπορούσαν, κατ’ εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών, να συμπληρώσουν την προσφορά της.  

 

Περαιτέρω, η αιτήτρια, παρά την αναφορά στην επιστολή ημερομηνίας 21.11.2023 ότι, σε σχέση με τον Βασικό Εμπειρογνώμονα 7, «a signed declaration exists as of 13.3.2023», εντούτοις δεν αμφισβητεί (με παραπομπή στα στοιχεία του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης) την κατάληξη της ΑΑΠ να απορρίψει τη θέση της ΑΑ ότι υπήρχε υπογεγραμμένη δήλωση του εν λόγω Εμπειρογνώμονα καθότι «δεν υπάρχει οτιδήποτε που να την καθιστά ιστορικό στοιχείο».  Σημειώνεται ότι, όπως προκύπτει από τον διοικητικό φάκελο (Τεκμήριο 5) η προσκομισθείσα από την αιτήτρια δήλωση του Βασικού Εμπειρογνώμονα 7, προς συμμόρφωση με τον όρο 8.3.5.1, την οποία η Επιτροπή Αξιολόγησης αποδέχθηκε ως ιστορικό στοιχείο, φέρει ηλεκτρονική υπογραφή ημερομηνίας 13.03.2023 (η τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών ήταν η 14.02.2024), πλην όμως το γεγονός ότι η εν λόγω υπογραφή ήταν ηλεκτρονική δεν φαίνεται να απασχόλησε κατά την ακρόαση της προσφυγής αρ. 51/2023, ούτε αξιολογήθηκε από την ΑΑΠ.  Εφόσον, δε η αιτήτρια δεν εγείρει οποιονδήποτε σχετικό λόγο ακύρωσης και το ζήτημα δεν εξετάζεται αυτεπαγγέλτως, δεν θα με απασχολήσει.

 

Αξιολογώντας ακολούθως την εγερθείσα από το Ε/Μ προδικαστική ένσταση, η εισήγηση ότι, με τον τρόπο που η αιτήτρια προωθεί τους εγειρόμενους λόγους ακύρωσης, παραβιάζει το δόγμα της ανεπίτρεπτης ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας, δεν με βρίσκει σύμφωνη.  Όπως προκύπτει από τις γραπτές αγορεύσεις των ευπαιδεύτων δικηγόρων της, η βασική θέση της αιτήτριας ως προς το νομότυπο της υποβληθείσας προσφοράς της, είναι ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 θα έπρεπε να κριθεί ότι ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της και ότι εκ του περισσού, με την προσφορά της, υπέβαλε για τον εν λόγω Εμπειρογνώμονα τη δήλωση του όρου 8.3.1.5.  Ο ισχυρισμός ότι η επίδικη δήλωση του εν λόγω Εμπειρογνώμονα δεν απαιτείτο να είναι υπογεγραμμένη από αυτόν, εγείρεται διαζευκτικά από την αιτήτρια, σε περίπτωση, δηλαδή, που ήθελε κριθεί ότι αυτός δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της.  Συνακόλουθα, δεν διαπιστώνω οποιαδήποτε αντίφαση στις θέσεις τις αιτήτριας εφόσον αυτές εγείρονται διαζευκτικά, προς θεμελίωση του νομότυπου της προσφοράς της.

 

Ως προς τη θέση της αιτήτριας πως η ΑΑΠ εσφαλμένα παραγνώρισε την έλλειψη εννόμου συμφέροντος του Ε/Μ να εγείρει, στην ενώπιόν της διαδικασία, ισχυρισμούς σε σχέση με τον προτεινόμενο από την αιτήτρια Βασικό Εμπειρογνώμονα 7 καθότι, κατά την αιτήτρια, και η προσφορά του Ε/Μ παρουσίαζε ανάλογη απόκλιση, από τον διοικητικό φάκελο (Τεκμήριο 5) διαπιστώνω τα ακόλουθα:

 

Στο πλαίσιο της επανεξέτασης μετά την ακυρωτική απόφαση της ΑΑΠ στην προσφυγή αρ. 29/2023, αποφασίστηκε από την ΑΑ η αποστολή διευκρινιστικών ερωτημάτων τόσο στην αιτήτρια, όσο και στο Ε/Μ.  Συγκεκριμένα, από το Ε/Μ ζητήθηκε να διευκρινίσει κατά πόσον, κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς του, ο προτεινόμενος Other Expert 10 ανήκε ή όχι στο μόνιμο προσωπικό της εταιρείας Tractebel Engineering S.A. (δηλωθείσα από το Ε/Μ ως υπεργολάβος), λόγω ασάφειας που προέκυπτε από το βιογραφικό του.  Σε απάντηση του ερωτήματος το Ε/Μ διευκρίνισε πως ο εν λόγω Other Expert αποτελεί μόνιμο προσωπικό της Tractebel από το 1975, υποβάλλοντας προς τούτο σχετική βεβαίωση της Tractebel.  Ως εκ τούτου και επισημαίνοντας επιπλέον την προς όφελος της αιτήτριας διάκριση της ΑΑΠ στην προσβαλλόμενη απόφαση μεταξύ των Key Experts και των Other Experts, διάκριση στην οποία και οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του Ε/Μ παραπέμπουν, ο ισχυρισμός της αιτήτριας περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος του Ε/Μ απορρίπτεται ως αβάσιμος.

 

Ως προς του λόγους ακύρωσης που εγείρονται, λαμβάνοντας υπόψη ότι η αιτήτρια αμφισβητεί τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης με παραπομπή στις πρόνοιες συγκεκριμένων όρων του Διαγωνισμού, θα πρέπει εξ αρχής να υπομνησθεί ότι οι αρχές της νομολογίας για την ερμηνεία των όρων ενός δημόσιου διαγωνισμού συνοψίζονται στην απόφαση Logicom Solutions Ltd ν ΑΑΠ, ΕΔΔ αρ. 23/18, ημερ. 11.01.2024 (στην οποία και η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση παραπέμπει) ως ακολούθως:

 

«Όπου επιχειρείται η ερμηνεία όρου διαγωνισμού, όπως και στην περίπτωση όπου επιχειρείται ερμηνεία όρων της σύμβασης, το κριτήριο είναι η έννοια την οποία μεταδίδει το κείμενο του διαγωνισμού ή και της σύμβασης, ανάλογα με την περίπτωση, στον μέσο λογικό άνθρωπο (βλ. Αmethyst Distributors v. Ιεράς Μονής Κύκκου (2011) 1 Α.Α.Δ 199). Σκοπός είναι η εξεύρεση της πραγματικής πρόθεσης του συντάξαντα των όρων του διαγωνισμού ή των συμβαλλομένων.

 

Αποτελεί βασική ερμηνευτική αρχή ότι όπου το λεκτικό του όρου του διαγωνισμού είναι καθαρό και σαφές, πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με τη φυσική και συνηθισμένη του έννοια γιατί αυτό το λεκτικό εκφράζει με τον καλύτερο τρόπο την αληθινή βούληση του συντάξαντα. Όπως έχει υποδειχθεί στην Αντωνίου v. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 Α.Α.Δ 164 το Δικαστήριο έχει υποχρέωση να αναζητήσει το νόημα των όρων του διαγωνισμού χωρίς απόλυτη και δογματική προσήλωση στις λέξεις. Αλλά, να δώσει «.ερμηνεία - όπου γεννιέται αμφιβολία και υπάρχουν ανοικτές δύο ερμηνείες- η οποία συνάδει με την λογική».

 

Ως επισημαίνεται και στην προσβαλλόμενη απόφαση, ο όρος 8.3.1 αφορά το περιεχόμενο του σχετικού με τα κριτήρια επιλογής υποφακέλου των προσφορών.  Η αιτήτρια δεν αμφισβητεί πως, συμφώνως του εν λόγω όρου και προς θεμελίωση της τεχνικής και επαγγελματικής τους καταλληλότητας, οι προσφοροδότες έπρεπε να υποβάλουν σε συγκεκριμένο Έντυπο (Form 4) λίστα του προσωπικού που εργοδοτούν «under a permanent employment relationship».  Σε περίπτωση δε που στην Oμάδα Έργου περιλαμβάνονται Βασικοί Εμπειρογνώμονες «who are not in the permanent employment of the Tenderer», με την προσφορά θα έπρεπε να υποβληθούν «declarations by these persons, stating that a relevant cooperation agreement with the Tenderer exists and that they accept the terms of the tender procedure» (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου).

 

Η θέση της αιτήτριας είναι ότι η ΑΑΠ πεπλανημένα θεώρησε πως υπήρξε από την ίδια παραδοχή ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της.  Παραβλέπει, όμως, η αιτήτρια ότι η ίδια προκάλεσε τη διαπιστωθείσα από την ΑΑΠ (στο πλαίσιο της προσφυγής υπ’ αρ. 29/2023) ασάφεια και ανάγκη για περαιτέρω διερεύνηση του καθεστώτος εργοδότησης του Βασικού Εμπειρογνώμονα 7 καθότι, ενώ περιέλαβε αυτόν στη λίστα με το μόνιμο προσωπικό του μέλους της Κοινοπραξίας Asprofos S.A., ταυτόχρονα υπέβαλε (χωρίς υπογραφή) και την απαιτούμενη για το μη μόνιμο προσωπικό δήλωση.  Προς τούτο, στο πλαίσιο της επανεξέτασης μετά την ακυρωτική απόφαση στην προσφυγή υπ’ αρ. 29/2023, ζητήθηκε διευκρίνιση από την αιτήτρια, με το ερώτημα της ΑΑ να είναι πολύ συγκεκριμένο και σαφές: «please specify whether Mr […], during the time of the submission of the proposal, was in the permanent employment of Asprofos S.A. or not».

Η θέση των ευπαιδεύτων δικηγόρων της αιτήτριας, στο πλαίσιο της απαντητικής τους αγόρευσης, πως από την απάντηση ημερομηνίας 21.11.2023 διαφαίνεται πως άλλαξε μεν η συμβατική σχέση μεταξύ του Εμπειρογνώμονα 7 και της Asprofos S.A., πλην όμως ο Εμπειρογνώμονας «παρέμεινε ως μέλος του μόνιμου προσωπικού της Αιτήτριας, εφόσον εργαζόταν σε πλήρη απασχόληση στα έργα της εταιρείας Asprofos», δεν είναι ακριβής.  Στην απάντηση ημερομηνίας 21.11.2023 η αιτήτρια ρητώς διευκρίνισε ότι ο Εμπειρογνώμονας 7 εργαζόταν στην Asprofos S.A. την περίοδο Ιανουαρίου 2022 – Δεκεμβρίου 2022 και ότι ακολούθως, από την 02.01.2023, συνέχισε να παρέχει υπηρεσίες στην εν λόγω εταιρεία «with regard to ongoing projects on the basis of a signed contract for the provision of independent services».  Ουδεμία αναφορά γίνεται είτε σε παραμονή του Εμπειρογνώμονα στο μόνιμο προσωπικό της εταιρείας, είτε σε πλήρη απασχόλησή του στα έργα αυτής.  Τουναντίον, η αναφορά σε σύμβαση για την παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών παραπέμπει στην απαίτηση του επίδικου όρου 8.3.1.5 για την υποβολή δήλωσης ότι «a relevant cooperation agreement with the Tenderer exists».

 

Συνακόλουθα, δεν διαπιστώνω οποιαδήποτε πλάνη της καθ’ ης η αίτηση στη διαπίστωση ότι υπήρξε εκ μέρους της αιτήτριας παραδοχή ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της, διαπίστωση την οποία αξιολογώ ως εύλογη υπό τις περιστάσεις και αιτιολογημένη στη βάση των ενώπιον της ΑΑΠ στοιχείων και δεδομένων.  Ορθώς δε η κα Καλλή παραπέμπει στο άρθρο 46(3) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Ν.158(Ι)/1999), συμφώνως του οποίου: «Η αξιολόγηση και εκτίμηση αντιφατικών μεταξύ τους αποδεικτικών και άλλων στοιχείων του διοικητικού φακέλου και η επιλογή ορισμένων από αυτά στα οποία βασίστηκε το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η διοίκηση δε συνιστούν πλάνη, εφόσον η επιλογή ήταν για τη διοίκηση λογικά επιτρεπτή.».

 

Εν πάση περιπτώσει, λαμβάνοντας υπόψη ότι, βάσει του τεκμηρίου της νομιμότητας, το βάρος απόδειξης των εγειρομένων λόγων ακύρωσης το φέρει ο αιτητής (Ιωνίδης ν Δημοκρατίας (1991) 4 Α.Α.Δ. 1459, Κύρος Ερωτοκρίτου Μότορ Λτδ ν Δημοκρατίας (2000) 3 ΑΑΔ 372), η αιτήτρια απέτυχε να στοιχειοθετήσει την κατ’ ουσίαν θέση της ότι ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7 ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της εφόσον δεν έχει καταδείξει πως μία σύμβαση παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών ισοδυναμεί με μόνιμη εργοδότηση, για τους σκοπούς και την απαίτηση των όρων του Διαγωνισμού.  Όπως συνάγεται από τον επίδικο όρο 8.3.1.5, το ζητούμενο για τους προτεινόμενους Βασικούς Εμπειρογνώμονες δεν ήταν μόνο η ύπαρξη συμφωνίας συνεργασίας με τον υποβάλλοντα την προσφορά οικονομικό φορέα, αλλά και η εκ μέρους τους αποδοχή των όρων του Διαγωνισμού.  Η αιτήτρια δεν έχει καταδείξει πως ένας Εμπειρογνώμονας, ο οποίος για τους σκοπούς των έργων που βρίσκονται υπό εξέλιξη απλώς της παρέχει υπηρεσίες, τις οποίες μάλιστα η ίδια χαρακτήρισε ως ανεξάρτητες, θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι ανήκει στο μόνιμο προσωπικό της, θα συνεχίσει να της παρέχει τις εν λόγω υπηρεσίες και για το επίδικο έργο και θα δεσμεύεται από τους όρους του Διαγωνισμού. 

 

Επιπλέον, καταλήγω ότι η αιτήτρια δεν έχει αποσείσει το σχετικό βάρος απόδειξης ούτε σε σχέση με την (κατά τη θέση της) δυνατότητα υποβολής της επίδικης δήλωσης του όρου 8.3.5.1 χωρίς υπογραφή.  

 

Καταρχάς η αιτήτρια δεν εξηγεί πώς αποδεικνύεται η ταυτότητα του συντάξαντος μία δήλωση όταν αυτή δεν φέρει την υπογραφή του.  Επιπρόσθετα, σε συμφωνία με τους ευπαιδεύτους δικηγόρους της καθ’ ης η αίτηση και του Ε/Μ, είναι και η δική μου κατάληξη πως, χωρίς την υπογραφή της απαιτούμενης δήλωσης, δεν εξασφαλίζεται η συμμόρφωση και η δέσμευση του δηλούντος με το περιεχόμενο αυτής.  Τούτο δε ήταν και το ζητούμενο με βάση τον επίδικο όρο: όσοι Εμπειρογνώμονες δεν ανήκουν στο μόνιμο προσωπικό του προσφοροδότη, να δεσμευθούν με σχετική δήλωσή τους αποδεχόμενοι, αφενός, ότι υπάρχει συμφωνία συνεργασίας μεταξύ τους (άρα θα βρίσκονται στη διάθεση του προσφοροδότη για την εκτέλεση και υλοποίηση του έργου) και, αφετέρου, ότι ως τρίτοι, ανεξάρτητοι από τον προσφοροδότη, δεσμεύονται και αυτοί από τους όρους του Διαγωνισμού.  Είναι σε αυτό το πλαίσιο που η ΑΑΠ, με ρητή αναφορά στην απαίτηση του επίδικου όρου 8.3.1.5, έκρινε πως μία δήλωση χωρίς υπογραφή δεν αποτελεί δήλωση, κρίση την οποία αξιολογώ ως ορθή, αιτιολογημένη και εύλογη βάσει των όρων του Διαγωνισμού και τον σκοπό που η επίδικη δήλωση επιδιώκει να ικανοποιήσει.  Επαναλαμβάνεται ότι, σύμφωνα με τη νομολογία (ανωτέρω), το Δικαστήριο έχει υποχρέωση να αναζητήσει το νόημα των όρων του διαγωνισμού χωρίς απόλυτη και δογματική προσήλωση στις λέξεις και προσδίδοντας ερμηνεία η οποία να συνάδει με την λογική.

 

Ως εκ των ανωτέρω, ορθά η προσφορά της αιτήτριας κρίθηκε ότι δεν ανταποκρίνεται στον όρο 8.3.1.5 των εγγράφων του Διαγωνισμού.

Αξιολογώντας, ακολούθως, κατά πόσον η εν λόγω διαπιστωθείσα απόκλιση συνιστά απόκλιση από ουσιώδη όρο ώστε η προσφορά της αιτήτριας να θεωρείται άκυρη, ως το εύρημα της ΑΑΠ, θα πρέπει καταρχάς να υπομνησθεί ότι, σύμφωνα με τη νομολογία στην οποία γίνεται αναφορά και στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι όροι ενός Διαγωνισμού συνιστούν, ανάλογα με τη σημασία τους, ουσιώδεις ή επουσιώδεις προδιαγραφές για συμμετοχή στον διαγωνισμό, με το κριτήριο για τον προσδιορισμό της σημασίας ενός συγκεκριμένου όρου να είναι αντικειμενικό και να συναρτάται με τη σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς.  Η εν λόγω δε κρίση και συνακόλουθα η διαπίστωση κατά πόσον ο όρος, ο οποίος παραβιάζεται, αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στον δικαστή (Tamasos Tobacco Suppliers v Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60, ΑΗΚ ν Ιωαννίδη Πέτρου υπό την ιδιότητα του ως εκκαθαριστή της εταιρείας Kokias Ltd, ΕΔΔ αρ. 101/18, ημερ. 05.11.2024).  Όταν δε ένας όρος κριθεί από το Δικαστήριο ως ουσιώδης, δεν χωρεί διαφοροποίηση σε ουσιώδη και επουσιώδη απόκλιση από αυτόν (Δημοκρατία ν. C.Η. Heat-Flow Mechanical Contractors Ltd (2005) 3 AAΔ 363, Κοινοπραξία «Αθωνική Τεχνική Α.Ε. – Εργοληπτική Εταιρεία Χ.Π.Θ. Αλεξάνδρου Λτδ – Μεσόγειος Α.Ε. ν Α.Α.Π., ΕΔΔ αρ. 21/2016, ημερ. 18.03.2022).

 

Τούτων δοθέντων, αξιολογώ ως ορθή την κατάληξη της ΑΑΠ ως προς το ουσιώδες του επίδικου όρου 8.3.1.5. καθότι, ως επισημαίνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι Βασικοί Εμπειρογνώμονες (άρα και ο Βασικός Εμπειρογνώμονας 7) είναι τα πρόσωπα τα οποία θα εκτελέσουν το έργο και εκείνα που η ΑΑ έκρινε αναγκαία για τη συμμετοχή και αξιολόγηση των οικονομικών φορέων στον Διαγωνισμό για σκοπούς εκτέλεσης του έργου.  Ορθή και ενισχυτική της κατάληξης ότι ο επίδικος όρος είναι ουσιώδης, είναι και η αναφορά στην απαίτηση των όρων του Διαγωνισμού όπως ο εν λόγω Εμπειρογνώμονας (Construction Manager) ευρίσκεται στην Κύπρο κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου.  Τυχόν δε αποδοχή της θέση της αιτήτριας ότι ο ρόλος του εν λόγω Εμπειρογνώμονα στο συνολικό έργο θα είναι χρονικά και οικονομικά περιορισμένος ή ότι η μη υπογραφή της επίδικης δήλωσης δεν συνιστά ουσιώδη απόκλιση, θα οδηγούσε, ως ορθώς υποβάλλουν οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του Ε/Μ, σε ανεπίτρεπτη αποδοχή επουσιώδους απόκλισης από ουσιώδη όρο. 

 

Σε σχέση δε με την, κατ’ ισχυρισμό της αιτήτριας, παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης λόγω διαφορετικής κατάληξης της ΑΑΠ σε άλλους Διαγωνισμούς και προγενέστερες αποφάσεις της, ορθώς η κα Καλλή επισημαίνει την αναφορά της ΑΑΠ στην απόφασή της στην προσφυγή 14/2014, Νέμεσις Εργοληπτική Δημόσια Εταιρεία Λτδ ν.  Τμήματος Δημοσίων Έργων, απόφαση ημερομηνίας 23.06.2014, η οποία επικυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο (Cybarco Ltd ν ΑΑΠ, προσφυγή υπ’ αριθμό 1584/2014, ημερ. 26.03.2015) και στην οποία η αιτήτρια συγκεκριμένα παραπέμπει, ότι «όρος που κρίνεται ουσιώδης σε ένα διαγωνισμό δεν είναι κατ’ ανάγκη ουσιώδης σε άλλο διαγωνισμό αφού η κάθε περίπτωση πρέπει να εξετάζεται και να κρίνεται με τα δικά της δεδομένα και ιδιομορφίες».

 

Βάσει των ανωτέρω η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ κρίνεται ως ορθή, νόμιμη και δεόντως αιτιολογημένη και ως εκ τούτου η παρούσα προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, με 2.000 ευρώ έξοδα πλέον Φ.Π.Α. εναντίον της αιτήτριας και υπέρ της καθ’ ης η αίτηση.

Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.