ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ                                          

                                                          Υπόθεση Αρ. 1817/2018

                                             

       3 Απριλίου, 2026

 

[Φ. ΚΑΜΕΝΟΣ, ΔΔΔ.]

 

Αναφορικά με το Άρθρο146 του Συντάγματος

 

Αρχής Τηλεπικοινωνίων Κύπρου

Αιτήτρια

Και

 

1.   Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού

2.   Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού

                                                      Καθ' ων η Αίτηση

......... 

 

Αλεξία Κουντουρή για Τάσσος Παπαδόπουλος και Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε, Δικηγόροι για Αιτήτρια

Δήμητρα Καλλή, Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για Καθ' ων η αίτηση.

                                               

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

Φ. Καμένος, ΔΔΔ.: Με επιστολές ημερ. 22.02.2010 και 14.04.2010, η εταιρεία Primetel PLC υπέβαλε στην Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού (εφεξής η «Επιτροπή» ή «Καθ’ ων η αίτηση») καταγγελία εναντίον της Αιτήτριας για πιθανή παράβαση των άρθρων 3 και 6 του περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου του 2008 (εφεξής ο «Νόμος»). Στις 12.05.2010 η Επιτροπή, κρίνοντας ότι η καταγγελία ικανοποιούσε το άρθρο 35, έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία της Επιτροπής (εφεξής η «Υπηρεσία»), να προχωρήσει σε δέουσα προκαταρκτική έρευνα των πιθανολογούμενων παραβάσεων που αναφέρονται στην εν λόγω καταγγελία και στην ετοιμασία σχετικού σημειώματος.

 

Μεσολάβησαν συνεδρίες και αποφάσεις ως προς το θέμα των ελάχιστων εγγυήσεων, όμως στις 19.01.2012, κατόπιν της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις Πρ. Αρ. 1544/2009 κ.α Exxonmobil Cyprus Ltd κ.α ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού ημερ. 25.05.2011, και του λόγου ακύρωσης που εκεί είχε γίνει δεκτός (παράνομος διορισμός του τότε προέδρου της Επιτροπής), η Επιτροπή αποφάσισε να ανακαλέσει την απόφαση της ημερ. 12.05.2010 και τις μετέπειτα αποφάσεις και να εξετάσει την υπόθεση εξ υπαρχής. Αφού η Επιτροπή έλαβε υπόψη τα στοιχεία που είχε ήδη ενώπιόν της και έκρινε ότι το υλικό δικαιολογεί τη διεξαγωγή έρευνας της καταγγελίας, ενημέρωσε σχετικά τους εμπλεκόμενους και στις 27.06.2013 έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία να διεξάγει δέουσα προκαταρκτική έρευνα των πιθανολογούμενων παραβάσεων που αναφέρονται στην καταγγελία και στην ετοιμασία σχετικού σημειώματος.

 

Στις 17.06.2015 κατόπιν εξέτασης της υπόθεσης και του σημειώματος που της υπέβαλε στις 26.05.2015 η Υπηρεσία, η Επιτροπή αποφάσισε ότι εκ πρώτης όψεως πιθανολογούνται παραβάσεις εκ μέρους της Αιτήτριας του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου ενώ δε στοιχειοθετούνται παραβάσεις των άρθρων 6(1)(β), 6(1)(γ), 6(2), 3(1)(α) και 3(1)(β) του Νόμου. Ακολούθησαν συνεδρίες και αποφάσεις της Επιτροπής για σχετικά, με το υπό εξέταση θέμα, ζητήματα (εμπιστευτικότητα πληροφοριών των εμπλεκομένων μερών) και στις 29.07.2015 η Επιτροπή κατάρτισε τη Έκθεση Αιτιάσεων και αποφάσισε να καλέσει την Αιτήτρια και την Primetel σε υποβολή γραπτών παραστάσεων και σε προφορική ενώπιόν της διαδικασία.

 

Κατόπιν αποφάσεων επί ενδιάμεσων αιτημάτων των εμπλεκομένων εταιρειών (παρατάσεις στην υποβολή γραπτών παραστάσεων, πρόσβαση σε φάκελο κ.α) και αναβολών, και αφού μεσολάβησε η απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου στη Πρ. Αρ. 5651/2013 Αρχής Τηλεπικοινωνίων Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού ημερ. 29.01.2016, και του λόγου ακύρωσης που εκεί είχε γίνει δεκτός περί παράνομης συγκρότησης/σύνθεσης της Επιτροπής εκ της συμμετοχής του τότε μέλους της Χ. Τσίγκη, στις 16.03.2016 η Επιτροπή αποφάσισε να ανακαλέσει τις αποφάσεις, στις οποίες συμμετείχε το εν λόγω μέλος και να εξετάσει την υπόθεση εξ υπαρχής δίδοντας οδηγίες στην Υπηρεσία να προβεί σε προκαταρκτική έρευνα. Στις 21.04.2016 κατόπιν εξέτασης της υπόθεσης και του σημειώματος που της υπέβαλε στις 25.04.2016 η Υπηρεσία, η Επιτροπή αποφάσισε (εκ νέου) ότι εκ πρώτης όψεως πιθανολογούνται παραβάσεις εκ μέρους της Αιτήτριας του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου ενώ δε στοιχειοθετούνται παραβάσεις των άρθρων 6(1)(β), 6(1)(γ), 6(2), 3(1)(α) και 3(1)(β) του Νόμου.

 

Ακολούθησαν ενέργειες τις Επιτροπής αναφορικά με την εμπιστευτικότητα πληροφοριών των εμπλεκομένων μερών, όμως στις 03.03.2017 εκδόθηκε η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού ν. Αρχής Τηλεπικοινωνίων Κύπρου (2017) 3 ΑΑΔ 174, με την οποία ανατράπηκε κατ’ έφεση η απόφαση στην Πρ. Αρ. 5651/2013 με αποτέλεσμα η Επιτροπή να αποφασίσει την ανάκληση της ανακλητικής της απόφασης ημερ. 16.03.2016. Συναφώς το νέο μέλος της Επιτροπής κ. Ουστάς, αφού μελέτησε τα ενώπιόν του στοιχεία, συμφώνησε με τις αποφάσεις που είχαν ληφθεί έχοντας στη σύνθεσή της τον κ. Τσίγκη και υιοθέτησε αυτές συμπεριλαμβανομένων των αποφάσεων ημερ. 17.06.2015 και 29.07.2015 και η Επιτροπή αποφάσισε να ορίσει την προφορική ακρόαση στις 30.06.2017 και όπως ζητήσει τις γραπτές παρατηρήσεις επί της Έκθεσης Αιτιάσεων εντός 21 ημερών.

 

Ικανοποιήθηκαν σχετικά αιτήματα παράτασης στις υποβολές των γραπτών παραστάσεων των εμπλεκομένων εταιρειών και αφού υπεβλήθησαν, ακολούθησε η προφορική διαδικασία στις 20.07.2017, με την ολοκλήρωση της οποίας, δόθηκαν οδηγίες για υποβολή συμπληρωματικών γραπτών θέσεων. Με την κατάθεση και αυτών, στις 06.11.2017 η Επιτροπή αποφάσισε ομόφωνα ότι δε στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1)(β), 6(1)(γ) και 6(2) του Νόμου, όμως ότι στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου από τη Αιτήτρια, κατέχουσας δεσπόζουσας θέσης στην αγορά της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης, ως αποτέλεσμα της εφαρμογής ληστρικής τιμολόγησης της υπηρεσίας λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης Cytavision για την περίοδο 2009-2010, με σκοπό την εκτόπιση των ανταγωνιστών της στις αγορές σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Περαιτέρω αποφάσισε ότι στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου από μέρους της Αιτήτριας κατέχουσας δεσπόζουσας θέσης στην αγορά της λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης ως αποτέλεσμα της εφαρμογής ληστρικής τιμολόγησης του συζευγμένου προϊόντος Cytavision και DSL Access για την περίοδο 2009-2010 με σκοπό την εκτόπιση των ανταγωνιστών της στις αγορές σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Τέλος, η Επιτροπή αποφάσισε όπως προχωρήσει, στη βάση του άρθρου 42(2) του Νόμου, με την ειδοποίηση της Αιτήτριας για την πρόθεσή της να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο σε σχέση με τις παραβάσεις του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου.

 

Στις 04.06.2018, η Επιτροπή συνήλθε με τη συμμετοχή των νέων μελών της, κ.κ. Άριστου Αριστείδου Παλούζα και Πολυνείκη-Παναγιώτη Χαραλαμπίδη και κατά την εν λόγω συνεδρία τα μέλη αυτά δήλωσαν ότι είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με τις αποφάσεις που λήφθησαν στο πλαίσιο εξέτασης της υπόθεσης και έχουν λάβει γνώση όλων των σχετικών με αυτές στοιχείων, τα οποία είναι αναγκαία για το χειρισμό της υπόθεσης, τη διαμόρφωση γνώμης και άποψης και συμφώνησαν και υιοθέτησαν τις αποφάσεις αυτές περιλαμβανομένης της απόφασης της Επιτροπής ημερομηνίας 06.11.2017 για στοιχειοθέτηση παραβάσεων του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου από μέρους της Αιτήτριας και για μη στοιχειοθέτηση παραβάσεων των άρθρων 6(1)(β), 6(1)(γ), 6(2), 3(1)(α) και 3(1)(β) του Νόμου.

 

Στις 15.06.2018, η Επιτροπή ενημέρωσε με επιστολή την Αιτήτρια για την πρόθεσή της για επιβολή διοικητικού προστίμου και την κάλεσε, όπως υποβάλει τις γραπτές της παραστάσεις, τις οποίες η Αιτήτρια υπέβαλε με επιστολή της ημερ. 17.07.2018.

 

Στις 03.08.2018, η Επιτροπή ομόφωνα αποφάσισε όπως επιβάλει στην Αιτήτρια για έκαστη παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου, διοικητικό πρόστιμο €583.087,50, το οποίο αντιστοιχεί σε ποσοστό 0,125% επί του κύκλου εργασιών της το έτος 2010 (συνολικό δηλαδή ποσό για τις δύο παραβάσεις αθροιζόμενο στο €1.166.175). Η εν λόγω απόφαση κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια με επιστολή ημερ. 26.09.2018 και είναι η προσβαλλόμενη με την παρούσα προσφυγή.

 

Η Αιτήτρια εγείρει σειρά λόγων ακύρωσης με εξεταστέο πλέον πρώτα, ως τα επίδικα αποκρυσταλλώθηκαν με την απαντητική αγόρευση των ευπαίδευτων συνηγόρων της[1], τον ισχυρισμό της ότι στη συνεδρία ημερ. 03.08.2017 που επιβλήθηκε το προσβαλλόμενο πρόστιμο, η σύνθεση της Επιτροπής έπασχε διότι συμμετείχαν τα μέλη κ.κ. Ελένη Καραολή και Χάρης Παστελλής, τα οποία δε συμμετείχαν στις 20.07.2017 που είχε λάβει χώρα η ακροαματική διαδικασία. Παραπέμπει σχετικώς στις αποφάσεις Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου ν. Αντέννα Λίμιτεδ (2014) 3 ΑΑΔ 117 και Πειθαρχικό Συμβούλιο Ιατρών ν. Παυλίδη (2010) 3 ΑΑΔ 251 υποβάλλοντας ότι δεν είναι επιτρεπτή η αλλαγή στη σύνθεση κατά το στάδιο επιβολής της ποινής/προστίμου καθότι είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με την απόφαση για στοιχειοθέτηση της παράβασης/καταδίκη.

 

Η ευπαίδευτη συνήγορος των Καθ’ ων η αίτηση απορρίπτει τον ισχυρισμό σχολιάζοντας νομολογία και θέτοντας ότι οι Καθ’ ων η αίτηση διέπονται από τον Νόμο (ως είχε τότε), το άρθρο 9(7)(γ) του οποίου ρητώς προέβλεπε τη δυνατότητα λήψης της επίδικης απόφασης με τη συμμετοχή νέων μελών παρά το ότι στη συνεδρία ημερ. 20.07.2017 δε συμμετείχαν και ότι εφόσον, ως καταγράφηκε, είχαν λάβει πλήρη γνώση και συμφώνησαν/υιοθέτησαν τα αποφασισθέντα στη συνεδρία ημερ. 20.07.2017, δεν υπήρξε οποιοδήποτε ζήτημα πλημμέλειας σύνθεσης.

 

Η αντίληψή μου, εν προκειμένω, συμπλέει με τις θέσεις των Καθ’ ων η αίτηση. Η νομολογία στην οποία παραπέμπει η πλευρά της Αιτήτριας δεν αφορούσε ούτε επίδικη ήταν η ειδική πρόνοια του άρθρου 9(7)(γ) του Νόμου. Ακόμα και η αναφερόμενη στην Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου ν. Αντέννα Λίμιτεδ (2014) 3 ΑΑΔ 117, απόφαση ΑΤΗΚ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 53, όπου επίδικη ήταν πράξη της ΕΠΑ, η  τότε ισχύουσα νομοθεσία που ρύθμιζε τα της λειτουργίας της ΕΠΑ, ήτοι ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμος του 1989 (Ν. 207/1989) ως ίσχυε τότε και δη το άρθρο 9 (με πλαγιότιτλο «Σύνθεση Επιτροπής»), δεν περιείχε την ειδική διάταξη του άρθρου 9(7)(γ). Η εδώ λοιπόν επίδικη πρόνοια του άρθρου 9(7)(γ) του Νόμου προνοεί [για καλύτερη κατανόηση λόγω των παραπομπών της παραγράφου (γ), παραθέτω όλο το κείμενο του εδαφίου (7) του άρθρου 9 με την έμφαση και υπογράμμιση να προστίθεται από το παρόν]:

 

(7)(α) Το Υπουργικό Συμβούλιο, μετά από πρόταση του Υπουργού, διορίζει ως αναπληρωματικό μέλος, για κάθε μέλος της Επιτροπής, πλην του Προέδρου, πρόσωπα με ειδικευμένη γνώση και πείρα περί τα νομικά ή τα οικονομικά ή τον ανταγωνισμό ή τη λογιστική ή το εμπόριο ή τη βιομηχανία, ικανά να συμβάλουν στην πραγμάτωση των σκοπών του παρόντος Νόμου. Το αναπληρωματικό μέλος αναπληρεί το μέλος της Επιτροπής στην άσκηση των καθηκόντων του -

 

(i) όταν το μέλος της Επιτροπής κωλύεται προσωρινά από οποιαδήποτε αιτίαֹ ή

 

(ii) κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο (δ).

 

(β) Η θητεία των αναπληρωματικών μελών της Επιτροπής είναι πενταετής και δύναται να ανανεώνεται.

 

(γ) Σε περίπτωση που η Επιτροπή σε συνεδρία της (στο εξής «η τρέχουσα συνεδρία») απασχολείται με θέμα το οποίο την απασχόλησε σε προηγούμενη συνεδρία (στο εξής «η προηγούμενη συνεδρία») και στην τρέχουσα συνεδρία συμμετέχει -

 

(i) κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο (α) του παρόντος εδαφίου ή την υποπαράγραφο (i) της παραγράφου (γ) του εδαφίου (5), αναπληρωματικό μέλος της Επιτροπής το οποίο δε συμμετείχε στην προηγούμενη συνεδρία, ή

 

(ii) μέλος της Επιτροπής το οποίο δε συμμετείχε στην προηγούμενη συνεδρία, είτε στην προηγούμενη συνεδρία συμμετείχε αντ’ αυτού το αναπληρωματικό του μέλος είτε όχι,

 

δεν επαναλαμβάνεται η διαδικασία και συζήτηση που προηγήθηκε στην προηγούμενη συνεδρία, χωρίς να επηρεάζεται η εγκυρότητα οποιασδήποτε απόφασης της Επιτροπής επί του θέματος, υπό την προϋπόθεση ότι το μέλος ή, κατά περίπτωση, το αναπληρωματικό μέλος ενημερώνεται για τα πρακτικά και τα λοιπά στοιχεία της προηγούμενης συνεδρίας και αυτή του η ενημέρωση αναφέρεται στα πρακτικά της τρέχουσας συνεδρίας.

 

(δ) Σε περίπτωση που, κατά τα οριζόμενα στην υποπαράγραφο (i) ή (ii) της παραγράφου (α), αναπληρωματικό μέλος της Επιτροπής συμμετέχει σε συνεδρία της Επιτροπής κατά την οποία συζητείται ορισμένο θέμα, η Επιτροπή δύναται να αποφασίσει όπως το αναπληρωματικό μέλος συνεχίσει να αναπληρεί το αναπληρωθέν μέλος της Επιτροπής σε οποιαδήποτε ή όλες τις επόμενες συνεδρίες στις οποίες η Επιτροπή απασχολείται με το ίδιο θέμα».

 

Στην ως άνω υποπαράγραφο (i) του άρθρου 9(7)(γ) προβλέπεται η δυνατότητα συμμετοχής σε τρέχουσα συνεδρία αναπληρωματικού μέλους, το οποίο δε συμμετείχε στην προηγούμενη συνεδρία που αφορούσε το θέμα, νοουμένου ότι ενημερώνεται για τα πρακτικά και τα λοιπά στοιχεία της προηγούμενης συνεδρίας και αυτή του η ενημέρωση αναφέρεται στα πρακτικά της τρέχουσας συνεδρίας. Άρα εμφανώς δεν καλύπτει την παρούσα περίπτωση όπου τα δύο νέα μέλη δεν ήταν αναπληρωματικά.

 

Όμως η υποπαράγραφος (ii) του άρθρου 9(7)(γ) εμφανώς καλύπτει την παρούσα περίπτωση δεδομένου ότι δεν αναφέρεται μόνο σε αναπληρωματικό μέλος αλλά και γενικά σε μέλος της Επιτροπής, το οποίο δε συμμετείχε στην προηγούμενη συνεδρία, ανεξαρτήτως μάλιστα αν στην προηγούμενη συνεδρία το αναπλήρωνε κάποιο αναπληρωματικό μέλος ή όχι. Η συνήθης γραμματική ερμηνεία της πρόνοιας αυτής σαφώς και καλύπτει την παρούσα περίπτωση όπου τα δύο μέλη που δε συμμετείχαν στις προηγούμενες συνεδρίες είναι νέα, διορίστηκαν κατόπιν των συνεδριών αυτών και άρα προφανώς δε θα αναπληρώνονταν (δε θα ήταν και δυνατό άλλωστε κάτι τέτοιο) στις προηγούμενες συνεδρίες, στις οποίες συζητήθηκε η υπόθεση.  Δε μπορώ να φανταστώ και πολλές περιπτώσεις όπου θα είχε ουσία η εν λόγω πρόνοια, δεδομένου ότι, αν ένα μέλος ήταν ήδη διορισμένο και δε συμμετείχε σε προηγούμενη συνεδρία, το πιο πιθανό να συμμετείχε αντ’ αυτού το αναπληρωματικό. Άρα και τελεολογικώς η ερμηνεία αυτή έχει νόημα. Σε κάθε περίπτωση η αντίληψη μου είναι ότι η εν λόγω ειδική πρόνοια είναι σαφής και επέτρεπε τη συμμετοχή στην Επιτροπή οποιουδήποτε μέλους δε συμμετείχε σε προηγούμενη συνεδρία άρα και νέων μελών ως στην υπό κρίση περίπτωση.

 

Μάλιστα, η πρόνοια του άρθρου 9(7)(γ) προβλέπει ότι δεν επαναλαμβάνεται η διαδικασία και συζήτηση που προηγήθηκε στην προηγούμενη συνεδρία, χωρίς να επηρεάζεται η εγκυρότητα οποιασδήποτε απόφασης αδιακρίτως αν αυτή είναι επί προκαταρκτικού ή ουσιαστικού θέματος συνεπώς εμφανώς καλύπτει και τη δυνατότητα διάσωσης της εγκυρότητας της τελικής απόφασης που λαμβάνεται στην τρέχουσα συνεδρία επιβολής ποινής εφόσον τα μέλη, νέα εν προκειμένω, ενημερώνονται για τα πρακτικά και τα λοιπά στοιχεία της προηγούμενης συνεδρίας και της απόφασης που λήφθηκε σε εκείνη περιλαμβανομένης άρα και της συνεδρίας ημερ. 20.07.2017, και η εν λόγω ενημέρωση αναφέρεται στα πρακτικά της τρέχουσας συνεδρίας.

 

Να σημειώσω εδώ, ότι η συνεδρία ημερ. 20.07.2017 δεν ήταν καν «ακροαματική διαδικασία», υπό την έννοια ότι ακούστηκε μαρτυρία και τα μέλη  της Επιτροπής έκαναν ουσιαστικές ερωτήσεις (σε μάρτυρες ή άλλως κτλ) αλλά οι δικηγόροι παρέπεμψαν σε σημεία των γραπτών τους παραστάσεων ή τις υιοθέτησαν, η Αιτήτρια κατέθεσε νέο γραπτό υπόμνημα, και δόθηκαν οδηγίες προς εξέταση ζητήματος πρόσβασης σε στοιχεία του φακέλου που η πλευρά της Αιτήτριας ζήτησε καθώς και δόθηκαν οδηγίες για κατάθεση συμπληρωματικών γραπτών θέσεων όταν διαπιστώθηκε ότι δε δόθηκαν στην μια πλευρά οι θέσεις της άλλης σε μη εμπιστευτική μορφή. Συνεπώς δε θεωρώ ότι εν προκειμένω χωρεί παραλληλισμός με την ακροαματική διαδικασία μιας πειθαρχικής διαδικασίας όπου ακούγεται ζωντανή μαρτυρία ούτε ότι έγινε οποιαδήποτε συζήτηση της φύσεως εκείνης, που τα νέα μέλη δε θα μπορούσαν να λάβουν πλήρη γνώση μέσω των πρακτικών και να συμφωνήσουν (ή να διαφωνήσουν) με όσα εκεί αποφασίστηκαν. Όπως άλλωστε δεόντως και νόμιμα έγινε.

 

Πριν κλείσω τον συγκεκριμένο λόγο ακύρωσης, να σημειώσω ότι δε συμφωνώ με τη θέση της ευπαίδευτης συνηγόρου της Αιτήτριας, την οποία εξέθεσε στην προφορική της τοποθέτηση, ότι, βάσει νομολογίας (ΕΔΔ Αρ. 50/2016 Λουκία Παυλίδου ως διαχειρίστρια της περιουσίας του αποβιώσαντα Νικόλα Αντώνη Παυλίδη ν. Δημοκρατίας  κ.α. ημερ. 09.01.2024 και Λάρκος ν. Γενικού Εισαγγελέα (1995) 1 ΑΑΔ 510), η σύμφωνη με το άρθρο 30.2 του Συντάγματος ερμηνεία υπαγορεύει όπως η ως άνω πρόνοια του άρθρου 9(7)(γ) του Νόμου ερμηνευθεί ως αποκλείουσα τη δυνατότητα των νέων μελών να συμμετάσχουν στην απόφαση επιβολής ποινής ενώ δε συμμετείχαν στην ως άνω συνεδρία ημερ. 20.07.2017.

 

Αφενός η απόφαση στην Λουκία Παυλίδου δεν αφορά με οποιονδήποτε τρόπο το ζήτημα αυτό, αφετέρου η  Λάρκος υποδεικνύει ότι, όπου το κείμενο ενός νομοθετήματος επιτρέπει δύο λύσεις, επικρατεί εκείνη που συνάδει προς το Σύνταγμα, αξίωμα που όμως προϋποθέτει κρίση ότι η μια από τις επιλογές πράγματι θα αντίκειτο προς το Σύνταγμα. Δε βλέπω λοιπόν πως θα μπορούσε το παρόν να εξετάσει ή να οδηγηθεί σε ένα τέτοιο εύρημα ενώ έχει ήδη καθορίσει ότι το άρθρο 9(7)(γ) του Νόμου, είναι σαφές και άρα η ερμηνεία του μία αλλά και πως, εν πάση περιπτώσει, να προβεί σε εύρημα αντισυνταγματικότητας, χωρίς επαρκή δικογράφηση της αντισυνταγματικότητας του συγκεκριμένου άρθρου 9(7)(γ) του Νόμου δεδομένου ότι σε καμία έγγραφη υποβολή (δικόγραφο ή αγόρευση) δεν αναπτύσσεται ισχυρισμός ότι το άρθρο 9(7)(γ) του Νόμου παραβιάζει το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος. Στην πρόσφατη απόφαση του ΑΣΔ στην ΕΔΔ Αρ. 178/2020 Αργυρούλα Δημητριάδου ν. Δημοκρατίας ημερ. 12.06.2025 αναφέρθηκε:

 

«Διαπιστώνεται πως, όντως, παρά την πληθώρα των λόγων ακυρώσεως και την εκτενή αγόρευση, ελλείπει η αναγκαία απαραίτητη και στοιχειώδης εξειδίκευση των, κατ' ισχυρισμό, αντισυνταγματικών Άρθρων, τα οποία θα επέτρεπαν την εξέτασή τους.

 

Επισημαίνουμε πως, ακόμη και ο λόγος έφεσης και η εκτεθείσα αιτιολογία του, ουδόλως συγκεκριμενοποιούν ή προσφέρουν την απαραίτητη πληροφορία και προσδιορισμό της κατ' ισχυρισμό διάταξης, η οποία να προσκρούει σε Άρθρα του Συντάγματος».

 

Σχετική ως προς τη δέουσα δικογράφηση είναι και η ως άνω αναφερόμενη Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού ν. Αρχής Τηλεπικοινωνίων Κύπρου (2017) 3 ΑΑΔ 174.

 

Ως εκ των ανωτέρω ο λόγος ακύρωσης περί πλημμελούς σύνθεσης των Καθ’ ων η αίτηση απορρίπτεται.

 

Με τον επόμενο λόγο ακύρωσης (αναπτυχθέντα ως τρίτο σε ΓΑΑ), η Αιτήτρια ισχυρίζεται πλάνη εκ μέρους των Καθ’ ων η αίτηση και/ή έλλειψη δέουσας έρευνας και/ή αιτιολογίας σε σχέση με τον ορισμό των σχετικών αγορών της σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης. Υποβάλλει εν προκειμένω, ότι η μεθοδολογία που ακολούθησαν οι Καθ’ ων η αίτηση δε συνάδει με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού, ενώ όσον αφορά στον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς συνδρομητικής τηλεόρασης, οι Καθ’ ων η αίτηση άντλησαν καθοδήγηση από αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, των οποίων τα πραγματικά και νομικά ζητήματα αφορούν διαφορετικές γεωγραφικές περιοχές σε διαφορετικούς χρόνους και άρα διαφέρουν κατά πολύ με τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης, κάτι που καθιστά την προσβαλλόμενη απόφαση πεπλανημένη.

 

Παραπέμπουν ενδεικτικά την απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής στην Υπόθεση No COMP/M.2876 Newscorp / Telepiu, στην οποία στηρίχθηκαν, μεταξύ άλλων, οι Καθ’ ων η αίτηση προκειμένου να καταλήξουν στο προσβαλλόμενο συμπέρασμά τους (σελ. 91 της προσβαλλόμενης απόφασης), η οποία όμως, υποβάλλουν, αφορά σε κοινοποίηση συγκέντρωσης επιχειρήσεων. Ειδικότερα, στην εν λόγω υπόθεση, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε πραγματοποιήσει μία εκτεταμένη έρευνα αγοράς και συνέλεξε πληροφορίες, μεταξύ άλλων, από τους παρόχους μη συνδρομητικής τηλεόρασης, τους παρόχους περιεχομένου, τους ποδοσφαιρικούς συλλόγους και τους συνδέσμους καταναλωτών. Αν και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, κατά την έκδοση της εν λόγω απόφασης, έλαβε υπόψη της προηγούμενες αποφάσεις της αναφορικά με τον ορισμό της σχετικής αγοράς εντούτοις, σε καμία περίπτωση δεν κατέληξε σε οποιαδήποτε συμπεράσματα σε σχέση με τα όρια της έκτασης της σχετικής αγοράς (προϊοντικής και γεωγραφικής) χωρίς να έχει λάβει υπόψη της και να έχει προσμετρήσει τα ουσιώδη γεγονότα και δεδομένα της υπόθεσης και τα αποτελέσματα της εκτεταμένης έρευνας αγοράς που διεξήγαγε. Αντιθέτως, κατέληξε στα συμπεράσματά της έχοντας προηγουμένως λάβει δεόντως υπόψη και στάθμισε ουσιωδώς τα αποτελέσματα της εκτεταμένης έρευνας αγοράς που διεξήγαγε.

 

Αντίθετα, στην προκειμένη ως (υποβάλει η Αιτήτρια) προκύπτει, από το Σημείωμα της Υπηρεσίας της Επιτροπής-Παράρτημα 15 στην Ένσταση των Καθ' ων η Αίτηση, οι Καθ ων η αίτηση υιοθέτησαν «αξιωματικά» τα συμπεράσματα προηγούμενων αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, που αφορούν σε διαφορετικές γεωγραφικές αγορές, με διαφορετικές ενδεχομένως προτιμήσεις των καταναλωτών και αναφέρονται σε διαφορετικές χρονικές περιόδους, γεγονός κεφαλαιώδους σημασίας δεδομένων των τεχνολογικών εξελίξεων που χαρακτηρίζουν τον ευρύτερο τομέα των τηλεπικοινωνιών, το οποίο αναγνωρίζει και αποδέχεται και η ίδια η Επιτροπή (βλ. σχετικά Παράγραφο 7.1.1., σελ. 82 της προσβαλλόμενης απόφασης).

 

Τα ανωτέρω, κατά την υποβολή της Αιτήτριας, δεικνύουν την παράλειψη διεξαγωγής δέουσας έρευνας εκ μέρους των Καθ’ ων η αίτηση προτού καταλήξουν στο προσβαλλόμενο εύρημά τους, αλλά αρκέστηκαν να βασισθούν σε προηγούμενες αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, παραλείποντας να λάβουν υπόψη και να συνεκτιμήσουν τα συγκεκριμένα και ξεχωριστά περιστατικά της υπό κρίση υπόθεσης βασικά διότι, δεν υπάρχει ένας καθολικός ορισμός των σχετικών αγορών που να ισχύει σε όλα τα κράτη μέλη και ο οποίος να παραμένει σταθερός και έγκυρος διαχρονικά, ιδιαίτερα σε δυναμικές αγορές οι οποίες χαρακτηρίζονται από σημαντικές τεχνολογικές εξελίξεις και αλλαγές στις προτιμήσεις των καταναλωτών. Αντιθέτως, κάθε κράτος μέλος έχει τις ιδιαιτερότητές του, τόσο όσον αφορά στη δομή των αγορών εντός αυτού όσο και αναφορικά με τις προτιμήσεις των καταναλωτών εντός συγκεκριμένου χρόνου. Γι' αυτόν ακριβώς το λόγο, δεν θα πρέπει να αντλείται καθοδήγηση αποκλειστικά και μόνο από προηγούμενες σχετικές αποφάσεις άλλων Αρχών, ως έπραξαν οι Καθ’ ων η αίτηση εν προκειμένω, αλλά να λαμβάνονται υπόψη και να συσταθμίζονται όλα τα σχετικά πραγματικά περιστατικά της κάθε υπόθεσης.

 

Ενώ τα ανωτέρω τέθηκαν δεόντως ενώπιον των Καθ’ ω η αίτηση, παρά ταύτα αγνοήθηκαν με αποτέλεσμα η κατάληξη τους σε σχέση με τον ορισμό της σχετικής αγοράς της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης πάσχει πολλαπλώς. Οι Καθ’ ων η αίτηση παρέλειψαν να λάβουν υπόψη και να προσμετρήσουν παράγοντες οι οποίοι διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στον καθορισμό της σχετικής αυτής αγοράς. Για παράδειγμα, όπως προκύπτει από την ενότητα 6.1.3.3 του Σημειώματος της Υπηρεσίας της Επιτροπής-Παράρτημα 15 στην Ένσταση των Καθ' ων η Αίτηση, αυτό που απασχόλησε την Υπηρεσία της Επιτροπής για σκοπούς της σχετικής αγοράς της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης είναι μόνον η διάκριση βάσει της τεχνολογίας π.χ. καλωδιακή, δορυφορική, επίγεια μετάδοση και ευρυζωνικών υπηρεσιών αποκλείοντας ουσιαστικά όλους τους υπόλοιπους παράγοντες που έπρεπε να την απασχολήσουν και μάλιστα ουσιωδώς έτσι ώστε να μπορούν να καταλήξουν σε ασφαλή συμπεράσματα.

 

Επιπρόσθετα, αν και η Υπηρεσία της Επιτροπής αναγνωρίζει ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή σε αποφάσεις της είχε διαχωρίσει τη συνδρομητική τηλεόραση σε γραμμική/κλασσική (όπου προσφέρεται συνεχές πρόγραμμα) και σε μη γραμμική (pay-per-view, near- video-on-demand και video-on-demand), εντούτοις έκρινε ότι «δεν τίθεται ζήτημα τέτοιου διαχωρισμού της αγοράς, εφόσον κάτι τέτοιο δεν κρίνεται αναγκαίο, λαμβάνοντας υπόψη ότι οι εν λόγω υπηρεσίες παρέχονται ως μέρος του πακέτου της συνδρομητικής τηλεόρασης στην κυπριακή αγορά». Η προσέγγιση αυτή, υποβάλλει η Αιτήτρια, θα μπορούσε να ήταν δικαιολογημένη εάν η υπό κρίση υπόθεση δεν αφορούσε σε πιθανολογούμενες παραβάσεις του Νόμου αλλά σε κοινοποίηση συγκέντρωσης επιχειρήσεων βάσει του Νόμου 83(1)/2014 που συχνά δεν κρίνεται σκόπιμος ο περαιτέρω διαχωρισμός των σχετικών αγορών εφόσον ακόμη και να γινόταν ένας τέτοιος διαχωρισμός δεν θα επηρεαζόταν η ανταγωνιστική θέση των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων ούτε και θα αλλοιώνονταν τα συμπεράσματα σε σχέση με τη συμβατότητα της συγκέντρωσης με την ανταγωνιστική αγορά. Ωστόσο, σε υποθέσεις εφαρμογής της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας ένας τέτοιος ισχυρισμός είναι αυθαίρετος και ασυνεπής όχι μόνον με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής αναφορικά με τον ορισμό της σχετικής αγοράς αλλά και την όλη λογική πίσω από τη μεθοδολογία καθορισμού των ορίων της σχετικής αγοράς όπου αυτό που έχει ιδιαίτερη σημασία είναι η αντίδραση των καταναλωτών σε μη παροδικές μεταβολές των σχετικών τιμών κατά 5-10%, παράγοντας που δεν εξετάστηκε και δε λήφθηκε υπόψη από τους Καθ’ ων η αίτηση.

 

Θέτει περαιτέρω η Αιτήτρια ότι, τo ενδεχόμενο γεγονός ότι οι υπηρεσίες pay per view, near video-on-demand και video-on-demand παρέχονται ως μέρος του πακέτου της συνδρομητικής τηλεόρασης δε σημαίνει κατ' ανάγκην ότι δεν ασκούν ανταγωνιστική πίεση στις βασικές υπηρεσίες της συνδρομητικής τηλεόρασης, ενώ η θέση των ανταγωνιστών σε αυτές τις υπηρεσίες ενδεχομένως να μην ταυτίζεται με τη θέση τους στην αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης. Είναι δε αξιοσημείωτο ότι η εταιρεία Cablenet σε επιστολή της ημερομηνίας 18.04.2011 προς την Επιτροπή και κατόπιν σχετικής ερώτησης φαίνεται ότι διαχωρίζει την γραμμική συνδρομητική τηλεόραση και την ανά θέαση συνδρομητική τηλεόραση, κάτι το οποίο οι Καθ’ ων η αίτηση, δεν αναφέρουν, ούτε και αναλύουν (στο Εσωτερικό Σημείωμα και την Έκθεση Αιτιάσεων).

 

Πέραν των ανωτέρω, θέτει ότι η έλλειψη δέουσας έρευνας καταδεικνύεται και από το γεγονός ότι οι Καθ’ ων η αίτηση παρέλειψαν να προβούν στη διενέργεια του «SSNIP Test». Ειδικότερα, σε σχέση με τη διάκριση μεταξύ της μη κωδικοποιημένης και της συνδρομητικής τηλεόρασης, οι Καθ’ ων η αίτηση καταλήγουν αυθαίρετα στη διαπίστωση ότι η μη κωδικοποιημένη τηλεόραση και η συνδρομητική τηλεόραση συνιστούν δύο διακριτές αγορές. Όπως, όμως, αναφέρεται στην Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον ορισμό της σχετικής αγοράς αυτό που έχει κρίσιμη σημασία για τον καθορισμό των ορίων της σχετικής αγοράς είναι η δυνατότητα υποκατάστασης από την πλευρά της ζήτησης, δηλαδή των καταναλωτών. Το γεγονός ότι η μη κωδικοποιημένη τηλεόραση και η συνδρομητική τηλεόραση έχουν διαφορετικά χαρακτηριστικά, σε κάποιο βαθμό, δε σημαίνει απαραιτήτως και την απουσία άσκησης ανταγωνιστικών περιορισμών μεταξύ τους. Θα πρέπει να επισημανθεί σχετικά ότι η μη κωδικοποιημένη τηλεόραση και η συνδρομητική τηλεόραση ανταγωνίζονται μεταξύ τους για την προσέλκυση τηλεθεατών. Κατ' αποτέλεσμα, στη βάση αυτού, κατά την εισήγηση της Αιτήτριας θα έπρεπε να είχε διερευνηθεί κατά πόσον υπάρχει ή όχι η δυνατότητα αντικατάστασης των καταναλωτών έστω και αν η μη καλωδιακή τηλεόραση έχει διαφορετικά χαρακτηριστικά από τη συνδρομητική.

 

Σε κάθε περίπτωση, αναφορικά με τον ορισμό της σχετικής αγοράς, έπρεπε να διερευνηθεί από την Επιτροπή, εάν το περιεχόμενο που είναι διαθέσιμο για πρόσβαση δωρεάν από τη μη κωδικοποιημένη τηλεόραση ασκεί ανταγωνιστικό περιορισμό στην τιμολόγηση της συνδρομητικής τηλεόρασης. Προς τούτο, θα έπρεπε να διενεργηθεί από την Επιτροπή «SSNIP Test», ώστε να διαπιστωθεί εάν μία παροδική αύξηση 5 - 10% της τιμής της συνδρομητικής τηλεόρασης θα είχε ως αποτέλεσμα τον τερματισμό συνδρομών από τους καταναλωτές και τη στροφή τους στη μη κωδικοποιημένη τηλεόραση. Εάν εντοπιζόταν ότι δεν υπάρχει    τέτοιος περιορισμός, τότε θα μπορούσαν οι Καθ’  ων η αίτηση να καταλήξουν στο ασφαλές συμπέρασμα ότι το εναλλακτικό περιεχόμενο της μη κωδικοποιημένης τηλεόρασης πράγματι δεν περιορίζει την επιβολή αυξήσεων στη συνδρομητική τηλεόραση και επομένως, δεν ασκεί σοβαρό ανταγωνιστικό περιορισμό στη συμπεριφορά των επιχειρήσεων που προσφέρουν υπηρεσίες λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης έτσι ώστε να μπορούν εύλογα και στην ορθή βάση να καταλήξουν στον καθορισμό της σχετικής αγοράς.

 

Κατά δε τη θέση της Αιτήτριας, όφειλαν οι Καθ’ ων η αίτηση να είχαν απευθυνθεί σε συνδέσμους καταναλωτών, προκειμένου να ζητήσουν τις απόψεις τους αναφορικά με τις προτιμήσεις τους και την ενδεχόμενη αντίδρασή τους σε μια μεταβολή των τιμών της συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Εξίσου επισφαλή θεωρεί η Αιτήτρια τα συμπεράσματα της Υπηρεσίας της Επιτροπής και κατ' επέκταση, των ίδιως των Καθ’ ων η αίτηση σε σχέση με τον ορισμό της σχετικής αγοράς λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο, δεδομένου ότι δεν έχει ακολουθηθεί η καθιερωμένη διαδικασία και/ή δεν έχει διεξαχθεί η δέουσα ανάλυση προτού καταλήξει στα εσφαλμένα συμπεράσματά της. Χαρακτηριστικό αποτέλεσμα της σύγχυσης που δημιουργείται με τον ορισμό που έδωσε η Υπηρεσία της Επιτροπής, ο οποίος υιοθετείται από την Επιτροπή στην Έκθεση Αιτιάσεων, είναι το γεγονός ότι ενώ ορίζεται ως σχετική αγορά η λιανική σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση στο διαδίκτυο εντούτοις, στη συνέχεια τόσο η Υπηρεσία όσο και η ίδια η Επιτροπή αναλύουν την κατ' ισχυρισμό ύπαρξη ληστρικής τιμολόγησης αναφορικά με το προϊόν DSL Access για το οποία επιβλήθηκε μάλιστα το επίδικο πρόστιμο.

 

Εξηγεί η Αιτήτρια ότι τo προϊόν DSL Access αποτελεί μέρος της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο και επιτυγχάνεται με τη χρήση αριθμού προϊόντων, περιλαμβανομένου του DSL Access, όπως είναι για παράδειγμα το προϊόν NetRunner και άλλα μέρη του δικτύου. Εντούτοις, πρόσβαση στο διαδίκτυο μόνο με τη χρήση του DSL Access είναι ανέφικτη. Είναι σαφές ότι η απουσία περιεκτικής ανάλυσης της αγοράς, και, ως εκ τούτου, του ορθού ορισμού της σχετικής αγοράς έχει στερήσει από την Επιτροπή την κατανόηση της πραγματικής λειτουργίας της ανταγωνιστικής διαδικασίας στην αγορά αλλά και της ίδιας της δομής της αγοράς, με αποτέλεσμα να εξάγονται εσφαλμένα και πεπλανημένα συμπεράσματα τα οποία στερούνται πραγματικού υποβάθρου και αιτιολόγησης.

 

Συμπληρωματικά με τα πιο πάνω, η Αιτήτρια επισημαίνει τη διάκριση μεταξύ της σχετικής αγοράς «λιανικής αγοράς υπηρεσιών ευρυζωνικής πρόσβασης» και της σχετικής αγοράς «λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο». Στην υπό κρίση υπόθεση, όπως προκύπτει από το Σημείωμα της Υπηρεσίας και την Έκθεση Αιτιάσεων, ενώ ορίζεται ως σχετική αγορά η λιανική σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση στο διαδίκτυο, στη συνέχεια εξετάζεται η ύπαρξη δήθεν ληστρικής τιμολόγησης όσον αφορά το προϊόν DSL Access της Αρχής, το οποίο ωστόσο δεν αφορά στη σχετική αγορά της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο αλλά την αγορά της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης. Επισημαίνεται περαιτέρω ότι το προϊόν της Αρχής που αφορά στην αγορά της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο είναι το NetRunner ή και το DSL Access και NetRunner μαζί και όχι το DSL Access μόνο του. Διαπιστώνεται εκ τούτου η ασυνέπεια στον ορισμό της σχετικής αγοράς και την εξεταζόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση σε μια άλλη σχετική αγορά, ήτοι τη σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση, η οποία ωστόσο δεν έχει καθοριστεί από την Επιτροπή.

 

Τέλος, εσφαλμένη καθίσταται και η ανάλυση της πιθανολογούμενης ληστρικής τιμολόγησης του «συζευγμένου» προϊόντος Cytavision και DSL Access, όχι μόνο λόγω του ότι δεν έχει καθοριστεί τέτοια σχετική αγορά, αλλά και διότι, (όπως ανέφερε η Αιτήτρια στις πιο πάνω υποβολές της), το προϊόν DSL Access είναι μόνον ένα μέρος της σχετικής αγοράς της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο ή ισοδύναμα δεν έχει οριστεί η σχετική αγορά της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης.

 

Ενώ η Επιτροπή αναγνωρίζει και αποδέχεται τη θέση που καταγράφεται σε σχετική Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής αναφορικά με τις κατευθυντήριες οδηγίες για εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού στον τομέα των τηλεπικοινωνιών ότι «σε ένα πλαίσιο ταχύτατα εξελισσόμενης τεχνολογίας ο ορισμός της σχετικής αγοράς είναι δυναμικός και ευμετάβλητος», στη συνέχεια προχωρεί σε ορισμό αγοράς μόνο με βάση τα τεχνολογικά χαρακτηριστικά των λιανικών προϊόντων πρόσβασης στο διαδίκτυο και συνδρομητικής τηλεόρασης και με βάση καθοδήγηση από αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής από την εκδίκαση των οποίων έχει παρέλθει πέραν της μίας δεκαετίας και/ή από έρευνες του ΕΡΗΕΤ οι οποίες αφορούν σε μεταγενέστερο χρόνο του εδώ ουσιώδη χρόνου.

 

Τέλος, σε σχέση με τον ορισμό της σχετικής αγοράς σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο, η Αιτήτρια υποβάλλει ότι εσφαλμένα και/ή πεπλανημένα η Επιτροπή έλαβε υπόψη τα στοιχεία του παρατηρητηρίου αγοράς του ΕΡΗΕΤ για τα έτη 2009 και 2010, ως αυτά παρουσιάζονται στην σελίδα 83 του Σημειώματος της Υπηρεσίας (Παράρτημα 15 στην Ένσταση των Καθ' ων η Αίτηση). Τούτο διότι, τα εν λόγω στοιχεία τα οποία απεικονίζονται στον Πίνακα υπό τον τίτλο «Πρόσβαση στο διαδίκτυο» αφορούν στη σχετική αγορά της λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και όχι της σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο. Εξ αυτού προκύπτει, πέραν πόσης λογικής αμφιβολίας η πλάνη της Υπηρεσίας και συνακόλουθα, της ίδιας της Επιτροπής αναφορικά με τον ορισμό της σχετικής αγοράς.

 

Στη βάση των πιο πάνω, καταλήγει επί του συγκεκριμένου πάντα λόγου ακύρωσης ότι η έρευνα των Καθ’ ων η αίτηση αναφορικά με τον ορισμό των σχετικών αγορών της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης και της αγοράς της λιανικής σταθερής ευρυζωνικής πρόσβασης είναι ελλιπής και/ή ανεπαρκής. Δεν ακολούθησαν με τον προσήκοντα τρόπο την προβλεπόμενη μεθοδολογία για τον ορισμό της σχετικής αγοράς, όπως αυτή περιγράφεται αναλυτικά στη σχετική Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και τη σχετική Νομολογία αλλά κατέληξαν σε πεπλανημένα συμπεράσματα λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα που δεν σχετίζονται με την υπό κρίση υπόθεση και παραλείποντας να λάβει υπόψη παράγοντες καθοριστικής σημασίας.

 

Έχοντας εξετάσει τις πιο πάνω θέσεις της Αιτήτριας καθώς και τις υποβολές των Καθ’ ων η αίτηση σε συνάρτηση ασφαλώς με τα όσα αναφέρθηκαν στην προσβαλλόμενη απόφαση αλλά και στη σχετική νομολογία ως προς το εύρος ελέγχου του παρόντος αναφορικά με  ισχυρισμούς ως οι υπό κρίση (βλ. ΕΔΔ Αρ. 67/2017 Αρχή Τηλεπικοινωνίων Κύπρου v. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού κ.α.ημ. 12.05.2025 και εκεί αναφερόμενη νομολογία ΔΕΕ), δε θεωρώ ότι οι θέσεις αυτές της Αιτήτριας είναι βάσιμες.

 

Καταρχάς ουδόλως διαπιστώνω ότι οι Καθ΄ων η αίτηση στηρίχθηκαν αξιωματικά μόνο σε αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των Δικαστηρίων της Ένωσης ούτε (διαπιστώνω) ότι η μεθοδολογία που ακολουθήθηκε δε συνάδει με τη σχετική Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον ορισμό της αγοράς.

 

Αντιθέτως, η Υπηρεσία της Επιτροπής στο πλαίσιο της προκαταρκτικής έρευνας της υπόθεσης προέβη σε ένα σύνολο ενεργειών, όπως προκύπτει από το σχετικό φάκελο με την αποστολή 12 επιστολών με ερωτήματα προς την Αιτήτρια με ημερομηνίες 10.06.2010 (Τ.1,ερ. 126-119), 19.10.2010 (Τ.1, ερ. 212-205), 22.02.2012 (Τ. 5, ερ. 158- 151), 08.05.2012 (Τ. 6, ερ. 14-11), 19.06.2012 (Τ. 6, ερ. 47-45), 03.06.2013 (Τ. 6,      ερ. 74-66), 18.06.2013 (Τ. 6, ερ. 127-123), 18.12.2013 (Τ. 7, ερ. 32-28), 12.02.2014 (Τ. 8, ερ. 163-160), 12.03.2014 (Τ. 9, ερ. 87-83), 09.01.2015 (Τ. 9, ερ. 116-113) και 03.04.2015 (Τ. 9, ερ. 132-128), στην αποστολή 6 επιστολών με ερωτήματα προς την Primetel με ημερομηνίες 08.06.2010 (Τ. 1, ερ. 109-105), 19.10.2010 (Τ. 1, ερ. 227-222), 16.03.2011 (Τ. 4, ερ. 51- 45), 22.02.2012 (Τ. 5, ερ. 150-145), 03.06.2013 (Τ. 6, ερ. 99-87) και 18.12.2013 (Τ. 7, ερ. 27-24), στην αποστολή 8 επιστολών με ερωτήματα προς την LTV με ημερομηνίες 16.06.2010 (Τ. 1, ερ. 136-130), 19.10.2010 (Τ. 1, ερ. 221-213), 22.02.2012 (Τ. 5, ερ. 144-138), 03.06.2013 (Τ. 6, ερ. 109-100), 18.12.2013 (Τ. 7, ερ. 22-18), 29.01.2014 (Τ. 8, ερ. 159-155), 05.03.2014 (Τ. 9, ερ. 75-72) και 05.06.2014 (Τ. 9, ερ. 101-98), στην αποστολή 2 επιστολών με ερωτήματα προς την Cablenet με ημερομηνίες 11.03.2011 (Τ. 4, ερ. 35-27) και 03.06.2013 (Τ. 6, ερ. 122-110), στην αποστολή 2 επιστολών με ερωτήματα προς τον Εκδοτικό Οίκο Δίας με ημερομηνίες 11.03.2011 (Τ. 4, ερ. 26-18) και 19.06.2012 (Τ.6, ερ 44-40), στην αποστολή 1 επιστολής με ερωτήματα προς την Multichoice Cyprus με ημερομηνία 11.03.2011 (Τ.4, ερ.44-36), στην αποστολή 2 επιστολών με ερωτήματα προς την Multichoice Hellas με ημερομηνίες 28.04.2011 (Τ.4, ερ. 227-218) και 03.06.2013 (Τ. 6, ερ.85-75), στην αποστολή 1 επιστολής με ερωτήματα προς την Forthnet με ημερομηνία 18.12.2013 (Τ.7, ερ. 36-33), στην αποστολή 3 επιστολών με ερωτήματα προς τον ΕΡΗΕΤ με ημερομηνίες 18.05.2011 (Τ. 4, ερ.231), 23.05.2013 (Τ. 6, ερ. 65) και 14.11.2014 (Τ. 9, ερ. 110-109), στην αποστολή 1 επιστολής με ερωτήματα προς την Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου με ημερομηνία 01.02.2012 (Τ.5, ερ. 130-128) και στην αποστολή 1 επιστολής με ερωτήματα προς την Κυπριακή Ομοσπονδία Ποδοσφαίρου με ημερομηνία 09.05.2012 (Τ. 6, ερ.21-17).

 

Η Υπηρεσία επιπρόσθετα, κατά την προκαταρκτική της έρευνα προκύπτει ότι έλαβε υπόψη δημόσια διαθέσιμες πληροφορίες όπως οι πληροφορίες σε σχέση με στατιστικά δελτία του ΕΡΗΕΤ (Τ. 4, ερ. 17-1), δημοσιεύματα ως προς την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού από άλλες αρχές (Τ. 1, ερ. 104.102), δημοσιεύματα σε σχέση με τη δραστηριοποίηση της Αιτήτριας (Τ.1, ερ 41), επιστολές που αποστέλλονταν από εμπλεκόμενα μέρη αυτόβουλα όπως επιστολές της Primetel ημ. 27.05.2010 (Τ. 1, ερ.118-110) και 21.12.2012 (Τ.6, ερ 63-61), επιστολή της LTV ημ. 08.12.2010 (Τ.2, ερ. 237-206). Επίσης, η Υπηρεσία έχοντας εντοπίσει στοιχεία από δημοσιεύματα, απηύθυνε σχετικό ερωτηματολόγιο προς την Αιτήτρια ημερ. 19.06.2012 (Τ.6, ερ.47-45) σε σχέση με αποστολή από την τελευταία έρευνας αγοράς για την οποία έκανε λόγο στα ΜΜΕ. Ακολούθως, εξετάστηκαν και λήφθηκαν υπόψη οι απαντήσεις των εταιρειών στα ερωτηματολόγια της Υπηρεσίας, καθώς επίσης και τα συνημμένα αυτών, που περιλάμβαναν μεγάλο αριθμό πληροφοριών, όπως έρευνες αγοράς, παρατηρητήρια αγοράς του ΕΡΗΕΤ, θέσεις ως προς στρατηγικές αποφάσεις και κατά τον εκείνο χρόνο κατάσταση στην αγορά. Επιπρόσθετα, όπως προκύπτει και από το Σημείωμα της Υπηρεσίας ημερομηνίας 26.05.2015 (Παράρτημα 15 σε ένσταση), στο οποίο καταγράφονται τα ευρήματα της προκαταρκτικής έρευνας, λήφθηκαν υπόψη, στο πλαίσιο της προκαταρκτικής έρευνας, δημοσίως διαθέσιμες πληροφορίες, όπως για παράδειγμα πληροφόρηση σε σχέση με την ψηφιακή τηλεόραση (σελ. 16, υποσημείωση 8 του Παραρτήματος 15 της Ένστασης), ως προς την σχετική με αυτή νομοθεσία (σελ. 16, υποσημείωση 7 του Παραρτήματος 15 της Ένστασης της Δημοκρατίας), έγγραφα ανάλυσης αγοράς του ΕΡΗΕΤ (σελίδα 51 και 52, υποσημείωση 39, 41-43 του Παραρτήματος 15 της Ένστασης της Δημοκρατίας).

 

Κατά τον ίδιο τρόπο οι Καθ’ ων η αίτηση έλαβαν υπόψη όλα τα ενώπιον τους γεγονότα και κατέληξαν σε συμπεράσματα στη βάση όλων των ενώπιον τους στοιχείων περιλαμβανομένων τα ως άνω αλλά και στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον της Επιτροπής κατά την υποβολή γραπτών και προφορικών παρατηρήσεων επί της Έκθεσης Αιτιάσεων, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται και οι γραπτές παρατηρήσεις της Αιτήτριας οι οποίες υποβλήθηκαν με επιστολές ημερ. 14.07.2017 (Τ.20, ερ. 334-236), 20.07.2017 (Τ. 21, ερ. 21-8) και 11.10.2017 (Τ.21, ερ.112-74), καθώς επίσης και οι θέσεις της Primetel οι οποίες υποβλήθηκαν με επιστολές ημερ. 20.11.2015 (Τ. 17, ερ.36-29) και 14.07.2017 (Τ.21, ερ. 3-1).

 

Ως εκ των ανωτέρω, θεωρώ ότι από τους διοικητικούς φακέλους είναι εμφανές ότι οι Καθ’ ων η αίτηση εξέτασαν ένα σύνολο επιστολών, μελετών, τις θέσεις των παικτών της κυπριακής αγοράς και ανεξάρτητων παραγόντων αλλά και τις θέσεις των εμπλεκομένων μερών για σκοπούς τόσο της έρευνας όσο και καθορισμού της σχετικής αγοράς.  Περαιτέρω εξετάστηκαν θεωρώ ειδικά και οι επιμέρους ισχυρισμοί της Αιτήτριας.

 

Ειδικότερα, αναφορικά με την ευρυζωνική πρόσβαση, η Επιτροπή εξέτασε αριθμό στοιχείων ως προς τα δεδομένα της σχετικής αγοράς κατά εκείνο το χρόνο στο Κεφάλαιο 7.1.2 της προσβαλλόμενης απόφασής της (σελ. 38-41, Παράρτημα 97 της Ένστασης της Δημοκρατίας) αναφέροντας (σελ. 39):

 

«Σε ότι αφορά τις θέσεις που εκφράστηκαν από τη ΑΤΗΚ, η Επιτροπή εν πρώτοις επισημαίνει ότι η σχετική αγορά η οποία έχει εξεταστεί και διερευνηθεί είναι η λιανική σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση, κάτι που ευκόλως μπορεί να διαφανεί από τα όσα καταγράφονται τόσο στην Έκθεση Αιτιάσεων όσο και στο σημείωμα της Υπηρεσίας. Κατά δεύτερο, η Επιτροπή επισημαίνει ότι είναι εμφανές από την περιγραφή των δραστηριοτήτων των εταιρειών και των υπηρεσιών που αυτές παρείχαν κατά την περίοδο της έρευνας ότι οι «υπηρεσίες ευρυζωνικής πρόσβασης» και οι «υπηρεσίες διαδικτύου» διατίθονταν στην αγορά ως ξεχωριστές υπηρεσίες και προϊόντα.

 

Περαιτέρω, από την ίδια την ανάλυση της αγοράς προκύπτει ότι η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας και αφού διασαφηνίστηκαν από την ΑΤΗΚ τα τεχνικά χαρακτηριστικά της υπηρεσίας ευρυζωνικής πρόσβασης, προχώρησε να αξιολογήσει κατά πόσον η ευρυζωνική πρόσβαση και η στενοζωνική πρόσβαση αποτελούν δύο διακριτές αγορές, οι οποίες δεν δύνανται να υποκαθίστανται μεταξύ τους, λόγω των χαρακτηριστικών και της χρήσης για την οποία προορίζονται. Στο πλαίσιο αυτό ζητήθηκαν πληροφορίες από αριθμό παροχών που δραστηριοποιούνται στην αγορά, ήτοι της Cablenet, Primetel, Forthnet και Multichoice, στις οποίες η ΑΤΗΚ είχε πρόσβαση κατά την διενέργεια της επιθεώρησης στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης.»

(···)

Η Επιτροπή περαιτέρω επισημαίνει ότι η Ε.Ε. στη σύσταση της για τις σχετικές αγορές προϊόντων στον τομέα ηλεκτρονικών επικοινωνιών αναφέρει ότι η αυξανόμενη χρήση του διαδικτύου για μια δέσμη υπηρεσιών επικοινωνιών δημιούργησε εν δυνάμει ευρείες λιανικές  αγορές για την πρόσβαση έχει καταστεί μια απαραίτητη υπηρεσία σχεδόν για κάθε νοικοκυριό και η ανάγκη για σύνδεση είναι πλέον το ίδιο σημαντική, εάν όχι και πιο σημαντική, με  την ανάγκη για σύνδεση σε άλλες βασικές υπηρεσίες όπως τηλέφωνο, νερό ρεύμα κ.ο.κ.

 

Η Επιτροπή παρατηρεί ότι, χρησιμοποιήθηκαν τα στοιχεία και οι πληροφορίες του EPHET που καταγράφονται στο Έγγραφο Δημόσιας Διαβούλευσης Ειδικότερα, στα πλαίσια της προκαταρκτικής έρευνας της υπόθεσης αξιολογήθηκαν και χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία από την έρευνα που διεξήχθη από τον ΕΡΗΕΤ σε σχέση με τη συμπεριφορά των Κυπρίων καταναλωτών αναφορικά με την πρόσβαση στο διαδίκτυο. Συγκεκριμένα, χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία που αφορούσαν την αγορά των υπηρεσιών ευρυζωνικής πρόσβασης σε λιανικό επίπεδο, σε σχέση με την «υποκατάσταση της ζήτησης» (ίδε σελίδα 17- 21 του Εγγράφου Δημόσιας Διαβούλευσης), από την οποία προκύπτει ότι οι υπηρεσίες ευρυζωνικής πρόσβασης, σε σχέση με την υπηρεσία DIAL-UP (στενοζωνική πρόσβαση), λαμβάνοντας υπόψη πιθανή διαφοροποίηση στα λειτουργικά χαρακτηριστικά, διαφοροποιούνται. Σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στο έγγραφο του γραφείου του ΕΡΗΕΤ, οι καταναλωτές που έχουν ευρυζωνική πρόσβαση διαπιστώνουν διαφορές ως προς την ποιότητα και τη δέσμη των υπηρεσιών που διατίθενται μέσω ευρυζωνικής πρόσβασης, σε σύγκριση με αυτές που διατίθενται μέσω DIAL-UP (στενοζωνική).

(…)

Η Επιτροπή, περαιτέρω σημειώνει ότι η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας της διαπίστωσε ότι σύμφωνα με αναλύσεις του ΕΡΗΕΤ, η ΑΤΗΚ συνέχιζε να αποτελεί οργανισμό κατέχων σημαντική ισχύ στις εν λόγω αγορές ως δεικνύουν οι αναλύσεις για την αγορά 5 (Ανάλυση για την Ύπαρξη Αποτελεσματικού Ανταγωνισμού και για τον Καθορισμό Οργανισμού με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και την επιβολή Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων στον οργανισμό με Σημαντική Ισχύ (ΣΙΑ) στη σχετική Αγορά Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης (Αγορά 5). Οι αναλύσεις του ΕΡΗΕΤ αφορούν την περίοδο 2011 και όχι 2013 ως λανθασμένα υποστηρίζεται από την ΑΤΗΚ. Σύμφωνα με τα όσα καταγράφονται στο εν λόγω έγγραφο του ΕΡΗΕΤ, με βάση έρευνα καταναλωτών που διεξήγαγε το ΓΕΡΗΕΤ για το 2011 προκύπτει μη υποκαταστασιμότητα μεταξύ των προϊόντων πρόσβασης σε υπηρεσίες διαδικτύου μεταξύ του dial-up και της ευρυζωνικής πρόσβασης, γεγονός που συνάδει με την επεξηγηματική σύσταση της Ε.Ε.. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι πέραν των ακαδημαϊκής φύσεως θέσεων της ΑΤΗΚ, δεν έχει αποσταλεί ή προσκομιστεί οτιδήποτε που μπορεί να οδηγήσει σε οποιοδήποτε άλλο συμπέρασμα σε ότι αφορά την Κυπριακή αγορά.

 

(…)

Υπό το φως των όσων έχουν αναλυθεί πιο πάνω σε σχέση με τη λιανική ευρυζωνική πρόσβαση, η Επιτροπή από τα ευρήματα της προκαταρκτικής έρευνας διαπίστωσε ότι η στενοζωνική (dial-up) και ευρυζωνική  πρόσβαση (DSL) με δεδομένη την τεχνολογική ανάπτυξη, τα λειτουργικά χαρακτηριστικά και την τιμολόγηση των υπηρεσιών ανήκουν σε διαφορετικές σχετικές αγορές.

 

(..) Εξάλλου η Επιτροπή παρατηρεί ότι η Υπηρεσία στο πλαίσιο της έρευνάς της απευθύνθηκε προς την ΑΤΗΚ ζητώντας της να πληροφορηθεί κατά πόσο οι δύο αυτές υπηρεσίες (ήτοι DSL access και Netrunner) προφέρονταν κατά την εν λόγω περίοδο μαζί ή ξεχωριστά, καθώς και να της παραθέσει τα ονόματα των παροχών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ISP) που δραστηριοποιούνταν στην αγορά την αναφορά περίοδο.».

 

Αναφορικά με την συνδρομητική τηλεόραση, οι Καθ’ ων η αίτηση εξέτασαν αριθμό στοιχείων ως προς τα δεδομένα της σχετικής αγοράς κατά εκείνο το χρόνο στο Κεφάλαιο 7.1.5 της προσβαλλόμενης απόφασής της (σελ. 48- 54 Παραρτήματος 97), με σχετικές αναφορές στο κεφάλαιο 7.1.3 ως προς τη δομή και αλυσίδα παραγωγής και προώθησης της (σελ. 41-48). Ειδικότερα στη σελ. 49 της προσβαλλόμενης απόφασης αναφέρθηκε:

 

«Η Επιτροπή, ειδικότερα σημειώνει ότι στο πλαίσιο διεξαγωγής τις προκαταρκτικής έρευνας ζητήθηκε από τις εταιρείες παροχής λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης να δώσουν στοιχεία αναφορικά με την εν λόγω αγορά, τις πληροφορίες για τις εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην εν λόγω αγορά, τα πακέτα υπηρεσιών που παρέχονται, καθώς και την ύπαρξη φραγμών εισόδου.

 

Η Επιτροπή επίσης σημειώνει ότι στο πλαίσιο της παρούσας έρευνας λήφθηκαν στοιχεία από την Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, η οποία μεταξύ άλλων, παρείχε πληροφόρηση αναφορικά με τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών στην Κύπρο, τα διάφορα τεχνολογικά μέσα/δίκτυα που χρησιμοποιούνται για σκοπούς μετάδοσης διαδικτυακών ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών. Στο πλαίσιο αυτό, εντοπίστηκαν όλοι οι αδειοδοτημένοι τηλεοπτικοί σταθμοί που λειτουργούσαν εντός της Δημοκρατίας την υπό αναφορά περίοδο (ίδε Πίνακα 1 του Σημειώματος της Υπηρεσίας) καθώς και τα συνδρομητικά κανάλια.

 

Περαιτέρω, έγινε έρευνα για το μεταδιδόμενο από τα συνδρομητικά κανάλια περιεχόμενο, όπου σημειώθηκε ότι: «Οι πλατφόρμες συνδρομητικής τηλεόρασης, οι οποίες ουσιαστικά εξαρτώνται από το μέγεθος της συνδρομητικής τους βάσης, προσπαθούν να αποκτήσουν το περιεχόμενό που παραδοσιακά δύναται να εξασφαλίσει υψηλή θεαματικότητα και, άρα, αύξηση και στη συνδρομητική τους βάση. (.. ). Με την απόκτηση συγκεκριμένων προγραμμάτων ή προϊόντων, οι πλατφόρμες συνδρομητικής τηλεόρασης συνθέτουν κανάλια τα οποία περιλαμβάνουν στον τελικό καταναλωτή». (Ιδε κεφάλαιο 5.2 του Σημειώματος της Υπηρεσίας). Επίσης έγινε ανάλυση των χαρακτηριστικών της συνδρομητικής τηλεόρασης καθώς και των τιμών της αγοράς (ίδε Πίνακες 2-6 του Σημειώματος της Υπηρεσίας)».

 

Περαιτέρω ως προς τον ισχυρισμό της Αιτήτριας (παράγραφος 3.7. της ΓΑΑ) ότι η Επιτροπή υιοθετεί αξιωματικά αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, οι οποίες αφορούν σε διαφορετικές γεωγραφικές αγορές, χρονικές περιόδους, με άλλες προτιμήσεις καταναλωτών κτλ είναι σαφές ότι οι Καθ’ ων η αίτηση βάσισαν την απόφασή τους σε στοιχεία που αφορούσαν την κυπριακή αγορά κατά τον ουσιώδη χρόνο, κάτι που είναι εμφανές τόσο από τα στοιχεία έρευνας στα οποία αναφέρθηκα πιο πάνω (επιστολές παικτών, εμπλεκομένων, ερευνών, δημοσιεύσεων κτλ) όσο και από αριθμό σημείων στην απόφασή τους (αναφορικά με την ευρυζωνική πρόσβαση σχετικές είναι οι σελ. 41/144 πρώτη παράγραφος, σελ. 39/144 τέταρτη και πέμπτη παράγραφοι, και αναφορικά με τη συνδρομητική τηλεόραση στις σελ. 49/144, σελ. 52/144 δεύτερη παράγραφος, σελ. 53/144-τελευταία παράγραφος, της προσβαλλόμενης απόφασης). Παράλληλα, άντλησαν καθοδήγηση από αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων ως χαρακτηριστικά αναφέρουν και στην πρώτη παράγραφο της σελίδας 50/144 της προσβαλλόμενης απόφασης.

 

Επίσης, ως προκύπτει από τα όσα καταγράφονται στις παραγράφους πρώτη ως τρίτη της σελ. 38/144, της προσβαλλόμενης απόφασης:

 

«Η Επιτροπή κατά πρώτον επισημαίνει ότι, στα πλαίσια της δέουσας προκατακτικής έρευνας βάσει της οποίας έγινε αξιολόγηση διαφόρων στοιχείων και πληροφοριών, ώστε η Επιτροπή να είναι σε θέση να καταλήξει ως προς τον καθορισμό της σχετικής αγοράς επί της οποίας θα προέβαινε στην αξιολόγηση της συμπεριφοράς της ΑΤΗΚ μελετήθηκαν τα διάφορα στοιχεία που δόθηκαν από μέρους της ΑΤΗΚ καθώς και τα στοιχεία έρευνας αγοράς που διεξήγαγε ο EPHET τα οποία καταγράφονται στο έγγραφο δημόσιας διαβούλευσης αναφορικά με την

Αγορά 12 «Χονδρική Αγορά Ευρυζωνικής Πρόσβασης», καθώς και τη σχετική νομολογία.

 

Ειδικότερα, η Επιτροπή κατά τη διαδικασία ορισμού των σχετικών αγορών, μελέτησε τη δομή και τη διάρθρωση της αγοράς, το νομοθετικό πλαίσιο, τις τεχνολογίες που χρησιμοποιούνται, την ύπαρξη άλλων ανταγωνιστών ή δυνητικών ανταγωνιστών στην αγορά, τη θέση όλων στην αγορά, τις συνθήκες του ανταγωνισμού κ.ά., όπως φαίνεται και από την ανάλυση που ακολουθεί και από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου.

 

Επίσης, η Επιτροπή επισημαίνει ότι άντληση καθοδήγησης, δεν σημαίνει ταύτιση απόψεων και ταυτόχρονα σημειώνει ότι οι συνθήκες και τα δεδομένα της Δημοκρατίας έχουν αναλυθεί επαρκώς. Εξάλλου, στο πλαίσιο της έρευνας αντλήθηκαν στοιχεία από όλους τους παρόχους της αγοράς οι οποίοι λειτουργούν στη βάση των προτιμήσεων και των απαιτήσεων των καταναλωτών. Στο πλαίσιο αυτό, η ίδια η ΑΤΗΚ απέστειλε σχετικές έρευνας αγοράς που διεξήχθησαν για λογαριασμό της, οι οποίες έχουν ληφθεί υπόψη. Συμπερασματικά, οι τάσεις της αγοράς καταγράφονται στις δηλώσεις των παροχών και διαφαίνονται από τη στρατηγική που ακολουθούν. Η Υπηρεσία έλαβε δηλώσεις από όλους τους παίχτες της αγοράς και συνέλλεξε τις εμπεριστατωμένες και αιτιολογημένες απόψεις τους. Συνεπώς, εξάγεται το συμπέρασμα ότι οι διάφοροι παράγοντες της αγοράς είχαν την ευκαιρία να παρουσιάσουν τυχόν διαφορετικές τάσεις στην αγορά και να τεκμηριώσουν αν ίσχυε κάτι τέτοιο στις δηλώσεις τους.».

 

Η Επιτροπή επιπρόσθετα προκύπτει ότι εξέτασε και τις θέσεις της Αιτήτριας σύμφωνα με τις οποίες ο ορισμός της αγοράς έπρεπε να ήταν διαφορετικός, επικαλούμενη αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ή/και γενικά άλλων αρχών ανταγωνισμού (εξέταση των θέσεων της Αιτήτριας σε σχέση με υπόθεση Wanadoo - αναφορές σελ. 39/144 της προσβαλλόμενης απόφασης-πρώτη παράγραφος και σελ 40/144 τρίτη παράγραφος, και σχετικά με τη συνδρομητική τηλεόραση -αναφορές σελ. 50/144- έκτη και έβδομη παράγραφοι, σελ.51/144, σελ 52/144 και σελ. 53/144 δεύτερη ως τέταρτη παράγραφοι της προσβαλλόμενης απόφασης).  Επίσης φαίνεται ότι εξέτασε όλα τα ενώπιον της στοιχεία στη βάση δεδομένων της κυπριακής αγοράς, συμπεριλαμβανομένων των θέσεων της αγοράς, των φορέων της και των προτιμήσεων των καταναλωτών, καθώς επίσης και τις τοποθετήσεις της Αιτήτριας, ως αυτές είχαν διατυπωθεί στο πλαίσιο άλλων ενώπιον των Καθ’ ων η αίτηση υποθέσεων, οι οποίες αφορούσαν την περίοδο πριν και μετά τον υπό εξέταση ουσιώδη χρόνο (σχετικές οι σελ. 50/144 της προσβαλλόμενης απόφασης και σελ. 54/144 της προσβαλλόμενης απόφασης). Από τα οποία ευλόγως οδηγήθηκε στο συμπέρασμα ότι η μη κωδικοποιημένη τηλεόραση και η συνδρομητική τηλεόραση συνιστούν δύο διακριτές αγορές.

 

Σε αντίθεση με ότι ισχυρίζεται η Αιτήτρια (παράγραφος 3.7.4 της ΓΑΑ) οι ισχυρισμοί της, δε θεωρώ ότι αγνοήθηκαν άλλα απαντήθηκαν και μάλιστα συγκεκριμένα ως ακολούθως (σελ. 49-50 προσβαλλόμενης):

 

«Η Επιτροπή, σημειώνει ότι δεν αποδέχεται και απορρίπτει τον ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι, «δεν έγινε ουσιαστική έρευνα» και ότι δεν ερωτήθηκαν φορείς της αγοράς. Υπογραμμίζει πως στο πλαίσιο της δέουσας έρευνας που διεξήχθη για σκοπούς καθορισμού της σχετικής αγοράς για τη λιανική συνδρομητική τηλεόραση συλλέχθηκαν δεδομένα και πληροφορίες από διάφορες πηγές, από τους παρόχους δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, αλλά και από δημόσιες αρχές της Δημοκρατίας με στόχο να γίνει με κάθε λεπτομέρεια και στη βάση καθιερωμένων αρχών η διεξαγωγή ορισμού και ανάλυσης της σχετικής αγοράς στην κυπριακή αγορά.

 

Η Επιτροπή, ειδικότερα σημειώνει ότι στο πλαίσιο διεξαγωγής της προκαταρκτικής έρευνας ζητήθηκε από όλες τις εταιρείες παροχής λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης να δώσουν στοιχεία αναφορικά με την εν λόγω αγορά, όπως πληροφορίες για τις εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην εν λόγω αγορά, τα πακέτα υπηρεσιών που παρέχονται, καθώς και την ύπαρξη φραγμών εισόδου.

 

Η Επιτροπή επίσης σημειώνει ότι στο πλαίσιο της παρούσας έρευνας λήφθηκαν στοιχεία από την Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, η οποία μεταξύ άλλων, παρείχε πληροφόρηση αναφορικά με τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών στην Κύπρο, τα διάφορα τεχνολογικά μέσα/δίκτυα που χρησιμοποιούνται για σκοπούς μετάδοσης διαδικτυακών ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών. Στο πλαίσιο αυτό, εντοπίστηκαν όλοι οι αδειοδοτημένοι τηλεοπτικοί σταθμοί που λειτουργούσαν εντός της Δημοκρατίας την υπό αναφορά περίοδο (ίδε Πίνακα 1 του Σημειώματος της Υπηρεσίας) καθώς και τα συνδρομητικά κανάλια.

 

Περαιτέρω, έγινε έρευνα για το μεταδιδόμενο από τα συνδρομητικά κανάλια περιεχόμενο, όπου σημειώθηκε ότι: «Οι πλατφόρμες συνδρομητικής τηλεόρασης, οι οποίες ουσιαστικά εξαρτώνται από το μέγεθος της συνδρομητικής τους βάσης, προσπαθούν να αποκτήσουν το περιεχόμενο που παραδοσιακά δύναται να εξασφαλίσει υψηλή θεαματικότητα και, άρα, αύξηση και στη συνδρομητική τους βάση (..). Με την απόκτηση συγκεκριμένων προγραμμάτων ή προϊόντων, οι πλατφόρμες συνδρομητικής τηλεόρασης συνθέτουν κανάλια τα οποία περιλαμβάνουν στο πακέτο το οποίο προσφέρουν στον τελικό καταναλωτή.» (κεφάλαιο 5.2 του Σημειώματος της Υπηρεσίας). Επίσης έγινε ανάλυση των χαρακτηριστικών της συνδρομητικής τηλεόρασης καθώς και των τιμών της αγοράς (ίδε Πίνακες Σημειώματος της Υπηρεσίας).

 

Επιπρόσθετα, στο πλαίσιο της προκαταρκτικής έρευνας οι εταιρείες Multichoice και Forthnet δήλωσαν ότι «Η παροχή των τηλεοπτικών υπηρεσιών εντός της επικράτειας της Κυπριακής δημοκρατίας, γίνεται μέσω διαφόρων μέσων/μεθόδων διανομής (δορυφορική, καλωδιακή, IPTV/ευρυζωνικές υπηρεσίες, επίγεια ψηφιακή), και η λήψη του περιεχομένου πραγματοποιείται από το χρήστη είτε σε ελεύθερη είτε σε συνδρομητική βάση. Το μεταδιδόμενο περιεχόμενο μπορεί να συνίσταται είτε σε ένα συγκεκριμένο πρόγραμμα ή προϊόν.[..] Από την πλευρά της ζήτησης, θεωρούμε ότι η διάκριση ανάμεσα στα διάφορα μέσα μετάδοσης /διανομής δεν φαίνεται να παρουσιάζει κάποια ιδιαίτερη σημασία για την επιλογή του τηλεθεατή. Οι καταναλωτές, δηλαδή, των ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών δεν αποδίδουν τόση βαρύτητα στο δίκτυο μετάδοσης των εν λόγω υπηρεσιών. Αντιθέτως, αυτό που τους ενδιαφέρει πρωτίστως είναι το περιεχόμενο που προσφέρεται είναι ελκυστικό και ανταγωνιστικό, θεωρούν εναλλάξιμο (και άρα υποκατάστατους) τους διάφορους τρόπους μετάδοσης/διανομής (συμπεριλαμβανομένων και των ευρυζωνικών μεθόδων διανομής).» Επίσης ανέφεραν ότι «εκτός από τις διάφορες ρυθμιστικής φύσεως υποχρεώσεις, δεν υφίστανται σημαντικοί φραγμοί εισόδου στην αγορά της παροχής ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών [...]»

 

Επιπλέον, η εταιρεία Cablenet στο πλαίσιο της έρευνας, αναφερόμενη στους φραγμούς εισόδου στην αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης σημείωσε ότι (α) για να καταστεί δυνατή η παροχή υπηρεσιών συνδρομητικής τηλεόρασης, απαιτείται συνήθως μια μεγάλη αρχική επένδυση για τη δημιουργία του συστήματος λήψης και εκπομπής των καναλιών, (β) ένας άλλος σημαντικός φραγμός είναι η πρόσβαση σε μέθοδο ή δίκτυο μετάδοσης και (γ) η δυσκολία πρόσβασης σε υψηλό περιεχόμενο. Σε ότι αφορά τη χρήση της τεχνολογίας η εταιρεία Cablenet στο πλαίσιο της παρούσας έρευνας δήλωσε ότι «Παραδοσιακά στην Κύπρο η συνδρομητική τηλεόραση προφερόταν μέσω επίγειας εκπομπής (LTV ή ALFA) ή μέσω δορυφόρου (N0VA Cyprus). Μέσω επίγειας μορφής μέχρι σήμερα υπήρχαν διαθέσιμες συχνότητες και δεν υπήρχε δυνατότητα εξασφάλισης αδειών. Θεωρούμε ότι με την μετάβαση στη ψηφιακή εκπομπή, το θέμα της πρόσβασης θα γίνει σχετικά πιο εύκολο παρόλο που για σημαντικό αριθμό καναλιών το λειτουργικό κόστος θα είναι πολύ ακριβό. Μέσω δορυφόρου, το κόστος είναι πάλι πολύ ακριβό, καθώς υπάρχει ανταγωνισμός από πολλούς παροχείς οι οποίοι εξυπηρετούν άλλες χώρες σε πιο μεγάλες αγορές[...] Πρόσφατα η συνδρομητική τηλεόραση προσφέρεται και μέσω των ενσύρματων δικτύων που προορίζονται κυρίως για ευρυζωνικές υπηρεσίες, τα οποία όμως δίκτυα είναι συνήθως ιδιόκτητα από τους παρόχους τους και δεν υπάρχει εύκολη πρόσβασης.»

 

Περαιτέρω, η Επιτροπή σημειώνει ότι στο πλαίσιο της έρευνας, η ΑΤΗΚ ερωτήθηκε για τα προϊόντα που παρέχει στην συνδρομητική τηλεόραση καθώς και τις απόψεις της αναφορικά ρε την ύπαρξη φραγμών εισόδου στις σχετικές αγορές. Σε σχέση ρε τους φραγμούς εισόδου η ΑΤΗΚ στο πλαίσιο της έρευνας ανέφερε ότι: «Η αυστηρή ρύθμιση που υπάρχει για τις πιο πάνω αγορές διασφαλίζει ότι δεν υπάρχουν εμπόδια εισόδου», δεδομένο που συνεκτιμήθηκε.

 

Ως εκ τούτου, στα πλαίσια της έρευνας και αφού διασαφηνίστηκε από την ΑΤΗΚ ότι ο πελάτης (καταναλωτής) μέσω της υπηρεσίας Cytavision έχει τη δυνατότητα να παρακολουθεί τηλεοπτικά κανάλια, καθώς και Κυπριακά κανάλια, να ενοικιάζει ταινίες, κ.λ.π., και ότι η μετάδοση της Cytavision γίνεται ψηφιακά, αξιολόγησε το κατά πόσο: (α) η λιανική συνδρομητική τηλεόραση και η ελεύθερη τηλεόραση αποτελούν μια ενιαία αγορά και (β) κατά πόσον υπάρχει διαχωρισμός της αγοράς ανάλογα με την τεχνολογία η οποία χρησιμοποιείται για σκοπούς μετάδοσης, ήτοι επίγεια αναλογική, ψηφιακή, καλωδιακή, δορυφορική, κλπ.

 

Ως προς τούτο, αντλήθηκε καθοδήγηση από αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων. Ως αναφέρεται και στην Έκθεση Αιτιάσεων της Επιτροπής, η συνδρομητική τηλεόραση αναφέρεται σε προσφορά υπηρεσιών τηλεόρασης με αντάλλαγμα αμοιβή υπό τη μορφή συνδρομής. Η ΕΕ σε αριθμό αποφάσεών της (υποσημειώνεται αριθμός αποφάσεων) έκρινε ότι η μη κωδικοποιημένη τηλεόραση και η συνδρομητική τηλεόραση συνιστούν δύο διακριτές αγορές. (…)

 

Αναφορικά με τις θέσεις που εκφράστηκαν από μέρους της ΑΤΗΚ στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, όπου η ΑΤΗΚ δηλώνει ότι θεωρεί την κωδικοποιημένη (συνδρομητική τηλεόραση) και μη κωδικοποιημένη  (ελεύθερη τηλεόραση) ως μια αγορά, η Επιτροπή παρατηρεί ότι η θέση αυτή είναι κάθετα αντίθετη με τα όσα η ίδια η ATΗΚ κατέθεσε σε ενώπιόν της προηγούμενες διαδικασίες για τις οποίες έχουν εκδοθεί σχετικές αποφάσεις.

 

Ειδικότερα από την απόφαση της Επιτροπής με αρ. 58/2012, προκύπτει ότι στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας «Η ΑΤΗΚ σε επιστολές της, επεξηγώντας το μέγεθος της αγοράς της συνδρομητικής τηλεόρασης, αναφέρθηκε σε εταιρείες που δραστηριοποιούνταν μόνο στην αγορά συνδρομητικής τηλεόρασης, αποκλείοντας αυτές που ασχολούνταν με την ελεύθερη τηλεόραση, ήτοι τους τηλεοπτικούς σταθμούς ΡΙΚ, ΜΕΓΑ, ANTENNA, SIGMA, κλπ. Επίσης, δεν έκανε διαχωρισμό στον τρόπο μετάδοσης και στην τεχνολογία η οποία χρησιμοποιείτο..»  Η περίοδος έρευνας στην εν λόγω απόφαση αφορούσε τα έτη από το 2004 έως 2008.

 

Επίσης, από την απόφαση της Επιτροπής με αρ. 13/2015, προκύπτει ότι όλοι οι φορείς της αγοράς πλην της εταιρείας Forthnet δήλωσαν ότι η συνδρομητική τηλεόραση και η ελεύθερη τηλεόραση ελάχιστη σχέση έχουν μεταξύ τους και αποτελούν διακριτές σχετικές αγορές από την πλευρά των καταναλωτών. Μεταξύ των εταιρειών που θεωρούσαν τις δύο αυτές υπηρεσίες διακριτές ήταν και η ΑΤΗΚ, αναφέροντας χαρακτηριστικά ότι «Παρόλο που η χρήση και η μέθοδος μετάδοσης είναι τα ίδια, είναι πολύ πιθανόν η συνδρομητική τηλεόραση και η ελεύθερη τηλεόραση να αποτελούν διακριτές σχετικές αγορές από πλευράς καταναλωτών, λόγω του ότι για τη συνδρομητική τηλεόραση υπάρχει χρέωση, ενώ τα κανάλια ελεύθερη λήψης προσφέρονται δωρεάν».  Η Επιτροπή στην εν λόγω απόφασή έκρινε ότι οι δύο αυτές υπηρεσίες είναι διακριτές. Στην εν λόγω απόφαση της, η Επιτροπή εξέτασε στοιχεία που αφορούσαν την περίοδο 2011-2012.».

 

Στη δε σελ. 52 της απόφασης αναφέρεται:

 

Τονίζεται ότι από την πλευρά της καταναλωτικής ζήτησης παρατηρείται ότι η ελεύθερη τηλεόραση δεν έχει κόστος για τον καταναλωτή, ενώ για τη συνδρομητική τηλεόραση υφίσταται το κόστος μηνιαίας συνδρομής καθώς και ενδεχομένως το κόστος εγκατάστασης. Επίσης, φαίνεται ότι υπάρχουν διαφορετικές δυναμικές στις εν λόγω αγορές σε αντίθεση με άλλες χώρες όπου η ελεύθερη τηλεόραση δυνατόν να περιλαμβάνει π.χ. 200 κανάλια, ή να υπάρχει χρέωση άδειας τηλεόρασης (TV license).

 

Υπό το φως των πιο πάνω, και ιδιαίτερα των προηγούμενων αποφάσεων της Επιτροπής, των αποφάσεων της Ε.Ε., καθώς και των πραγματικών συνθηκών στην Κυπριακή Δημοκρατία, δεν κρίνεται απαραίτητη η διενέργεια του SSNIP test.

 

Ως εκ των ανωτέρω, η Επιτροπή, έχοντας υπόψη τις διαφορές στα χαρακτηριστικά των υπηρεσιών ελεύθερης και συνδρομητικής τηλεόρασης, καθώς και τις διαφορές στην τιμή αυτών, κρίνει ότι η παροχή υπηρεσιών λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης και η παροχή υπηρεσιών ελεύθερης τηλεόρασης αποτελούν δύο διακριτές αγορές.».

 

Επίσης, σε συμφωνία με τη θέση των Καθ΄ ων η αίτηση και αντίθετα με όσα ισχυρίζεται η Αιτήτρια, στην παράγραφο 3.7.4. της ΓΑΑ, η Επιτροπή δεν εστίασε αποκλειστικά για σκοπούς ορισμού αγοράς στη διάκριση βάσει τεχνολογίας, αλλά αντιθέτως, ως προκύπτει από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση έλαβε υπόψη τη διαφοροποίηση κωδικοποιημένης και μη κωδικοποιημένης τηλεόρασης, τη σημαντικότητα του περιεχομένου στις πλατφόρμες συνδρομητικής τηλεόρασης, τις θέσεις των παικτών της αγοράς, τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών, τα χαρακτηριστικά τους, την τιμή τους και γενικότερα τη λειτουργία της κυπριακής αγοράς και το στάδιο στο οποίο βρισκόταν κατά τον ουσιώδη χρόνο (βλ. σελ. 49-54/144), η δε διάκριση βάσει τεχνολογίας ήταν ένας εκ των παραγόντων που εξέτασε.

 

Και ο ισχυρισμός της παραγράφου 3.7.5 της ΓΑΑ ότι λανθασμένα δεν κρίθηκε σκόπιμος ο διαχωρισμός της συνδρομητικής τηλεόρασης σε γραμμική/κλασσική και σε μη γραμμική, εξετάστηκε από τους Καθ’ ων η αίτηση (σελ. 52/144 και σελ. 53-54/144 της προσβαλλόμενης απόφασης) και επί τούτου ανέφεραν:

 

«Η Επιτροπή επ’ αυτού αναφέρει ότι η γραμμική και μη γραμμική συνδρομητική τηλεόραση μπορούν να θεωρηθούν ως υποαγορές της συνδρομητικής τηλεόρασης και όχι ως ξεχωριστές αγορές του ίδιου επιπέδου καθότι σύμφωνα με τη δραστηριοποίηση των παικτών της αγοράς δεν υπήρχε (το 2009 και 2010) η δυνατότητα να αποκτηθούν ανεξάρτητα από την πλατφόρμα παροχής συνδρομητικής τηλεόρασης, ως αυτόνομο προϊόν, αλλά μέσω αυτής, με αποτέλεσμα να μην εγείρονται σχετικά θέματα ανταγωνισμού.

 

Η Επιτροπή απορρίπτει τη θέση του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι δεν είχαν ληφθεί υπόψη οι θέσεις της Cablenet αναφορικά με την γραμμική συνδρομητική τηλεόραση και την ανά θέαση συνδρομητική τηλεόραση, καθότι όπως προκύπτει από το Σημείωμα της Υπηρεσίας αυτά είχαν ληφθεί υπόψη, τόσο κατά την παρουσία των προϊόντων (ίδε κεφάλαιο 5.2.), όσο και κατά τον καθορισμό της σχετική αγοράς, θεωρώντας εκ πρώτης όψεως ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν υπήρχαν λόγοι που συνηγορούσαν στον περαιτέρω διαχωρισμό της αγοράς. Όπως αναφέρει χαρακτηριστικά η Cablenet «Η συνδρομητική τηλεόραση έχει δύο βασικούς τρόπους παράδοσης περιεχομένου (α) τις γραμμικές (linear) υπηρεσίες όπου η μετάδοση των καναλιών γίνεται με βάση συγκεκριμένου προγράμματος που καθορίζεται ο παραγωγός των καναλιών, (β) τις ανά θέαση υπηρεσίες όπου ο θεατής έχει πρόσβαση για περιορισμένη συνήθως ώρα για να παρακολουθήσει κάποιο συγκεκριμένο πρόγραμμα, ταινία [...] και (Γ) τις κατά ζήτηση (On demand) υπηρεσίες, όπου ο χρήστης επιλέγει κατά βούληση πιο συγκεκριμένο περιεχόμενο [...]». Η εταιρεία Cablenet, στην εν λόγω επιστολή της δεν υποστήριξε ότι οι τρόποι μετάδοσης περιεχομένου θα πρέπει να καταστήσουν τις εν λόγω υπηρεσίες διακριτές. Αντιθέτως, η εταιρεία Cablenet στην επιστολή της ημερομηνίας 18/4/2011 κατατάσσει τη γραμμική συνδρομητική τηλεόραση, την ανά θέαση συνδρομητική τηλεόραση και την κατά ζήτηση συνδρομητική τηλεόραση κάτω από την αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Η Επιτροπή επί τούτου σημείωσε ότι σε προηγούμενες αποφάσεις της προχώρησε σε περαιτέρω διαχωρισμό της συνδρομητικής τηλεόρασης σε γραμμική/κλασσική (όπου προσφέρεται συνεχές πρόγραμμα) και σε μη γραμμική (πχ pay per view, near video on demand και video-on-demand (M.5121 Newscorp/Premiere, ημερομηνίας 25/6/2008 παρ.1)  Συγκεκριμένα ή Επιτροπή σημειώνει ότι στη βάση των συλλεχθέντων στοιχείων (α) στις γραμμικές υπηρεσίες η μετάδοση των καναλιών γίνεται με βάση  τον καθορισμό της από τον παραγωγό και ακολουθείται ένα συγκεκριμένο πρόγραμμα, (β) στις ανά θέαση υπηρεσίες (pay peer view) o θεατής έχει πρόσβαση για συγκεκριμένη ώρα ώστε να παρακολουθήσει ένα συγκεκριμένο πρόγραμμα κατά την ώρα μετάδοσής του, μαζί με τους υπόλοιπους τηλεθεατές και (γ) στις κατά ζήτηση υπηρεσίες (video-on-demand) ο θεατής έχει πρόσβαση σε μια λίστα προγραμμάτων και μπορεί να τα παρακολουθήσει ανεξάρτητα από οποιονδήποτε άλλον τηλεθεατή, στο χρόνο που ο ίδιος επιλέγει.  Εντούτοις, η Επιτροπή επισημαίνει ότι στην παρούσα υπόθεση δεν τίθεται ζήτημα τέτοιου διαχωρισμού της αγοράς, εφόσον κάτι τέτοιο δεν κρίνεται ως αναγκαίο, λαμβάνοντας υπόψη ότι οι εν λόγω υπηρεσίες παρέχονται ως μέρος του πακέτου της συνδρομητικής τηλεόρασης στην κυπριακή αγορά. Σε οποιαδήποτε περίπτωση δεν υποβλήθηκαν οποιαδήποτε έγγραφα από την ΑΤΗΚ που να μεταβάλλουν το εκ πρώτης όψεως συμπέρασμα της Επιτροπής σε ότι αφορά την σχετική αγορά.

 

Σε κάθε περίπτωση, η Επιτροπή διαπιστώνει ότι στην υπόθεση του Competition Commission του Η.Β. στην οποία έκανε αναφορά ο δικηγόρος της ΑΤΗΚ, κρίθηκε ότι η γραμμική και η μη γραμμική σύνδεση είναι πλήρως υποκατάστατες και θα πρέπει να θεωρούνται μέρος της ίδιας αγοράς (βλέπε παρ. 4.22). Παρόμοια προσέγγιση τήρησε και στην Έκθεση του ‘‘Movies on Pay TV market investigation» (παρ. 4.14), για την οποία έγινε αναφορά προγενέστερα.

 

Ακόμα και στο πλαίσιο της υπόθεσης Telenor/Canal+/Canal, η οποία αφορά εξέταση θεμάτων κάθετων περιορισμών κάτω από το άρθρο 101 της ΣΛΕΕ, αν και τίθεται ως προβληματισμός η ύπαρξη διακριτής ή μη αγοράς της μη γραμμικής συνδρομητικής τηλεόρασης, εν τέλει το θέμα παραμένει ανοιχτό. Όσον αφορά πιθανό διαχωρισμό των αγορών με βάση το περιεχόμενο π.χ. υψηλής στάθμης, εκτενής ανάλυση επ’ αυτού έχει γίνει στο επίπεδο ανάλυσης του περιεχομένου.»

 

Τα ανωτέρω θεωρώ αιτιολογούν επαρκώς την κατάληξη των Καθ’ ων η αίτηση. Κατά τα δε λοιπά, δεν τεκμηριώνεται από την Αιτήτρια για ποιο λόγο ο τρόπος που οι Καθ’ ων η αίτηση επεξήγησαν τον διαχωρισμό της αγοράς διακρίνοντας την παρούσα από τα όσα είχαν γίνει στα πλαίσια της Υπόθεσης No COMP/M.2876 Newscorp / Telepiu (οι Καθ΄ων η αίτηση θεώρησαν ότι δεν απαιτείται στην παρούσα υπόθεση περαιτέρω διαχωρισμός της ως είχε γίνει στην Newscorp) ήταν αναιτιολόγητος ούτε για ποιο λόγο, ακόμα κι αν η εν λόγω υπόθεση αφορά συγκέντρωση επιχειρήσεων και όχι εφαρμογή αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας, θα έπρεπε να είχε αντιμετωπιστεί διαφορετικά από τους Καθ΄ων η αίτηση αλλά ούτε σε πιο σημείο είναι ασυνεπής με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού. 

 

Περαιτέρω δε με βρίσκει σύμφωνο ούτε ο ισχυρισμός της παραγράφου 3.7.6 της ΓΑΑ περί πλημμελούς έρευνας επειδή δε χρησιμοποιήθηκε SSNIP test. Οι Καθ’ ων η αίτηση εξέτασαν αυτή τη θέση στη σελ. 51/144 και σελ. 52/144 της προσβαλλόμενης απόφασης αναφέροντας τα εξής:

 

«Επισημαίνεται ότι σύμφωνα με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού: Ένας τρόπος πραγματοποίησης του καθορισμού αυτού μπορεί να θεωρηθεί ως ένα διανοητικό πείραμα, στο πλαίσιο του οποίου υποθέτουμε μια μικρή αλλά διαρκή διακύμανση των σχετικών τιμών και αξιολογούμε τις πιθανές αντιδράσεις των πελατών. Ο ορισμός της αγοράς γίνεται κυρίως βάσει των τιμών για πρακτικούς λόγους και, πιο συγκεκριμένα, βάσει της υποκατάστασης από την πλευρά της ζήτησης την οποία ενδέχεται να επιφέρουν οι μικρές αλλά διαρκείς μεταβολές των σχετικών τιμών.». Επίσης στην παράγραφο 19 της εν λόγω Ανακοίνωσης καταγράφεται: «Κατά γενικό κανόνα, και ειδικότερα όσον αφορά την εξέταση συγκεντρώσεων, η τιμή που θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη είναι η επικρατούσα τιμή στην υπό εξέταση αγορά. Αυτό μπορεί να μην ισχύει στην περίπτωση που η επικρατούσα τιμή έχει καθοριστεί σε πλαίσιο μη επαρκούς ανταγωνισμού. Στις έρευνες που διεξάγει σχετικά με τις καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσης, η Επιτροπή λαμβάνει επίσης υπόψη της το γεγονός ότι η επικρατούσα τιμή μπορεί να έχει ήδη αυξηθεί σημαντικά.».

 

Υπό το φως των όσων καταγράφονται στην Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής το SSNIP τεστ αποτελεί ένα τρόπο για εκτίμηση της υποκατάστασης από την πλευρά της ζήτησης και αποτελεί ένα διανοητικό πείραμα, στο πλαίσιο του οποίου γίνεται υπόθεση για μικρή, αλλά διαρκή διακύμανση των σχετικών τιμών και αξιολογούνται οι πιθανές αντιδράσεις των πελατών. Επίσης, η παράγραφος 19 της Ανακοίνωσης επισημαίνει τις περιπτώσεις όπου μία τέτοια άσκηση μπορεί να οδηγήσει σε ορισμό της σχετικής αγοράς κατά τρόπο υπερβολικά ευρύ και, τα προβλήματα αυτού, γίνονται ευρέως αποδεκτά τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία.

 

Συνεπώς το SSNIP τεστ είναι ένα διανοητικό πείραμα το οποίο δεν εφαρμόζεται πάντοτε από τις Αρχές Ανταγωνισμού και το οποίο ενδέχεται να είναι χρήσιμο να εφαρμόζεται σε περιπτώσεις προϊόντων που συνδέονται στενά όπως το παράδειγμα που καταγράφεται στην παράγραφο 18 της Ανακοίνωσης και αφορά μη οινοπνευματώδη αναψυκτικά διαφορετικής γεύσης. Αυτό δεν ισχύει στην παρούσα περίπτωση όπου τα χαρακτηριστικά, η τιμή των υπηρεσιών συνδρομητικής τηλεόρασης και ελεύθερης τηλεόρασης, το περιεχόμενο της κάθε μίας καθώς και ο τρόπος παροχής τους δεικνύει ότι οι δύο εν λόγω υπηρεσίες στην Κυπριακή Δημοκρατία είναι κατά βάση διαφορετικές.

 

Τονίζεται ότι από την πλευρά της καταναλωτικής ζήτησης παρατηρείται ότι η συνδρομητική τηλεόραση δεν έχει κόστος για τον καταναλωτή, ενώ για τη συνδρομητική τηλεόραση υφίσταται το κόστος μηνιαίας συνδρομής καθώς και ενδεχομένως το κόστος εγκατάστασης. Επίσης, φαίνεται ότι υπάρχουν διαφορετικές δυναμικές στις εν λόγω αγορές σε αντίθεση με άλλες χώρες δυνατόν να περιλαμβάνει πχ 200 κανάλια ή να υπάρχει χρέωση άδειας τηλεόρασης (TV license).

 

Υπό το φως των πιο πάνω, και ιδιαίτερα των προηγούμενων αποφάσεων της Επιτροπής, των αποφάσεων της Ε.Ε., καθώς και των πραγματικών συνθηκών στην Κυπριακή Δημοκρατία, δεν κρίνεται απαραίτητη η διενέργεια του SSNIP test.

 

Ως εκ των ανωτέρω, η Επιτροπή έχοντας υπόψη τις διαφορές στα χαρακτηριστικά των υπηρεσιών ελεύθερης και συνδρομητικής καθώς και τις διαφορές στην τιμή αυτών, κρίνει ότι η παροχή υπηρεσιών λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης και η παροχή υπηρεσιών ελεύθερης τηλεόρασης αποτελούν δύο διακριτές αγορές.».

 

Θεωρώ ότι τα πιο πάνω αιτιολογούν επαρκώς τη μη διενέργεια SSNIP test, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν είναι υποχρεωτική αντιθέτως είναι όπως φαίνεται μάλλον σπάνια. Αυτό επιβεβαιώνεται και από την πλέον πρόσφατη Ανακοίνωση της Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης ημερ. 22.02.2024 -C/2024/1645 (θυμίζω ότι κατά τους επίδικους χρόνους είχε ληφθεί υπόψη από τους Καθ’ ων η αίτηση η τότε εν ισχύ Ανακοίνωση της Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης έτους 1997) και στην οποία, με παραπομπή στη νομολογία των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων, αναφέρθηκε (υποσημείωση 56):

 

«Με την απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 2017, Topps Europe κατά Επιτροπής, T-699/14, EU:T:2017:2, σκέψη 82, το Γενικό Δικαστήριο αποφάνθηκε ως εξής: « Η Επιτροπή δεν υπέπεσε […] σε πρόδηλη πλάνη εκτίμησης βασίζοντας τα συμπεράσματά της για τη σχετική αγορά στην εκτίμησή της για τα στοιχεία που συλλέχθηκαν χωρίς να διενεργήσει έλεγχο SSNIP ». Ομοίως, σε σχέση με τον ορισμό της γεωγραφικής αγοράς, με την απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2020, HeidelbergCement και Schwenk Zement κατά Επιτροπής, T-380/17, EU:T:2020:471, σκέψη 331, το Γενικό Δικαστήριο παρατήρησε τα εξής: « Όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή στο σημείο 143 του υπομνήματος αντικρούσεως, ο “έλεγχος SSNIP” δεν είναι η μόνη μέθοδος που έχει στη διάθεσή της κατά τον ορισμό των σχετικών γεωγραφικών αγορών ». Βλ. επίσης απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 22ας Ιουνίου 2022, thyssenkrupp κατά Επιτροπής, T-584/19, EU:T:2022:386, σκέψεις 76 και 155, καθώς και απόφαση του Δικαστηρίου της ΕΖΕΣ της 5ης Μαΐου 2022, Telenor και Telenor Norge κατά Εποπτεύουσας Αρχής της ΕΖΕΣ, E-12/20, σκέψη 95».

 

Άρα κατά την αξιολόγηση της σχετικής αγοράς, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να διενεργεί τον έλεγχο SSNIP, και στην παρούσα οι Καθ΄ων η αίτηση αιτιολόγησαν θεωρώ επαρκώς τους λόγους που δεν προέβησαν στον έλεγχο αυτό έχοντας υπόψη και καταγράφοντας τις διαφορές μεταξύ συνδρομητικής και μη συνδρομητικής τηλεόρασης αλλά και τις ιδιαίτερες συνθήκες τις κυπριακής αγοράς, ως επεξηγήθηκε με αναφορά σε σωρεία εγγράφων, θέσεων, επιστολών, ερευνών αγοράς και καταναλωτών, παρατηρητηρίων τιμών κ.α.

 

Αναφορικά με τους ισχυρισμούς της Αιτήτριας στις παραγράφους 3.8.1-3.8.5 της ΓΑΑ ότι υπάρχει σύγχυση από μέρους των Καθ’ ων η αίτηση, επειδή η κατ’ ισχυρισμό ληστρική τιμολόγηση διαπιστώθηκε αναφορικά με το προϊόν DSL Access, το οποίο όμως δεν αφορά λιανική σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση στο διαδίκτυο αλλά λιανική σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση ενώ χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία που αφορούν λιανική ευρυζωνική πρόσβαση καθώς και ότι η αγορά ορίστηκε (ουσιαστικά μονοδιάστατα) λαμβάνοντας υπόψη μόνο τα τεχνολογικά χαρακτηριστικά, προκύπτει ότι οι Καθ΄ων η αίτηση εξέτασαν τους ισχυρισμούς αυτούς και ανέφεραν (βλ. τις σελ. 39-41 απόφασης):

 

«Σε ότι αφορά τις θέσεις που εκφράστηκαν από τη ΑΤΗΚ, η Επιτροπή εν πρώτοις επισημαίνει ότι η σχετική αγορά η οποία έχει εξεταστεί και διερευνηθεί είναι η λιανική σταθερή ευρυζωνική πρόσβαση, κάτι που ευκόλως μπορεί να διαφανεί από τα όσα καταγράφονται τόσο στην Έκθεση Αιτιάσεων όσο και στο σημείωμα της Υπηρεσίας. Κατά δεύτερο, η Επιτροπή επισημαίνει ότι είναι εμφανές από την περιγραφή των δραστηριοτήτων των εταιρειών και των υπηρεσιών που αυτές παρείχαν κατά την περίοδο της έρευνας ότι οι «υπηρεσίες ευρυζωνικής πρόσβασης» και οι «υπηρεσίες διαδικτύου» διατίθονταν στην αγορά ως ξεχωριστές υπηρεσίες και προϊόντα.

 

Περαιτέρω, από την ίδια την ανάλυση της αγοράς προκύπτει ότι η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας και αφού διασαφηνίστηκαν από την ΑΤΗΚ τα τεχνικά χαρακτηριστικά της υπηρεσίας ευρυζωνικής πρόσβασης, προχώρησε να αξιολογήσει κατά πόσον η ευρυζωνική  πρόσβαση και η στενοζωνική πρόσβαση αποτελούν δύο διακριτές αγορές, οι οποίες δεν δύνανται να υποκαθίσταντο μεταξύ τους, λόγω των χαρακτηριστικών και της χρήσης για την οποία προορίζονται. Στο πλαίσιο αυτό ζητήθηκαν πληροφορίες από αριθμό παρόχων που δραστηριοποιούνται στην αγορά, ήτοι της Cablenet, Primetel, Forthnet και Multichoice, στις οποίες η ΑΤΗΚ είχε πρόσβαση κατά την διενεργεια της επιθεώρησης στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης.

 

(..)

Όσον αφορά τον ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ για αποδοχή του ορισμού της αγοράς του ΕΡΗΕΤ που αφορά τη χονδρική αγορά, η Επιτροπή σημειώνει πως ο ΕΡΗΕΤ μέσα από την ανάλυση που διεξήγαγε για την αγορά αδεσμοποίητης πρόσβασης στο τοπικό βρόχο και υποβρόχο (αγορά 11) και την αγορά χονδρικής ευρυζωνικής πρόσβασης (αγορά 12), περί το 2006, κήρυξε την ΑΤΗΚ ως έχουσα σημαντική ισχύ και στις δύο σχετικές αγορές. Ο ΕΡΗΕΤ μέσα από την έρευνα του είχε προβεί σε λεπτομερή ανάλυση της αγοράς πρόσβασης στις στενοζωνικές και ευρυζωνικές υπηρεσίες ώστε να καταλήξει στον καθορισμό της σχετικής αγοράς.

 

Η Επιτροπή παρατηρεί ότι, χρησιμοποιήθηκαν τα στοιχεία και οι πληροφορίες που καταγράφονται στο Έγγραφο Δημόσιας Διαβούλευσης του ΕΡΗΕΤ. Ειδικότερα, στα πλαίσια της προκαταρκτικής έρευνας της υπόθεσης αξιολογήθηκαν και χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία από την έρευνα που διεξήχθη από τον ΕΡΗΕΤ σε σχέση με τη συμπεριφορά των Κύπριων καταναλωτών αναφορικά με την πρόσβαση στο διαδίκτυο. Συγκεκριμένα, χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία που αφορούσαν την αγορά των υπηρεσιών ευρυζωνικής πρόσβασης σε λιανικό επίπεδο, σε σχέση με την «υποκατάσταση της ζήτησης» (ίδε σελίδα 17- 21 του Εγγράφου Δημόσιας Διαβούλευσης), από την οποία προκύπτει ότι οι υπηρεσίες ευρυζωνικής πρόσβασης, σε σχέση με την υπηρεσία DIAL-UP (στενοζωνική πρόσβαση), λαμβάνοντας υπόψη πιθανή διαφοροποίηση στα λειτουργικά χαρακτηριστικά, διαφοροποιούνται. Σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στο έγγραφο του γραφείου του ΕΡΗΕΤ, οι καταναλωτές που έχουν ευρυζωνική πρόσβαση διαπιστώνουν διαφορές ως προς την ποιότητα και τη δέσμη των υπηρεσιών που διατίθενται μέσω ευρυζωνικής πρόσβασης, σε σύγκριση με αυτές που διατίθενται μέσω DIAL-UP (στενοζωνική).

 

Η Επιτροπή θεωρεί ότι τα πιο πάνω καταδεικνύουν ότι δεν δόθηκε λανθασμένη βαρύτητα στα ευρήματα του ΕΡΗΕΤ, αφού χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία που αφορούν τη λιανική αγορά και όχι την χονδρική αγορά. Η Επιτροπή επιπρόσθετα διαπιστώνει ότι τα πιο πάνω ευρήματα συνάδουν με τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων όπου στην υπόθεση France Telecom SA [Wanadoo) κατά της Ευρωπαικής Επιτροπής, κρίθηκε ότι η υψηλή και χαμηλή ταχύτητα προσβασης δεν έχουν μόνο μια απλή διαφορά από θέμα άνεσης ή ποιότητας, αλλά έχουν διαφορά ως προς τις υπηρεσίες που δύνανται να προσφερθούν εφόσον υπάρχουν υπηρεσίες οι οποίες δεν μπορούν να προσφερθούν με χαμηλή ταχύτητα. Όσον αφορά την υπόθεση Wanadoo, στην οποία γίνεται λόγος για επιμέρους διαχωρισμό της λιανικής αγοράς ανάλογα με την ομάδα των καταναλωτών για την οποία προορίζονται, λόγω της διαφοράς στην τιμή, της μεγαλύτερης χωρητικότητας που δίδεται και του ευρύτερου φάσματος των τεχνικών επιλογών για την πρόσβαση, η Επιτροπή, όπως έχει σημειώσει, επειδή στην παρούσα υπόθεση εξετάστηκαν όλα τα προϊόντα μαζί ανεξαρτήτως ομάδας καταναλωτών, δεν έκρινε σκόπιμο να προβεί σε τέτοιο διαχωρισμό.

 

Η Επιτροπή, περαιτέρω σημειώνει ότι η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας της διαπίστωσε ότι σύμφωνα με αναλύσεις του ΕΡΗΕΤ, η ΑΤΗΚ συνέχιζε να αποτελεί οργανισμό κατέχων σημαντική ισχύ στις εν λόγω αγορές ως δεικνύουν οι αναλύσεις για την αγορά 5 (Ανάλυση για την Ύπαρξη Αποτελεσματικού Ανταγωνισμού και για τον Καθορισμό Οργανισμού με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και την επιβολή Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων στον οργανισμό με Σημαντική Ισχύ (ΣΙΑ) στη σχετική Αγορά Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης (Αγορά 5) . Οι αναλύσεις του ΕΡΗΕΤ αφορούν την περίοδο 2011 και όχι 2013 ως λανθασμένα υποστηρίζεται από την ΑΤΗΚ. Σύμφωνα με τα όσα καταγράφονται στο εν λόγω έγγραφο του ΕΡΗΕΤ, με βάση έρευνα καταναλωτών που διεξήγαγε το ΓΕΡΗΕΤ για το 2011 προκύπτει μη υποκατασταστιμότητα μεταξύ των προϊόντων πρόσβασης σε υπηρεσίες διαδικτύου μεταξύ του dial-up και της ευρυζωνικής πρόσβασης, γεγονός που συνάδει με την επεξηγηματική σύσταση της Ε.Ε. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι πέραν των ακαδημαϊκής φύσεως θέσεων της ΑΤΗΚ, δεν έχει αποσταλεί ή προσκομιστεί οτιδήποτε που μπορεί να οδηγήσει σε οποιοδήποτε άλλο συμπέρασμα σε ότι αφορά την Κυπριακή αγορά.

 

Σε κάθε περίπτωση η Επιτροπή επισημαίνει ότι η Υπηρεσία στο σημείωμα της αναφέρει ότι η αγορά σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης αποτελεί κατώτερο στάδιο (downstream market) της αγοράς ευρυζωνικών υπηρεσιών που παρέχονται είτε μέσω αδεσμοποίητης πρόσβασης στο τοπικό βρόχο και ή υποβρόχο είτε μέσω χονδρικής ευρυζωνικής πρόσβασης τύπου bitstream σε ανώτερο στάδιο (upstream market) ή και άλλως πως σε τρίτους παρόχους. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή απορρίπτει τον ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι υπήρχε παρανόηση αναφορικά με τις δυο υπηρεσίες. Λαμβάνοντας υπόψη ότι η παρούσα υπόθεση αφορά τη συμπεριφορά της καταγγελλόμενης AΤΗΚ στο λιανικό στάδιο της αγοράς, ήτοι στο στάδιο όπου παρέχονται τα προϊόντα στον καταναλωτή, η υπό εξέταση σχετική αγορά αφορά το λιανικό στάδιο παροχής υπηρεσιών πρόσβασης και όχι τα προηγούμενα στάδια της αγοράς.

 

Τέλος, αναφορικά με τον ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ περί ασυνέπειας ανάμεσα στην ορισμένη αγορά και στην αγορά που προκύπτει η εξεταζόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση, η Επιτροπή εν πρώτοις επισημαίνει ότι όπως επεξηγείται και από την ίδια την ΑΤΗΚ στο πλαίσιο των γραπτών της θέσεων, το DSL access παρέχει πρόσβαση στην ευρυζωνική υποδομή της η οποία συνδυαζόμενη με το Netrunner ή αντίστοιχη υπηρεσία άλλου παρόχου δίνουν τη δυνατότητα στον τελικό χρήστη να απολαμβάνει πρόσβαση στο διαδίκτυο. Εξάλλου, η Επιτροπή παρατηρεί ότι η Υπηρεσία στο πλαίσιο της έρευνας της απευθύνθηκε προς την ΑΤΗΚ ζητώντας της να πληροφορηθεί κατά πόσο οι δύο αυτές υπηρεσίες (ήτοι DSL access και Netrunner) προφέρονταν κατά την εν λόγω περίοδο μαζί ή ξεχωριστά, καθώς και να της παραθέσει τα ονόματα των παροχών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ISP) που δραστηριοποιούνταν στην αγορά την υπό αναφορά περίοδο.

 

Όπως είναι εμφανές από την ανάλυση της σχετικής αγοράς, δεν εξετάστηκε το Netrunner ή αντίστοιχη υπηρεσία άλλου παρόχου. Επίσης, η οικονομική ανάλυση που διενεργήθηκε αφορούσε μόνο DSL access, ήτοι δεν λήφθηκε υπόψη το Netrunner. Συνεπώς, η χρήση της λέξης «διαδίκτυο» σε ορισμένα σημεία της Έκθεσης Αιτιάσεων και του Σημειώματος της Υπηρεσίας ήταν ατυχής εφόσον οι αναφορές σχετίζονταν με την αγορά υπηρεσιών ευρυζωνικής πρόσβασης.

 

Ως εκ τούτου για σκοπούς της παρούσας έρευνας ομόφωνα διαπίστωσε ότι η σχετική αγορά προϊόντος αφορά τη λιανική Ευρυζωνική πρόσβαση (DSL) εντός της Δημοκρατίας.».

 

Συνεπώς από τα πιο πάνω φαίνεται ότι, οι Καθ΄ων η αίτηση αναγνώρισαν το ορθό της θέσης της Αιτήτριας ότι υπήρξε σφάλμα ως προς τη χρήση της λέξης «διαδίκτυο» σε ορισμένα σημεία της Έκθεσης Αιτιάσεων και του Σημειώματος της Υπηρεσίας, όμως έκριναν ότι αυτό δεν ήταν ουσιώδες στην έρευνα εφόσον είναι εμφανές από την ανάλυση της σχετικής αγοράς, ότι δεν εξετάστηκε το Netrunner (ή αντίστοιχη υπηρεσία άλλου παρόχου που αφορά το διαδίκτυο) αλλά ούτε στην οικονομική ανάλυση που διενεργήθηκε λήφθηκε υπόψη το Netrunner αλλά αφορούσε το DSL access, συνεπώς, οι αναφορές σχετίζονταν με την αγορά υπηρεσιών λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και όχι λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο με αποτέλεσμα η όλη έρευνα να μην επηρεαστεί από την εσφαλμένη (σε κάποια σημεία) χρήση της λέξης «διαδίκτυο».

 

Ούτε, τέλος, από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης και της έρευνας που προηγήθηκε, ως άλλωστε αναφέρθηκε και ανωτέρω, διαπιστώνω να επιβεβαιώνεται ότι η αγορά ορίστηκε λαμβάνοντας υπόψη μόνο τα τεχνολογικά χαρακτηριστικά. Στο κείμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, ο ορισμός της αγοράς προκύπτει από εξέταση ενός μεγάλου αριθμού παραγόντων στη βάση της κυπριακής πραγματικότητας και αγοράς. Μάλιστα στις πρώτες τέσσερις παραγράφους της σελ. 54 της προσβαλλόμενης απόφασης, οι Καθ’ ων η αίτηση αναφέρθηκαν στη θέση τρίτων εταιρειών (Forthnet και Multichoice) και σε υποβολές της Αιτήτριας στα πλαίσια προηγούμενων υποθέσεων της Αιτήτριας, ενώ αναφορικά με την καθοδήγηση από αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σημειώνουν ότι οι αποφάσεις από τις οποίες αντλήθηκε καθοδήγηση αφορούν διάφορα έτη (π.χ. απόφαση Wanadoo 2007 -σελ. 40/144, υποσ. 45, της προσβαλλόμενης απόφασης, Μ.5121 Newscorp 2008-σελ 51/144- παρ. 3 και σελ. 53- υποσ. 71 της προσβαλλόμενης απόφασης), ενώ επίσης εξετάστηκαν και οι υποθέσεις που έθεσε η Αιτήτρια ενώπιον τους που αφορούν επίσης ίδια έτη (βλ. σελ. 48/144 τελευταία παράγραφος της προσβαλλόμενης απόφασης όπου γίνεται αναφορά σε υπόθεση του Ηνωμένου Βασιλείου του 2007.

 

Στη βάση όλων των ανωτέρω και δη όσων εξετάστηκαν από τους Καθ’ ων η αίτηση και αναφέρθηκαν στην προσβαλλόμενη, θεωρώ ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς έγινε βάσει ορθώς αιτιολογημένης μεθοδολογίας, αντλώντας καθοδήγηση από τις σχετικές αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και κατόπιν της διεξαγωγής δέουσας έρευνας της κυπριακής αγοράς, και αφού οι Καθ’ ων η αίτηση άκουσαν τα όσα έθεσε ενώπιον τους η Αιτήτρια, τα οποία απέρριψαν με την αιτιολογημένη απόφασή τους.

 

Ως εκ τούτου δε θεωρώ ότι ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης ευσταθεί.

 

Με τον επόμενο λόγο ακύρωσης (αναπττυχθέντα ως τέταρτο λόγο ακύρωσης στην ΓΑΑ), η Αιτήτρια καταλογίζει σφάλμα και πλάνη στην κατάληξη των Καθ’ ων η αίτηση σε σχέση με την κατοχή δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους της Αιτήτριας στις σχετικές αγορές, όπως εσφαλμένα τις όρισε καθώς και έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας.

 

Ειδικότερα, η Αιτήτρια θέτει ότι οι Καθ’ ων η αίτηση πεπλανημένα κατέληξαν στο συμπέρασμα της σελ. 163 της προσβαλλόμενης απόφασης ότι «η ΑΤΗΚ κατείχε τα μεγαλύτερα ποσοστά μεριδίου αγοράς στη λιανική αγορά ευρυζωνικής πρόσβασης, τη σταθερή τηλεφωνία και τη λιανική συνδρομητική τηλεόραση βάσει αριθμού συνδρομητών για τα έτη 2009 και 20120, γεγονός που ιδωμένο στη βάση αριθμού παραγόντων (μεταξύ άλλων, αριθμός εταιρειών (παροχών) που δραστηριοποιούνται στην αγορά, φραγμοί εισόδου, η ευρωστία των εταιρειών) σε ό,τι αφορά τις υπό εξέταση αγορές την καθιστά επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στις εν λόγω αγορές κατά την υπό εξέταση χρονική περίοδο 2009 - 2010)».

 

Αν και στην Παράγραφο 48 της Έκθεσης Αιτιάσεων (Παράρτημα 34 στην Ένσταση των Καθ' ων η Αίτηση), η Επιτροπή αναφέρει με παραπομπή στην Υπόθεση C-85/76 Hoffman La Roche ότι μία επιχείρηση με μερίδιο 40-45% «δύναται» να έχει δεσπόζουσα θέση στην περίπτωση που δεν υπάρχουν άλλοι επαρκείς παράγοντες που να καταδεικνύουν το αντίθετο εντούτοις, στις παραγράφους 63 και 64 της Έκθεσης Αιτιάσεων, εκτιμώντας το μερίδιο αγοράς της Αρχής σε ποσοστό 43,42% και 44,59%, θεωρεί άνευ περαιτέρω έρευνας και, κατά την εισήγηση, αβάσιμα και αναιτιολόγητα, ότι η Αρχή κατείχε, κατά τον ουσιώδη χρόνο, δεσπόζουσα θέση στην αγορά λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Οι Καθ’ ων η αίτηση κατέληξαν στο προσβαλλόμενο εύρημά τους αγνοώντας παντελώς τις θέσεις της Αιτήτριας, ως αυτές τέθηκαν ενώπιον της μέσω της επιστολής της Αιτήτριας ημερ. 14.07.2018 (Παράρτημα 73 στην Ένσταση), όπου τέθηκε ότι το μερίδιο αγοράς που κατείχε η Αιτήτρια κατά τον ουσιώδη χρόνο ήταν της τάξεως του 32,5%. Ο δε λόγος που θεωρεί ότι οι Καθ’ ων η αίτηση κατέληξαν στο εσφαλμένο ποσοστό αυτό, αφορά στο ότι ενδεχομένως δεν είχε συνυπολογίσει το μερίδιο αγοράς της εταιρείας Cablenet, όπως προκύπτει από την Παράγραφο 486 του Σημειώματος της Υπηρεσίας της Επιτροπής (Παράρτημα 15 στην Ένσταση των Καθ' ων η Αίτηση). Επιπρόσθετα, φαίνεται να παραγνωρίσθηκε και/ή να μην συνυπολογίσθηκε και το ότι αριθμός συνδρομητών της CytaVision ήταν συνδρομητές της εταιρείας LTV. Οι εν λόγω παραλείψεις συνηγορούν και αποδεικνύουν την πλάνη στην οποία υπέπεσαν καθώς την παράλειψη διεξαγωγής δέουσας έρευνας προτού καταλήξουν στο εσφαλμένο εύρημά τους.

 

Επιπρόσθετα των ανωτέρω, η Αιτήτρια επισημαίνει το γεγονός ότι τα μερίδια αγοράς δε λαμβάνουν υπόψη τους τις πιέσεις που υφίστανται σε μια αγορά λόγω της ύπαρξης δυνητικού ανταγωνισμού. Η εξακρίβωση των δυνητικών ανταγωνιστικών πιέσεων εντός αυτής απαιτεί, μεταξύ άλλων, την ανάλυση της διαχρονικής εξέλιξης των μεριδίων αγοράς, του βαθμού συγκέντρωσης της αγοράς, του μεγέθους της αγοράς, της εισόδου και εξόδου επιχειρήσεων από την αγορά, καθώς επίσης και της διαχρονικής θέσης κάθε επιχείρησης έναντι των ανταγωνιστών της (π.χ. σειρά κατάταξης των ανταγωνιστών βάσει των μεριδίων αγοράς τους). Εκ τούτου, καθίσταται σαφές ότι η διαπίστωση υψηλών μεριδίων αγοράς, ως αποφάνθηκαν οι Καθ’ ων η αίτηση ότι κατέχει η Αιτήτρια, δεν θα πρέπει αυτομάτως να οδηγεί στο συμπέρασμα για ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, ιδιαίτερα σε δυναμικές αγορές όπως στην υπό κρίση αγορά της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Περαιτέρω, υποβάλλει η Αιτήτρια, οι Καθ’ ων η αίτηση εσφαλμένα παραγνώρισαν το ότι η, κατ' ισχυρισμό, ύπαρξη υψηλών μεριδίων αγοράς εκ μέρους της Αιτήτριας, ενδεχομένως να οφείλεται στην προσφορά ενός ποιοτικού πακέτου περιεχομένου το οποίο οι καταναλωτές αξιολογούν θετικά καθώς και στην προσήλωση της Αιτήτριας στην παροχή ποιοτικής υπηρεσίας και υψηλού επιπέδου εξυπηρέτησης του πελάτη (πριν και μετά την πώληση/συναλλαγή). Από την άλλη, η ενδεχόμενη ύπαρξη χαμηλών μεριδίων αγοράς της Primetel, κατά τον ουσιώδη χρόνο, ενδεχομένως να οφείλεται στη συνειδητή απόφαση της να μη συμμετέχει στους ανταγωνιστικούς διαγωνισμούς για την απόκτηση δικαιωμάτων αθλητικού περιεχομένου πέραν των δικαιωμάτων που ήδη κατέχει στο Κυπριακό Πρωτάθλημα και/ή σε άλλους λόγους που η Υπηρεσία της Επιτροπής, και κατ’ επέκταση η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει.

 

Επιπρόσθετα των πιο πάνω, η Αιτήτρια θεωρεί ότι η κατάληξη περί κατοχής δεσπόζουσας θέσης είναι εσφαλμένη επιρρώνεται και από το ότι η εξέταση της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης θα πρέπει να διενεργείται μέσω της εξέτασης κατ' αρχάς της διαρθρώσεως της σχετικής αγοράς και στη συνέχεια της κατάστασης του ανταγωνισμού εντός αυτής. Αφ' ης στιγμής η κατάληξη της Επιτροπής σε σχέση με τον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς είναι εσφαλμένη, για τους λόγους που αναφέρθηκαν στο πλαίσιο του προηγούμενου Λόγου Ακύρωσης, συμπαρασύρεται σε ακυρότητα και η κατάληξή της περί κατοχής δεσπόζουσας θέσης.

 

Ακόμη όμως, συνεχίζει η Αίτήτρια, και αν ήθελε υποθετικά κριθεί ότι η Αιτήτρια κατείχε κατά τον ουσιώδη χρόνο δεσπόζουσα θέση, έχει κριθεί νομολογιακά ότι η κατοχή δεσπόζουσας θέσης δεν αρκεί από μόνη της για την κατάληξη σε παραβίαση του άρθρου 6 (1) του Νόμου αλλά θα πρέπει ο καταγγέλων να ικανοποιήσει ότι ο καταγγελλόμενος καταχράστηκε πράγματι αυτή τη θέση, το οποίο δεν έχει καταφέρει να καταδείξει εν προκειμένω η Επιτροπή ή η  καταγγέλλουσα εταιρεία. Τούτο, υποβάλλει η Αιτήτρια, αναγνωρίζει και αποδέχεται μάλιστα και η ίδια η Επιτροπή στην παράγραφο 48 της Έκθεσης Αιτιάσεων (βλ. σχετικά παράρτημα 15 της Ένστασης), εντούτοις, στη συνέχεια, αναιτιολόγητα και σε αντίθεση με τη σχετική νομολογία ως προς το καθήκον της για δέουσα έρευνα, δεν κρίνει σκόπιμο να εξετάσει και/ή να αναλύσει άλλους παράγοντες όπως για παράδειγμα οι φραγμοί εισόδου, φραγμοί επέκτασης, δυνατότητα πρόσβασης και επιβίωσης νέων ανταγωνιστών στην αγορά και η εξέλιξη των μεριδίων αγοράς των ανταγωνιστών και του βαθμού συγκέντρωσης της αγοράς, παράγοντες οι οποίοι θα έπρεπε να σταθμιστούν προκειμένου να καταλήξει σε ασφαλή και αξιόπιστα συμπεράσματα.

 

Θέτει περαιτέρω επί του προκείμενου λόγου ακύρωσης ότι η ίδια δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση ή μονοπώλιο δεδομένου ότι υπήρξε είσοδος νέων επιχειρήσεων στις σχετικές αγορές, καθώς και επέκταση των υφιστάμενων επιχειρήσεων.

 

Ενόψει των ανωτέρω, θέτει ότι οι Καθ’ ων η αίτηση δεν έχουν διερευνήσει και/ή συνεκτιμήσει άλλους παράγοντες, πέραν των μεριδίων αγοράς, που να καταδεικνύουν, κατά τρόπο σαφή, την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους της Αιτήτριας, ενώ μάλιστα το βάρος απόδειξης της απουσίας αντίθετων αποδεικτικών στοιχείων τους βαραίνει, απέτυχαν να το αποσείσουν αναφορικά με την ύπαρξη ή όχι δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους της Αιτήτριας στη σχετική αγορά της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης (ως προς το βάρος απόδειξης η Αιτήτρια παραπέμπει στην Υπόθεση C-89/11 Ρ, Ε.ΟΝ. Energie AG ν. Ευρωπαϊκής Επιτροπής). Η Αιτήτρια καταλήγει ότι η στοιχειοθέτηση κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης της Αιτήτριας, μέσω ληστρικής τιμολόγησης του «συζευγμένου» προϊόντος Cytavision - DSL Access, προϋποθέτει τον ορισμό της σχετικής αγοράς που αφορά το «συζευγμένο» προϊόν στο σύνολό του και όχι μέρος αυτού και άρα η κατάληξη της Επιτροπής ότι μπορεί να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 6(1 )(α) του Νόμου σε μια αγορά που δεν έχει οριστεί είναι παντελώς εσφαλμένη και αποτελεί πρόσθετο λόγο ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης, δεδομένου ότι αυτή λήφθηκε υπό πλάνη και χωρίς τη διεξαγωγή της απαιτούμενης έρευνας.

 

Ούτε οι ως άνω ισχυρισμοί της Αιτήτριας με βρίσκουν σύμφωνο. Καταρχάς, αν και οι Καθ’ ων η αίτηση αναγνωρίζουν, με αναφορά σε σχετική νομολογία (βλ. σελ. 57 προσβαλλόμενης) τη σημαντικότητα των μεριδίων αγοράς ως προς τη διαπίστωση περί δεσπόζουσας θέσης, εντούτοις δε βρίσκω να στηρίχθηκαν μόνο στα μερίδια αγοράς της Αιτήτριας και των λοιπών παικτών σε μια δεδομένη στιγμή, αλλά σε ένα σύνολο στοιχείων και παραγόντων που αξιολογήθηκαν, πέραν των μεριδίων αυτών.

 

Στις σελ. 59-61 της προσβαλλόμενης η Επιτροπή εξετάζει τη δομή της αγοράς λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης όπου αναλύει πλην του μεριδίου αγοράς που ανέρχεται σε 80,98% για το έτος 2009 και 76,70% για το 2010 και σειρά άλλων παραγόντων όπως τη θέση και δίκτυο της, τρόπο δραστηριοποίησης και είσοδο άλλων παικτών στην αγορά και μη επηρεασμό μεριδίων αγοράς της Αιτήτριας και διατήρηση αυτών, τα οποία είναι πολλαπλώς υψηλότερα των ανταγωνιστών.

 

Εξέτασε και καταγράφει τη διαχρονική εξέλιξη των μεριδίων, που, σύμφωνα με τη νομολογία (την οποία παραθέτει) αποτελεί σημαντικό παράγοντα που συνεκτιμάται, αναφέροντας τα υψηλά μερίδια αγοράς της Αιτήτριας που ξεκινούν από το 100% το 2005, με την Primetel να αποκτά το 2006 ένα ποσοστό της τάξης του 3,75%, το 2007 το μερίδιο της Primetel αυξήθηκε στο 10% και το 2008 στο 13,7%.

 

Σε σχέση με την αγορά λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης στις σελ. 61-67 της απόφασης προέβην στην ανάλυση και διαχρονική εξέλιξη των μεριδίων αγοράς που κατέχει η Αιτήτρια αλλά και την εξέταση άλλων παραγόντων. Αξιολογώντας το ποσοστό της Αιτήτριας σημειώνεται ότι εισήλθε στην αγορά μόλις το 2004 και μέχρι το 2010 κατείχε ποσοστό της τάξης του 40-50%, όταν το ποσοστό των ανταγωνιστών της δεν ξεπερνούσε το 20%. Επίσης εξετάστηκαν οι φραγμοί εισόδου και η δραστηριοποίηση ανταγωνιστών στην αγορά, η αύξηση της συνδρομητικής βάσης της Αιτήτριας και το γεγονός ότι είναι κάθετα δραστηριοποιημένος οργανισμός και άλλα στοιχεία, όπως αναφέρθηκαν στη σελ. 66 της προσβαλλόμενης και συγκεκριμένα:

 

«Πέραν των πιο πάνω, η Επιτροπή παρατηρεί ότι μετά από τον καθορισμό της ΑΤΗΚ ως «Οργανισμός έχων Σημαντική Ισχύ στην Αγορά» από τον ΕΡΗΕΤ σε αριθμό αγορών, δραστηριοποιείται στο ανώτατο επίπεδο αγοράς, προσφέροντας χονδρικώς υπηρεσίες, όπως υπηρεσίες πρόσβασης στο σταθερό ή/και κινητό δημόσιο δίκτυο της, κ.ά., σε εναλλακτικούς πάροχους που επιθυμούν να δραστηριοποιηθούν στο κατώτατο λιανικό επίπεδο. (…)

 

Περαιτέρω διαπιστώνεται ότι η ΑΤΗΚ δραστηριοποιείται στο ανώτατο επίπεδο αγοράς, προσφέροντας χονδρικώς υπηρεσίες, όπως υπηρεσίες πρόσβασης στο σταθερό ή/και κινητό δημόσιο δίκτυο της, κ.ά., σε εναλλακτικούς παρόχους που επιθυμούν να δραστηριοποιηθούν στο κατώτατο λιανικό επίπεδο.

 

Επισημαίνεται ότι οι υπό εξέταση αγορές έχουν υψηλά εμπόδια εισόδου και επέκτασης αφού απαιτούν μεγάλες επενδύσεις για διαμόρφωση δικτύου, για διαμόρφωση υπηρεσιών και για την αγορά τηλεοπτικού περιεχομένου και η ΑΤΗΚ επωφελείται πλεονεκτημάτων όπως οικονομίες κλίμακας και φάσματος, πρόσβαση σε βασικές εισροές και σημαντικές τεχνολογίες. Η ΑΤΗΚ από την ημέρα ίδρυσής της μέχρι και σήμερα έχει πραγματοποιήσει σημαντικές επενδύσεις ενώ στις ίδιες ή ίδιας κλίμακας επενδύσεις εντός εύλογου χρόνου δεν μπορούν να προβούν οι ανταγωνιστές της, ως διαφαίνεται και από την ίδια τη δραστηριοποίηση των εταιρειών στην αγορά της Κυπριακής Δημοκρατίας όπου μόνο η Cablenet έχει προχωρήσει σε δημιουργία δικού της δικτύου το οποίο  όμως δεν μπορεί να συγκριθεί σε μέγεθος με αυτό της ΑΤΗΚ αφού περιορίζεται γεωγραφικώς. Η ΑΤΗΚ, ως πρώην κρατικό μονοπώλιο συνεχίζει να διαθέτει δίκτυα αναγκαίων υποδομών και επωφελείται λόγω του καθετοποιημένου δικτύου της πλεονεκτημάτων επί των ανταγωνιστών, οι οποίοι οφείλουν είτε να εισέλθουν σε όλα τα επίπεδα λειτουργίας είτε να αναπτύξουν σχέσεις με τους προμηθευτές εισροών».

 

Επιπρόσθετα, ως καταγράφεται στη σελ. 61 της προσβαλλόμενης: «από τα στοιχεία της έρευνας προκύπτει ότι η Υπηρεσία συνέλεξε στοιχεία που αφορούσαν η δομή και τα χαρακτηριστικά της αγοράς από το 2004», ενώ στις σελ. 63 (προτελευταία και τελευταία παράγραφος) και σελ. 64 της προσβαλλόμενης απόφασης καταγράφει τέτοια στοιχεία.

 

Δεδομένων όλων των πιο πάνω, θεωρώ ότι οι Καθ’ ων η αίτηση δε στηρίχθηκαν άνευ εταίρου ότι το ποσοστό 43,42% και 44,59% αποδεικνύει κατοχή δεσπόζουσας θέσης, αλλά αυτή τους η κατάληξη ήταν συμπέρασμα της ανάλυσης και άλλων παραμέτρων πέραν απλά των μεριδίων αγοράς μια δεδομένη στιγμή.

 

Δεν ευσταθεί ούτε ότι οι Καθ’ ων η αίτηση δεν έλαβαν υπόψη τον ισχυρισμό της Αιτήτριας (παράγραφος 4.7. της ΓΑΑ) ότι το μερίδιο αγοράς της ανερχόταν στο 32,5% επειδή ενδεχομένως δεν είχε συνυπολογίσει το μερίδιο αγοράς της Cablenet και το ότι αριθμός συνδρομητών της (Αιτήτριας) ήταν συνδρομητές της LTV. Καταρχάς σημειώνεται ότι η Αιτήτρια δεν παραθέτει οποιοδήποτε στοιχείο που να τεκμηριώνει το ποσοστό αυτό (32,5%). Σε κάθε περίπτωση, οι Καθ’ ων η αίτηση δεν αγνοήσαν τον ισχυρισμό αλλά ασχολήθηκαν με τα μερίδια των εταιρειών αιτιολογώντας τον τρόπο καθορισμού τους. Σχετικές είναι οι αναφορές των σελ. 64-66, 116-119 και 69-70 της προσβαλλόμενης απόφασης και ο εκεί πίνακας και γράφημα. Ειδικότερα στη σελ. 65 αναφέρεται, ως προς τα ανωτέρω:

 

«Η Επιτροπή σημείωσε ότι, η ανάλυση αναφορικά με τον καθορισμό των μεριδίων αγοράς αναφορικά με τη συνδρομητική τηλεόραση έγινε με βάση τα στοιχεία που δόθηκαν από τις ίδιες τις συμμετέχουσες εταιρείες στην αγορά και βασίζεται στη λιανική πώληση συνδρομητικής τηλεόρασης. Συγκεκριμένα, τα ποσοστά καθορίζονται με βάση τον αριθμό συνδρομητών που είχε κάθε εταιρεία παροχής συνδρομητικής τηλεόρασης. Η Επιτροπή, επιπρόσθετα, διαπίστωσε ότι υπάρχει η δυνατότητα χονδρικής πώλησης κάποιων συνδρομητικών καναλιών, για αναμετάδοσή τους μέσω πλατφόρμας ανταγωνιστικής εταιρείας. Παρόλα αυτά διαπίστωσε ότι η ανάλυση των μεριδίων αγοράς που διεξήχθη, δε λαμβάνει υπόψη τα έσοδα που ενδεχομένως λαμβάνει κάθε πάροχος καναλιών από τις λιανικές πωλήσεις των καναλιών του μέσω πλατφόρμας των ανταγωνιστών του και βασίζεται αποκλειστικά στον αριθμό συμβολαίων κάθε εταιρείας με τους λιανικούς πελάτες της, δηλαδή τους συνδρομητές της, ασχέτως του πακέτου καναλιών που αγοράζουν. Ταυτόχρονα, η ανάλυση που διενεργήθηκε δεν έλαβε υπόψη τον τρόπο μετάδοσης του σήματος αλλά θεωρεί την αγορά της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης ως ενιαία, ως έχει καθοριστεί η σχετική αγορά στα πλαίσια της παρούσας καταγγελίας.».

 

Ούτε όμως παραγνωρίστηκαν οι ισχυρισμοί της Αιτήτριας ως προς τις αιτίες για το υψηλό μερίδιο αγοράς της (παράγραφος 4.10 της ΓΑΑ). Στις σελ. 120 (τελευταία παράγραφος) και 121 (πρώτη και δεύτερη παράγραφος) της προσβαλλόμενης απόφασης καταγράφονται τα εξής:

 

«Αναφορικά με τη θέση ότι η αύξηση του μεριδίου αγοράς της ΑΤΗΚ προήλθε πρωτίστως από το επίπεδο της ποιότητας των προσφερόμενων υπηρεσιών της παρά από την ελκυστική τιμή του προϊόντος της, η Επιτροπή επισημαίνει ότι αυτή είναι απόλυτα γενική και υποβάλλεται υποστηριζόμενη μόνο από τις αναφορές στο έγγραφο της ΑΤΗΚ (…). Σε οποιαδήποτε περίπτωση  η Επιτροπή οφείλει να επισημάνει ή εν λόγω έρευνα που παραπέμπει ο εκπρόσωπος της ΑΤΗΚ καταγράφονται ως ανταγωνιστικά πλεονεκτήματα τόσο τεχνικά χαρακτηριστικά όσο και ο τρόπος παροχής των υπηρεσιών αλλά και το όνομα της επιχείρησης, καταγράφονται ως ανταγωνιστικά μειονεκτήματα τόσο τεχνικά χαρακτηριστικά  όσο και η τιμή της υπηρεσίας ενώ δεν υπάρχει οποιαδήποτε ανάλυση από την οποία επιβεβαιώνεται η προωθηθείσα θέση ότι η αύξηση των μεριδίων αγοράς οφειλόταν κατά απόλυτο τρόπο στην ποιότητα της υπηρεσίας της. Ως εκ τούτου, δεν καθίσταται σαφής η βάση της προηγηθείσας θέσης ότι η {...} των συνδρομητών της ΑΤΗΚ προήλθε πρωτίστως από το επίπεδο της ποιότητας των προσφερόμενων υπηρεσιών της παρά από την ελκυστική τιμή του προϊόντος της, ενώ η Επιτροπή οφείλει να επισημάνει ότι δεν επιβεβαιώνεται ούτε και από τα ίδια τα στοιχεία στα οποία παραπέμπει ο εκπρόσωπος της ΑΤΗΚ, ιδωμένα στην ολότητά τους.

 

Εξάλλου το να γίνονται {...} έξοδα για το περιεχόμενο της συνδρομητικής τηλεόρασης από την ΑΤΗΚ (τα οποία προσθέτουν στην εξίσωση για πώληση του προϊόντος κάτω του κόστους) με σκοπό την προσέλκυση συνδρομητών, συγκράτησή τους και μείωση αποσκίρτησής τους σε αριθμό αγορών και η επακόλουθη επιτυχία μίας τέτοιας στρατηγικής, η οποία δεν θα ήταν δυνατό να ακολουθηθεί από οποιαδήποτε άλλη ανταγωνιστική εταιρεία, δεν αποτελεί επαλήθευση της θέσης που προωθείται από την ΑΤΗΚ. Και αυτό γιατί αυτή η θέση αγνοεί οποιαδήποτε σύγκριση των εξόδων για το περιεχόμενο, το οποίο αποτελεί την κινητήρια δύναμη σε ό,τι αφορά τη συνδρομητική τηλεόραση και ένα από τα έξοδα τα οποία συμπεριλαμβάνονται στα έξοδα της συνδρομητικής τηλεόρασης, σε σχέση με την τιμή του προϊόντος. Υπενθυμίζεται ότι στη βάση των εγγράφων ημερομηνίας {...} η τιμή της υπηρεσίας συνδρομητικής τηλεόρασης {...}. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι οι αναλύσεις που έγιναν σε σχέση με την τιμολόγηση της υπηρεσίας Cytavision και τα κόστη αυτής δεν έγιναν ανά πακέτο, λόγω αδυναμίας της ΑΤΗΚ να προσκομίσει σχετικά στοιχεία επί του κόστους έκαστου πακέτου της.»

 

Σε συμφωνία με τις θέσεις των Καθ’ ων η αίτηση διαπιστώνω ότι το γεγονός της εισόδου της Cablenet στην αγορά, όπως και άλλων εταιρειών, δεν αγνοήθηκε αλλά εξετάσθηκε το σύνολο της αγοράς, με αναφορά σε όλες τις εταιρείες που δραστηριοποιούνται και μάλιστα σχολιάζεται σχετικά το θέμα στη σελ. 64 (τελευταία παράγραφος) και σελ. 65 (πρώτη παράγραφος) της προσβαλλόμενης απόφασης.

 

Ως προς τους ισχυρισμούς για το συζευγμένο προϊόν Cytavision και DSL Access (παραγράφους 3.8.3, 4.18, 4.18.1 και 4.19 της ΓΑΑ), προκύπτει ότι οι Καθ’ ων η αίτηση εξέτασαν τον εν λόγω ισχυρισμό στις σελ. 78-80 της προσβαλλόμενης και αναφέρθηκαν στις θέσεις της Primetel, στις θέσεις της Αιτήτριας, την εξέταση της πραγματικότητας και δεδομένων της Κυπριακής Αγοράς κατά τα έτη 2009-2010, τον τρόπο λειτουργίας των παικτών στην αγορά, την έρευνα που διεξήγαγε ο ΕΡΗΕΤ, τα έγγραφα της ίδιας της Αιτήτριας, στην οικονομική ανάλυση τιμών  και τον τρόπο δραστηριοποίησης της Αιτήτριας, Συγκεκριμένα, η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση της ανέφερε τα ακόλουθα:

 

«Η Επιτροπή σημειώνει ότι έχει εξετάσει τους υποβληθέντες ισχυρισμούς της Primetel σε σχέση με τη σύζευξη υπηρεσιών καταγράφοντας την πραγματικότητα και τα δεδομένα της Κυπριακής αγοράς όπου κατά τα έτη 2009 έως και 2010, τόσο από πλευράς προσφοράς όσο και από πλευράς ζήτησης οι ευρυζωνικές υπηρεσίες πρόσβασης και οι υπηρεσίες συνδρομητικής τηλεόρασης προσφέρονταν ξεχωριστά από παίκτες της αγοράς, με την ΑΤΗΚ, την Primetel και την Cablenet να προσφέρουν τα προϊόντα τους ως Double Play ή Triple Play.

 

Ειδικότερα, η Επιτροπή αναφορικά με τον εν λόγω ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ, σημειώνει ότι αν και οι πάροχοι ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατά την υπό εξέταση χρονική περίοδο πωλούσαν τις υπηρεσίες αυτές σε πακέτα, επαφιόταν στον εκάστοτε πελάτη τους να αποφασίσει το πακέτο που επιθυμούσε να αγοράσει στη βάση των προσφερόμενων πακέτων από κάθε πάροχο, πχ double play (ATHK σταθερή τηλεφωνία και διαδίκτυο, Cablenet: συνδρομητική τηλεόραση και διαδίκτυο/συνδρομητική τηλεόραση και σταθερή τηλεφωνία) ή triple play (σταθερή τηλεφωνία, διαδίκτυο και συνδρομητική τηλεόραση), ενώ δεν πρέπει να αγνοείται και η προσθήκη των υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας στα προσφερόμενα πακέτα.

 

Σε σχέση με το ζήτημα αυτό, η Επιτροπή έλαβε υπόψη σχετική έρευνα αγοράς η οποία διενεργήθηκε για λογαριασμό του ΕΡΗΕΤ και η οποία έδειξε ότι, από το δείγμα βάσης, {...}% έκανε ταυτόχρονη εγκατάσταση συνδρομητικής τηλεόρασης και ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο με τον ίδιο παροχέα, (...}% είχε πρώτα συνδρομητική τηλεόραση και μετά ευρυζωνική πρόσβαση στο διαδίκτυο και (...}% πρώτα είχε ευρυζωνικό διαδίκτυο και μετά το συνδύασε με συνδρομητική τηλεόραση.

 

Με βάση την ίδια έρευνα, σε ότι αφορά τους παρόχους, προέβη σε ταυτόχρονη εγκατάσταση συνδρομητικής τηλεόρασης και ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο με τον ίδιο παροχέα το {...}% των συνδρομητών της Cytavision, το {...}% των συνδρομητών της Primehome και το {...}% των συνδρομητών της Cablenet. Επισημαίνεται ότι τα πακέτα της Cablenet, σε ότι αφορά τις υπηρεσίες που παρέχει μέσω του καλωδιακού τους δικτύου, διαθέτουν πάντα τη βασική υπηρεσία συνδρομητικής τηλεόρασης, ενώ υπάρχει χρέωση για πρόσθετα κανάλια. Αυτούς τους συνδρομητές τους επηρέασε στην επιλογή τους κατά {...}% το περιεχόμενο και κατά {...}% η συνολική τιμή του πακέτου.

 

Επιπρόσθετα, πρώτα είχε ευρυζωνικό διαδίκτυο και μετά το συνδύασε με συνδρομητική τηλεόραση το {...}% των συνδρομητών της Cytavision, το {...}% των συνδρομητών της Primehome και το {...}% των συνδρομητών της Cablenet. Αυτούς τους συνδρομητές τους επηρέασε στην επιλογή τους κατά {...}% το περιεχόμενο και κατά {...}% η συνολική τιμή του πακέτου.

Επίσης, είχε πρώτα συνδρομητική τηλεόραση και μετά ευρυζωνική πρόσβαση στο διαδίκτυο το {...}% των συνδρομητών της Cytavision, το {...}% των συνδρομητών της Primehome και το {...}% των συνδρομητών της Cablenet. Αυτούς τους συνδρομητές τους επηρέασε στην επιλογή τους κατά {...}% το περιεχόμενο και κατά {...}% η συνολική τιμή του πακέτου.

Η Επιτροπή σημείωσε επίσης και τη δραστηριοποίηση εταιρειών όπως η LTV και η Nova Cyprus οι οποίες προσέφεραν κατά την υπό εξέταση περίοδο υπηρεσίες συνδρομητικής τηλεόρασης χωρίς να προσφέρουν υπηρεσίες σταθερής τηλεφωνίας ή διαδικτύου.

 

Από τα πιο πάνω, Επιτροπή κρίνει ότι η πακετοποίηση των υπηρεσιών φαίνεται να αποτελεί στρατηγική και επιχειρηματική πολιτική των περισσότερων εμπλεκόμενων μερών που προσφέρουν και τις τρεις υπηρεσίες, γεγονός που επαληθεύεται και από τις προσφορές 4play  όπου έχει προστεθεί και η υπηρεσία της κινητής τηλεφωνίας

 

Αυτό επιβεβαιώνεται και από το έγγραφο της ΑΤΗΚ ημερ. (…) όπου οι ΑΤΗΚ, Primetel και Cablenet καταγράφονται ως παίκτες της αγοράς οι οποίοι δραστηριοποιούνται στις αγορές σταθερής τηλεφωνίας, ευρυζωνικών υπηρεσιών συνδρομητικής τηλεόρασης (στις οποίες κατέχει δεσπόζουσα θέση η ΑΤΗΚ) προσφέροντας tripleplay ενώ  η LTV, και Nova Κύπρου και Nova Ελλάδος καταγράφονται ως παίκτες της αγοράς που δραστηριοποιούνται στην αγορά συνδρομητικής τηλεόρασης.

 

Η Επιτροπή στο πλαίσιο της παρούσας υπόθεσης, εξέτασε και αξιολόγησε οικονομική ανάλυση των τιμών στις οποίες παρέχονται οι υπηρεσίες σταθερής τηλεφωνίας, λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης καθώς και της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης. Επιπρόσθετα, η Επιτροπή αξιολόγησε την τιμολόγηση των υπηρεσιών λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης καθώς και της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης όταν προσφέρονται μαζί.

 

Η Επιτροπή αναφορικά με τις θέσεις των εκπροσώπων της ΑΤΗΚ πρέπει να επισημάνει ότι η πιθανολογούμενη παράβαση του άρθρου 6(1 )(α) του Νόμου η οποία κοινοποιήθηκε στην ΑΤΗΚ είναι επακριβώς η ακόλουθη: «Πιθανολογούμενη, εκ πρώτης όψεως παράβαση του άρθρου 6(1 )(α) του νόμου από μέρους της ΑΤΗΚ κατέχουσας δεσπόζουσας θέση στην αγορά της λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης ως αποτέλεσμα της ληστρικής τιμολόγησης του συζευγμένου προϊόντος Cytavision και DSL Access για την περίοδο 2009-2010 με σκοπό την εκτόπιση των ανταγωνιστών της στις αγορές σταθερής λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο και λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης».

 

Ως εκ τούτου, το εκ πρώτης όψεως συμπέρασμα της Επιτροπής αφορούσε τον τρόπο δραστηριοποίησης της ΑΤΗΚ στις αγορές λιανικής ευρυζωνικής πρόσβασης και λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης, στις οποίες κατείχε δεσπόζουσα θέση, και στην κατάχρηση που προέκυπτε από τον τρόπο της δραστηριοποίησής της στις εν λόγω αγορές. Τόσο η κατάχρηση όσο και τα αποτελέσματα αυτής αφορούσαν σχετικές αγορές που έχουν οριστεί και αναλυθεί, η δομή των οποίων περιγραφόταν και καταγραφόταν στα έγγραφα που κοινοποιήθηκαν στην ΑΤΗΚ. Επιπρόσθετα, το συζευγμένο προϊόν Cytavision και DSL Access της  ΑΤΗΚ αποτελεί τρόπο δραστηριοποίησης της ΑΤΗΚ στις αγορές ευρυζωνικής πρόσβασης και συνδρομητικής τηλεόρασης, αγορές στις οποίες η AΤΗΚ κατέχει δεσπόζουσα θέση, τον οποίο εξέτασε η Επιτροπή για να καταλήξει στα εκ πρώτης όψεως συμπεράσματα της σε ό, τι αφορά την κατάχρηση. Συγκεκριμένα, η ΑΤΗΚ προωθούσε τα προϊόντα της σε ό, τι αφορά την ευρυζωνική πρόσβαση και τη συνδρομητική τηλεόραση σε χαμηλότερη τιμή όταν αυτά πωλούνταν μαζί παρά όταν αυτά πωλούνταν ξεχωριστά, με την τιμή της ευρυζωνικής πρόσβασης (χονδρική) να ελέγχεται από τον ΕΡΗΕΤ και την τιμή της συνδρομητικής τηλεόρασης να καθορίζεται από την ίδια την ΑΤΗΚ. Συνεπώς από πλευράς προσφοράς η ΑΤΗΚ διέθετε τα προϊόντα της σε ό,τι αφορά την αγορά ευρυζωνικής πρόσβασης και της συνδρομητικής τηλεόρασης ξεχωριστά, αλλά προέβαινε σε τιμολογιακές διαφοροποιήσεις όταν αυτά προσφέρονταν και προωθούνταν από την ίδια ως συζευγμένο προϊόν.

 

Ο τρόπος δραστηριοποίησης της ΑΤΗΚ φαίνεται ότι αποσκοπούσε στη συγκράτηση πελατείας και περιορισμό αποσκίρτησης πελατών προς τον ανταγωνισμό, όπως καταγράφεται στο έγγραφο της Α ΤΗΚ ημερομηνίας {...}, όπου επισημαίνεται ότι η δημιουργία νέων τιμολογιακών πακέτων θα επηρέαζε τόσο την αγορά συνδρομητικής τηλεόρασης όσο και την αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών. Επιπρόσθετα στις αναλύσεις της ΑΤΗΚ αναφορικά με τα διαφυγόντα κέρδη από τις προσφορές και εκπτώσεις της για τα έτη 2009-2010 σε ό,τι αφορά τη Cytavision λήφθηκε υπόψη ο αριθμός των συνδρομητών που θα επέλεγαν να εγκαταστήσουν και υπηρεσίες DSL Access ως αποτέλεσμα των εν λόγω προσφορών και εκπτώσεων, αν και η προσφορά/έκπτωση αφορούσε μόνο τη Cytavision. Συνεπώς φαίνεται ότι η ίδια η ΑΤΗΚ κατά τη δραστηριοποίησή της και προσφορά τιμολογιακών πακέτων, εκπτώσεων και προσφορών έκρινε ότι αυτές της οι ενέργειες σε σχέση με το προϊόν Cytavision και DSL Access θα επηρέαζαν αριθμό αγορών, στις οποίες δραστηριοποιούνταν τόσο επιχειρήσεις που επίσης προσέφεραν συζευγμένα τα προϊόντα τους όσο και επιχειρήσεις που προσέφεραν μόνο ένα από τα προϊόντα. Συνεπώς, τόσο το συμπέρασμα κατάχρησης όσο και το συμπέρασμα περί του αποτελέσματος αφορά τον τρόπο δραστηριοποίησης της ΑΤΗΚ και εδράζεται στις ήδη ορισθείσες και αναλυθείσες αγορές.

 

Σε κάθε περίπτωση η Επιτροπή επισημαίνει ότι η θέση του εκπροσώπου της ΑΤΗΚ για ορισμό σχετικής αγοράς για το συζευγμένο προϊόν δεν υποστηρίζεται από τη νομολογία του ΔΕΕ η οποία φαίνεται να καθοδηγεί ότι παροχή κατά το παρόν ή παρελθόν προϊόντων ως «standalone services» από εναλλακτικούς παροχείς δικαιολογούν ορισμό αγοράς για τις εν λόγω υπηρεσίες ξεχωριστά. Σχετικά είναι τα όσα καταγράφονται στην υπόθεση Tetra Pak (Case Τ-83/91, απόφαση  06.10.1994, Tetra Pak v Commission; Case C-333/94P, απόφαση 14.11.1996, Tetra Pak v Commission) στην οποία το Δικαστήριο υπέδειξε συγκεκριμένα το γεγονός ότι υπήρχαν ανεξάρτητοι παραγωγοί οι οποίοι ειδικεύονταν στην παραγωγή κουτιών, γεγονός που υπεδείκνυε ότι υπήρχε ξεχωριστή καταναλωτική ζήτηση και ως εκ τούτου ξεχωριστή σχετική αγορά. Επιπρόσθετα, στην υπόθεση Microsoft η Επιτροπή κατέληξε ότι τα λειτουργικά συστήματα ηλεκτρονικών υπολογιστών ήταν διαφορετική αγορά από τα media players λόγο του ότι (α) παρά τον τρόπο πώλησης τον προϊόντων από τη Microsoft, παρέμενε σημαντική καταναλωτική ζήτηση ξεχωριστά από τα media players, η οποία διαφοροποιείτο από τη ζήτηση για τα λειτουργικά συστήματα ηλεκτρονικών υπολογιστών, (β) αριθμός πωλητών δημιούργησαν και προμήθευαν media players ξεχωριστά (on a stand alone basis) και (γ) η ίδια η Microsoft δημιούργησε και προμήθευε εκδόσεις του δικού της Windows Media Player για άλλα λειτουργικά συστήματα. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή καταλήγει ότι ο ορισμός ενός πακέτου ως σχετική αγορά εξαρτάται από την εξέλιξη της αγοράς.»

 

Η πιο πάνω ανάλυση των Καθ΄ων η αίτηση, αναδεικνύει ότι οι Καθ΄ων η αίτηση καθόρισαν αιτιολογημένα τις σχετικές αγορές με αναφορά και σε σχετική νομολογία αλλά και στις ειδικές συνθήκες της περίπτωσης, τους λόγους που δεν απαιτείται να καθοριστεί η σχετική αγορά που αφορά το συζευγμένο προϊόν στο σύνολό του.  

 

Σημειώνω στο σημείο αυτό, ότι η απόφαση στην Υπόθεση C-89/11 Ρ, Ε.ΟΝ. Energie AG ν. Ευρωπαϊκής Επιτροπής η οποία έτυχε σχολιασμού από αμφότερες ευπαίδευτες συνηγόρους, ασφαλώς επιβεβαιώνει ότι το βάρος απόδειξης της παράβασης βρίσκεται επί των ώμων των Καθ’ ων η αίτηση. Στη παρούσα περίπτωση θεωρώ ότι οι Καθ’ ων η αίτηση διεξήγαγαν εκτεταμένη έρευνα αιτιολογώντας στην βάση επαρκών αποδεικτικών στοιχείων τη θεμελίωση των παραβάσεων και άρα απέσεισαν το βάρος αυτό και πλέον έπρεπε η Αιτήτρια να προσκομίσει στοιχεία δυνάμενα να κλονίσουν την αποδεικτική ισχύ των στοιχείων και ευρημάτων των Καθ’ ων η αίτηση. Κάτι το οποίο δε θεωρώ ότι έπραξε, αλλά ουσιαστικά περιορίστηκε στην λεκτική αμφισβήτηση συγκεκριμένων ευρημάτων και ενεργειών των Καθ΄ων η αίτηση. Το βάρος απόδειξης, ως διατυπώνεται στη σκέψη 76 της πιο πάνω απόφασης Ε.ΟΝ. Energie AG, τέθηκε ως εξής (έμφαση και υπογράμμιση του παρόντος):

 

«76      Ομοίως, ορθώς επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο, στη σκέψη 56 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι όταν η Επιτροπή στηρίζεται σε αποδεικτικά στοιχεία τα οποία είναι κατ’ αρχήν επαρκή για την απόδειξη της υπάρξεως παραβάσεως, δεν αρκεί η ενδιαφερόμενη επιχείρηση απλώς να επικαλεστεί ενδεχόμενο το οποίο θα μπορούσε να επηρεάσει την αποδεικτική αξία των εν λόγω στοιχείων με αποτέλεσμα να φέρει πλέον η Επιτροπή το βάρος αποδείξεως ότι το γεγονός αυτό δεν ήταν σε θέση να επηρεάσει την αποδεικτική αξία των στοιχείων. Αντιθέτως, εκτός από τις περιπτώσεις όπου η απόδειξη αυτή δεν είναι δυνατή εκ μέρους της οικείας επιχειρήσεως λόγω της συμπεριφοράς της ίδιας της Επιτροπής, απόκειται στην οικεία επιχείρηση να αποδείξει επαρκώς κατά νόμο, αφενός, την ύπαρξη του γεγονότος που επικαλείται και, αφετέρου, ότι το γεγονός αυτό αναιρεί την αποδεικτική αξία των στοιχείων επί των οποίων στηρίζεται η Επιτροπή».

 

Δεδομένων των πιο πάνω και ο υπό εξέταση λόγος ακύρωσης είναι αβάσιμος και περνώ στον τελευταίο λόγο ακύρωσης περί παράβασης της αρχής της αναλογικότητας και χρηστής διοίκησης κατά την επιβολή και καθορισμό του ύψους του επίδικου προστίμου καθώς και ότι αυτό είναι προϊόν πλημμελούς έρευνας και αιτιολογίας. Επί τούτου είναι η θέση της Αιτήτριας ότι οι Καθ’ ων η αίτηση δεν έλαβαν υπόψη ούτε στάθμισαν όλα τα άμεσα αναμεμειγμένα συμφέροντα και παράγοντες οι δε αναφορές τους για τη διάρκεια και βαρύτητα της παράβασης και για τις ελαφρυντικές περιστάσεις και δη για τη μη ύπαρξη ζημιάς στην καταγγέλλουσα ή στον ανταγωνισμό, ήταν γενικόλογες. Παραπέμπει συναφώς στην απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου στην Υπόθεση Αρ. 2056/2012 FISSLER GMBH ν. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ, ημερ. 12.09.2016.

 

Από τη πλευρά τους οι Καθ’ ων η αίτηση υποβάλλουν ότι η πιο πάνω απόφαση, όχι μόνο δεν υποστηρίζει τις θέσεις της Αιτήτριας αλλά αποδεικνύει την ορθότητα της προσβαλλόμενης απόφασης εφόσον και εκεί όπως στην παρούσα ορθά όπως επισημαίνεται από το Διοικητικό Δικαστήριο, η Επιτροπή επικεντρώθηκε στην βαρύτητα και διάρκεια της παράβασης, καταγράφοντας το σύνολο των παραγόντων που συνεκτίμησε πριν καταλήξει στην επιβολή του προστίμου που ανήλθε σε ποσοστό 0,125 για έκαστη εκ των δύο παραβάσεων, όταν η Επιτροπή δύναται σύμφωνα με το Νόμο να επιβάλει πρόστιμο που ανέρχεται μέχρι και το 10% του κύκλου εργασιών της επιχείρησης.

 

Και ο συγκεκριμένος λόγος θεωρώ είναι αβάσιμος. Καταρχάς στην υπόθεση FISSLER GMBH φαίνεται το θέμα να είχε εξεταστεί υπό το πρίσμα και της επιφύλαξης του εδαφίου (α) του άρθρου 24 του Νόμου (ως ίσχυε τότε), το οποίο δε φαίνεται να είναι επίδικο εδώ ούτε η Αιτήτρια στον συγκεκριμένο λόγο ακύρωσης επικαλείται παράβασή του. Θεωρώ μια τέτοια παράβαση νομοθετικής πρόνοιας θα έπρεπε να είχε ειδικώς δικογραφηθεί και αναπτυχθεί στην αγόρευση. Σε κάθε περίπτωση, σε αντίθεση με τη στάση των Καθ΄ων η αίτηση στη FISSLER GMBH και τα εκεί ευρήματα του Δικαστηρίου, στα πλαίσια της παρούσας, οι  συνοπτικοί ισχυρισμοί της Αιτήτριας που είχαν διατυπωθεί για σκοπούς της διαδικασίας επιβολής προστίμου (Παράρτημα 90 σε Ένσταση) εξετάστηκαν και προκύπτει ότι αιτιολογήθηκε επαρκώς το ύψος του προστίμου. Συγκεκριμένα αναφέρθηκε, μεταξύ άλλων:

 

«Η καταγγελλόμενη ΑΤΗΚ απέστειλε τις γραπτές της παραστάσεις με επιστολή που παραλήφθηκε στις 17/7/2018.

 

Θέσεις της ΑΤΗΚ

Η Επιτροπή μελέτησε ενδελεχώς τις γραπτές παραστάσεις που απέστειλαν οι δικηγόροι της ΑΤΗΚ, ως προς την πρόθεση της να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο και εξέτασε ένα προς ένα όλα τα σημεία που εγέρθηκαν και αναπτύχθηκαν λεπτομερειακά, τα οποία καταγράφει αυτολεξεί κατωτέρω:

•        «Η ΑΤΗΚ εμμένει στις θέσεις που προέβαλε ενώπιον σας όπως και σε αυτές των εμπειρογνωμόνων της και στο ότι ουδεμία παράβαση του Νόμου 13(Ι)/08 ή 207(Ι)/89 έχει προκύψει από τη συμπεριφορά της η δε απόφαση είναι εσφαλμένη και ασυνεπής και δεν ικανοποιεί τις καθιερωμένες αρχές και επίπεδο απόδειξης και επιφυλάσσεται να αμφισβητήσει την απόφαση σας με νόμιμα μέσα.

•        Η ΑΤΗΚ ουδέποτε είχε ή έχει πρόθεση να παραβιάσει τούς Νόμους περί Ανταγωνισμού. Τουναντίον η συμπεριφορά της είναι ενσυνείδητα προς υποβοήθηση του ανταγωνισμού π.χ. τιμολόγηση ichoice που μόνο τον ανταγωνισμό υποβοηθούσε.

•        Όλες οι ενέργειες και τιμολογήσεις της ΑΤΗΚ έγιναν με την ειλικρινή πεποίθηση ότι ήταν νόμιμες και επιτρεπτές με βάση το δίκαιο του ανταγωνισμού. Εξάλλου δεν αποκόμισε όφελος.

•        Ή ΑΤΗΚ υπενθυμίζει τις πρόνοιες των αρ. 12 και 30 του Συντάγματος και την αντισυνταγματικότητα της ύπαρξης και λειτουργίας και εξουσίες της ΕΠΑ και του τρόπου άσκησης τους.

Περαιτέρω λέγει ότι τα γεγονότα που δήθεν στοιχειοθετούν τις παραβάσεις είναι τα ίδια.

•        Παραβιάζεται ειδικότερα το δικαίωμα των αιτητών να αντεξετάζουν μάρτυρες και οι αρχές αξιολόγησης μαρτυρίας.

•        Υποχρεωτικά επισημαίνουμε ότι η αλλαγή στην συγκρότηση της ΕΠΑ που επήλθε όπως περιγράφεται στη δεύτερή παράγραφο της σελίδας 2 της απόφασης καθιστά την κοινοποιηθείσα απόφαση και την όποια τελική απόφαση άκυρη. Η διαδικασία έπρεπε να επαναληφθεί.

•        Τέλος, αναφέρεται ότι η ΑΤΗΚ τροχιοδρόμησε την ετοιμασία εγχειριδίου συμμόρφωσης με το δίκαιο του ανταγωνισμού.»

 

Αξιολόγηση της Επιτροπής

Η Επιτροπή, έχοντας συνοψίσει τις γραπτές παραστάσεις της ΑΤΗΚ, προτού προχωρήσει στην εξέταση των προϋποθέσεων που θέτει ο Νόμος, για την επιβολή διοικητικού προστίμου τονίζει ότι, η διαδικασία επιβολής διοικητικού προστίμου αποτελεί διοικητική διαδικασία και δεν πρέπει για κανένα λόγο να συγχέεται με άλλες διαδικασίες.

Παρά το γεγονός πως στο στάδιο αυτό, της υποβολής γραπτών παραστάσεων, οι υποβληθείσες θέσεις πρέπει να αφορούν τους λόγους για τους, οποίους η Επιτροπή «ειδοποιεί την επηρεαζόμενη επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων ή πρόσωπο, για την πρόθεσή της να επιβάλει το διοικητικό πρόστιμο», εντούτοις, στις παραστάσεις που υποβλήθηκαν από το δικηγόρο της καταγγελλόμενης ΑΤΗΚ, επαναλαμβάνονται και θίγονται θέματα που η Επιτροπή στο πλαίσιο εξέτασης της παρούσας υπόθεσης, διεξήλθε με ιδιαίτερη προσοχή. Αυτό άλλωστε μπορεί να διαφανεί από την εξέταση αριθμού προδικαστικών-διαδικαστικών ζητημάτων που τέθηκαν από την ΑΤΗΚ καθώς και αριθμού θέσεων αναφορικά με τα εκ πρώτης όψεως συμπεράσματα της Επιτροπής.

 

Η Επιτροπή σημειώνει ότι, στο πλαίσιο εξέτασης της παρούσας υπόθεσης, μελέτησε ενδελεχώς όλες τις θέσεις της ΑΤΗΚ. Εντούτοις, σε σχέση με τους ισχυρισμούς της ΑΤΗΚ περί εσφαλμένης και ασυνεπούς απόφασης η οποία σύμφωνα με την ίδια δεν ικανοποιεί τις καθιερωμένες αρχές και επίπεδο απόδειξης, η Επιτροπή δεν μπορεί παρά να επισημάνει ότι οι εν λόγω θέσεις που καταγράφονται στις γραπτές παραστάσεις είναι γενικές και ασαφείς καθώς και ότι η Επιτροπή έχει εξετάσει αριθμό συγκεκριμένων και επί μέρους ισχυρισμών της ΑΤΗΚ και καταγράψει την αξιολόγηση και θέση της επί αυτών. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί παρά να θεωρήσει ότι οι γενικές αναφορές στις γραπτές παραστάσεις ημερομηνίας 17/7/2018 αφορούν ζητήματα τα οποία έχουν ήδη τεθεί από την ΑΤΗΚ και εξεταστεί από την Επιτροπή.  Κατά τον ίδιο τρόπο ισχυρισμοί και θέσεις της ΑΤΗΚ αναφορικά με το άρθρο 12 και 30 του Συντάγματος και αναφορικά με τις διαδικασίες και αξιολογήσεις της Επιτροπής, έχουν εξεταστεί, αξιολογηθεί και απαντηθεί από την Επιτροπή.

 

Αναφορικά με τη γενική αναφορά «τα γεγονότα που δήθεν στοιχειοθετούν τις παραβάσεις είναι τα ίδια», η Επιτροπή επισημαίνει ότι οι τιμολογήσεις των υπηρεσιών συνδρομητικής τηλεόρασης και του πακέτου συνδρομητικής τηλεόρασης και ευρυζωνικής πρόσβασης από μέρους της ΑΤΗΚ ήταν διαφορετικές. Επίσης, η οικονομική ανάλυση διαφοροποιείται εφόσον η μια αφορά μόνο ένα προϊόν (αυτό της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης) και κατά πόσο υπήρχε παράβαση του άρθρου 6(1 )(α) του Νόμου από μέρους της ΑΤΗΚ. (…).

 

11.2.1. Φύση και Σοβαρότητα της Παράβασης

Όπως συνάγεται από το Νόμο αρ. 13(Ι)/2008 και δη τα άρθρα 24(1) και 42(1), τα βασικά κριτήρια καθορισμού του ύψους του διοικητικού προστίμου είναι η φύση, η σοβαρότητα/βαρύτητα και η διάρκεια της παράβασης. Ομοίως και το άρθρο 23(3) του Κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 προνοεί  ότι  «Ο καθορισμός του ύψους του προστίμου γίνεται με βάση τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης.»

 

Η Επιτροπή, στο πλαίσιο της εκτίμησης και αξιολόγησης της φύσης και της σοβαρότητας της παράβασης, λαμβάνει υπόψη της ιδίως το είδος της παράβασης, ενώ λαμβάνει παράλληλα υπόψη τις συνθήκες της κάθε υπόθεσης, κατά περίπτωση και το ειδικό βάρος της συμμετοχής της κάθε επιχείρησης στην παράβαση.

 

Επιπλέον, η Επιτροπή, κατά την αξιολόγηση της σοβαρότητας της παράβασης, λαμβάνει υπόψη το χαρακτήρα και τον αντίκτυπο που αυτή είχε ή/και συνεχίζει να έχει στην αγορά, τα αντι-ανταγωνιστικά αποτελέσματα που προκλήθηκαν ή δυνατό να προκληθούν στην αγορά, δεδομένης και της οικονομικής δύναμης των επιχειρήσεων που παραβιάζουν τους κανόνες ανταγωνισμού στη σχετική αγορά και την έκταση αυτής.

(…)

 

Η Επιτροπή, επιπρόσθετα επισημαίνει ότι ως έχει νομολογηθεί, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να αποδείξει ότι η παράβαση εξασφάλισε αθέμιτο όφελος στην επιχείρηση ούτε να λάβει υπόψη, ενδεχομένως, ότι δεν αποκομίσθηκε κέρδος από την επίδικη παράβαση.Περαιτέρω, επισημαίνει ότι η μη αποκόμιση οποιοσδήποτε οφέλους δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ελαφρυντική περίσταση, σημειώνοντας ότι σε ενωσιακό επίπεδο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έχει θεωρήσει την αποκόμιση οφέλους ως επιβαρυντικό παράγοντα.

 

Επισημαίνεται ότι η ληστρική τιμολόγηση στο επίπεδο της αγοράς συνδρομητικής τηλεόρασης και η αύξηση της βάσης συνδρομητών της ΑΤΗΚ, ενδεχομένως να είχε αντίκτυπο και στην προηγούμενη αγορά του περιεχομένου υψηλής στάθμης, εφόσον απ’ ότι προκύπτει από τον τρόπο λειτουργία της αγοράς κατά τα έτη 2009-2010, ο πάροχος που είχε μεγάλη βάση συνδρομητών στο επίπεδο της λιανικής συνδρομητικής τηλεόρασης ήταν σε καλύτερη θέση διαπραγμάτευσης σε ό,τι αφορά το περιεχόμενο υψηλής στάθμης (συμπεριλαμβανομένων και των καναλιών υψηλής θεαματικότητας) από αυτόν που δεν έχει αυτό το προτέρημα/ προβάδισμα.

 

Αναφορικά με τη θέση της ΑΤΗΚ περί μη ύπαρξης πρόθεσης η Επιτροπή σημειώνει ως κρίσιμο στοιχείο για τον χαρακτηρισμό μιας συμπεριφοράς ως καταχρηστικής αποτελεί η ίδια η συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης «αντικειμενικώς λαμβανόμενη» και όχι τα κίνητρα ή ο σκοπός της (Υπόθεση Τ-65/89, ΒΡΒ Industries Plc και British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής, Συλλ. 1993 σ. II- 389, παρ. 69-70), που συνιστούν απλώς ελαφρυντικό ή επιβαρυντικό παράγοντα, ενώ ενώ η Επιτροπή έχει καταλήξει ότι στοιχειοθετείται πρόθεση εξοβελισμού ανταγωνιστών κατά την ανάλυση των στοιχείων που υπέβαλε η ΑΤΗΚ. Επίσης η ΑΤΗΚ, προς υποστήριξη της θέσης της περί μη ύπαρξης πρόθεσης, αναφέρεται γενικά σε ενσυνείδητη υποβοήθηση του ανταγωνισμού με την τιμολόγηση του i choice, χωρίς όμως να επεξηγεί συγκεκριμένα ή με οιοδήποτε τρόπο αυτή της τη θέση. Σε οποιαδήποτε περίπτωση η Επιτροπή δεν μπορεί παρά να σημειώσει ότι η παράβαση αφορά την υπηρεσία συνδρομητικής τηλεόρασης και το προϊόν-υπηρεσία που πωλείτο ως δέσμη και περιελάμβανε υπηρεσίες συνδρομητικής τηλεόρασης και ευρυζωνικής πρόσβασης. Σε κάθε περίπτωση, η AΤΗΚ δεν πρέπει να αγνοεί τις υποχρεώσεις της ως οργανισμός με σημαντική ισχύ στην αγορά, ως αυτές πηγάζουν από το εθνικό ρυθμιστικό πλαίσιο και ειδικότερα τις τότε υποχρεώσεις της σε σχέση με αποφάσεις του ΕΡΗΕΤ. Τέλος, η Επιτροπή επισημαίνει ότι για στοιχειοθέτηση κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης αρκεί η συμπεριφορά να τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλα λόγια, αρκεί να είναι ικανή ή να ενδέχεται να έχει ένα τέτοιο αποτέλεσμα  και δεν απαιτείται η απόδειξη σκοπού ή πρόθεσης από μέρους της ΑΤΗΚ κατά την εφαρμογή της πρακτικής και συμπεριφοράς που οδήγησε στον καθορισμό αθέμιτων τιμών στη βάση του άρθρου 6(1) του Νόμου.

 

Λαμβάνοντας υπόψη όλους τους πιο πάνω παράγοντες η Επιτροπή θεωρεί ότι οι διαπιστωθείσες παραβάσεις είναι πολύ σοβαρές.

 

11.2.2.       Διάρκεια της παράβασης

 

Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι η διάρκεια της παράβασης είναι ένας παράγοντας που διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στον υπολογισμό του κατάλληλου ύψους του διοικητικού προστίμου, καθότι οι επιπτώσεις της παράβασης στην αγορά συναρτώνται με τη διάρκεια της παράβασης.

Η παρούσα υπόθεση αφορά τον ουσιώδη χρόνο των ετών 2009 και 2010 και ειδικότερα, η Επιτροπή διαπιστώνει τα ακόλουθα:

(α) Σε ό,τι αφορά την τιμολόγηση της υπηρεσίας συνδρομητικής τηλεόρασης της ΑΤΗΚ, από τις αναλύσεις που πραγματοποιήθηκαν, η διάρκεια της παράβασης ήταν δύο χρόνια, ήτοι τα έτη 2009 και 2010,

(β) Σε ό,τι αφορά το συζευγμένο προϊόν Cytavision και DSL Access, ως αυτό πωλείται από την ΑΤΗΚ, από τις αναλύσεις που πραγματοποιηθήκαν η διάρκεια της παράβασης ήταν δύο χρόνια, ήτοι τα έτη 2009 και 2010.

 

Ως εκ τούτου, η διάρκεια των παραβάσεων που λαμβάνεται υπόψη για σκοπούς επιβολής διοικητικού προστίμου στην παρούσα υπόθεση είναι δύο ετών, ήτοι τα έτη 2009-2010.

 

112 3 Ελαφρυντικές περιστάσεις

 

Η Επιτροπή βασιζόμενη στα όσα υπεβλήθησαν από την ΑΤΗΚ κατά  την εξέταση του ύψους του διοικητικού προστίμου, μελέτησε ενδελεχώς, συνεκτίμησε και έλαβε επιπρόσθετα υπόψη κατά την επιβολή του προστίμου τα ακόλουθα:

  -Η ΑΤΗΚ συνεργάστηκε με την Επιτροπή κατά την ενώπιον της διαδικασία.

- Η ΑΤΗΚ αναφέρει ότι έχει τροχιοδρομήσει την ετοιμασία εγχειριδίου συμμόρφωσης με το δίκαιο του ανταγωνισμού. Παρά το ότι η απόφαση της ΑΤΗΚ για δημιουργία σχετικού εγχειριδίου κρίνεται από την Επιτροπή ως θετική, παρόλ’ αυτά οφείλει να επισημάνει ότι η εν λόγω θέση δεν δεικνύει ότι έχει υπάρξει ούτε υιοθέτηση ούτε υλοποίηση οποιοσδήποτε εγχειριδίου μέχρι σήμερα αν και η υπό εξέταση καταγγελία αφορά τα έτη 2009-2010 ενώ έχει προηγηθεί ήδη απόφαση της Επιτροπής με αρ. 58/2012 που αφορά τα ίδια ζητήματα.

-Αναφορικά με τη θέση της ΑΤΗΚ ότι «ουδέποτε είχε ή έχει πρόθεση να παραβιάσει του Νόμους περί Ανταγωνισμού.», η Επιτροπή σημειώνει τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Mayras του Δ.Ε.Ε. στην υπόθεση General Motors ν. Commission, όπου ελέχθη ότι: «the concept of negligence must be applied where the author of the infringement, although acting without any intention to perform an unlawful act, has not foreseen the consequences and sufficiently attentive could not have failed to foresee them.» (η υπογράμμιση είναι της Επιτροπής) και επισημαίνει ότι η ΑΤΗΚ στη βάση των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης όφειλε να γνώριζε ότι οι δραστηριοποίηση της με το συγκεκριμένο τρόπο στις υπό εξέταση αγορές θα είχε ως αποτέλεσμα ή ενδεχόμενο αποτέλεσμα τον περιορισμό στον ανταγωνισμό, αφού εξάλλου ως φαίνεται από τα στοιχεία που λήφθηκαν υπόψη από την Επιτροπή αυτή ήταν και η πρόθεσή της. Σε οποιαδήποτε περίπτωση, η Επιτροπή σημειώνει και την απόφαση του Γεν. Δικαστηρίου στην υπόθεση Τ-11/06 όπου αναφέρεται: «Εν πάση περιπτώσει, κατά πάγια νομολογία, για να μπορεί να θεωρηθεί ότι μια παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού διαπράχθηκε εκ προθέσεως δεν είναι απαραίτητο η επιχείρηση να είχε επίγνωση ότι παραβαίνει τους κανόνες αυτούς, αλλά αρκεί το ότι δεν μπορούσε να αγνοεί ότι η συμπεριφορά της είχε ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (Τ-11/06 Romana Tabbacchi Srl)».  Από τα ενώπιον tης Επιτροπής στοιχεία φαίνεται ότι η ΑΤΗΚ γνώριζε τη θέση ισχύος που κατείχε στην αγορά σταθερής τηλεφωνίας και σταθερής ευζωνικής καθώς και τη συσχέτιση αυτών με την αγορά συνδρομητικής τηλεόρασης. Επίσης γνώριζε ότι το μερίδιο αγοράς της αυξανόταν κατά τη διάρκεια των ετών. Οι υπολογισμοί της ίδιας της ΑΤΗΚ ως δεικνύει (..), δεικνύουν ότι γνώριζε (..).

Περαιτέρω, γνώριζε για το προβάδισμά που είχε σε ό,τι αφορά το περιεχόμενο έναντι των ανταγωνιστών, τους φραγμούς εισόδου στην αγορά καθώς και το γεγονός ότι είχε τεράστιες ζημιές στην εν λόγω αγορά. Ειδικότερα, η ΑΤΗΚ γνώριζε ότι η υπηρεσία cytavision δεν ήταν κερδοφόρα και δεν θα ήταν κερδοφόρα έως και το 2015, έτος κατά το οποίο οι προβλέψεις της παρουσίαζαν αύξηση των συνδρομητών της ({...}). Στη βάση των εσωτερικών της εγγράφων φαίνεται ότι η ΑΤΗΚ προέβαινε σε τιμολογήσεις τόσο της cytavision όσο και του συζευγμένου προϊόντος cytavision-DSL Access, με την πρόθεση και αποτέλεσμα τον εξοβελισμό ανταγωνιστών της από την αγορά. Συνακόλουθα, η Επιτροπή δεν μπορεί να δεχθεί τη θέση της ΑΤΗΚ ότι υπήρχε έλλειψη πρόθεσης, αφού από την εξέταση της συμπεριφοράς της ΑΤΗΚ και των εσωτερικών σημειωμάτων προκύπτει ακριβώς το αντίθετο. Συναφώς, η Επιτροπή κρίνει ότι δεν μπορεί να αποδεχθεί τη θέση αυτή ως ελαφρυντικό παράγοντα.

- Η ΑΤΗΚ αποτελεί οργανισμό Δημοσίου Δικαίου καθώς και μεγάλη επιχείρηση, οπόταν οφείλει και αναμένεται να γνωρίζει ή και γνωρίζει τους κανόνες που διέπουν τη λειτουργία ενός ανταγωνιστικού περιβάλλοντος. Η ΑΤΗΚ βρέθηκε ενώπιον της Επιτροπής για πιθανολογούμενες παραβάσεις του Νόμου αρκετές φορές, οπόταν γνωρίζει και/ή οφείλει να γνωρίζει τους κανόνες που διέπουν τη λειτουργία ενός ανταγωνιστικού περιβάλλοντος.

Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή ασκώντας τη διακριτική της ευχέρεια, προχώρησε στην αξιολόγηση όλων των δεδομένων και στοιχείων του διοικητικού φακέλου, τα οποία και συνεκτίμησε μαζί με όλους τους άλλους παράγοντες που αναφέρθηκαν πιο πάνω και τέθηκαν από την ΑΤΗΚ.»

 

Εκ των ανωτέρω αναφερομένων, θεωρώ ότι οι Καθ΄ων η αίτηση αιτιολόγησαν επαρκώς την απόφασή τους για το ύψος του προστίμου λαμβάνοντας υπόψη και αντιμετωπίζοντας αιτιολογημένα τις θέσεις της Αιτήτριας, ως εκφράστηκαν στην επιστολή της-Παράρτημα 90 σε ένσταση, στην οποία σε κάθε περίπτωση τα όσα αναφέρθηκαν από την Αιτήτρια ήταν συνοπτικά. Δεδομένου δε του αιτιολογημένου της απόφασής αλλά και ιδίως ελλείψει οποιασδήποτε εξειδίκευσης ή τεκμηρίωσης εκ μέρους της Αιτήτριας για ποιο λόγο θεωρεί το πρόστιμο δυσανάλογο, συμφωνώ και με τη θέση των Καθ΄ων η αίτηση ότι τούτο έχοντας υπολογιστεί σε ποσοστό 0,125 για έκαστη εκ των δύο παραβάσεων, από τη στιγμή που οι Καθ’ ων η αίτηση δύνανται, σύμφωνα με το Νόμο να επιβάλουν πρόστιμο που ανέρχεται μέχρι και το 10% του κύκλου εργασιών της επιχείρησης, δε μπορεί να κριθεί ως δυσανάλογο.

 

Για τους λόγους που εξήγησα ανωτέρω, καταλήγω στο αβάσιμο των λόγων ακύρωσης. Η προσφυγή απορρίπτεται και η προσβαλλόμενη επικυρώνεται με €2.100 έξοδα υπέρ των Καθ’ ων η αίτηση.

 

Φ. Καμένος, ΔΔΔ