ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ                                 

(Υπόθεση Αρ. 1100/2021)

 

 

 4 Μαΐου 2026

[ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Πρόεδρος]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

              ATLANTIC INSURANCE COMPANY PUBLIC LTD                                                                                                         Αιτητές

                                                 ΚΑΙ

 

1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ

2. ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ

                                 

Καθ’ ων  η Αίτηση

 

 

Γ. Βαλιαντής, για Λ. Παπαφιλίππου & Σία Δ.Ε.Π.Ε., για Αιτητές

Δ. Εργατούδη (κα), για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για Καθ’ ης η Αίτηση 1

Α. Χρίστου (κα), για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε., για Καθ’ ης η Αίτηση 2

Γ. Τρίγκας, για Θ. Μ. Ιωαννίδης & Σία Δ.Ε.Π.Ε., για Ενδιαφερόμενο Μέρος

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.: Προσβάλλεται ως άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος η απόφαση των καθ’ ων η αίτηση 1, Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερομηνίας 21.7.2021, με την οποία «οι Καθ’ ων η Αίτηση 1 επικύρωσαν την απόφαση των Καθ’ ων η Αίτηση 2 με την οποία ανατέθηκε και/ή κατακυρώθηκε στην εταιρεία CNP ASFALISTIKΙ LIMITED η δημόσια σύμβαση για την παροχή υπηρεσιών Ασφαλιστικής Κάλυψης κατά παντός κινδύνου  «The provision of services for All Risks Insurance, falling under categories 66510000 and 66513000 of the CPV classification» (Αρ. Διαγωνισμού: 210/2020), για το συνολικό ποσό των 1,15 ‰ επί €1.951.120.285 ετησίως (για δυο χρόνια, πλέον ένα χρόνο υπό τη διακριτική ευχέρεια των Καθ’ ων η Αίτηση 2), πλέον 0,01536617 ‰ επί €1.951.120.285 ετησίως (για δυο χρόνια, πλέον ένα χρόνο υπό τη διακριτική ευχέρεια των Καθ’ ων η Αίτηση 2)».

 

Αναδρομή στα γεγονότα της υπόθεσης αποκαλύπτει τα εξής:

 

Την 21.7.2020, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ’ ης η αίτηση 2, Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (αναθέτουσα αρχή), ενέκρινε την έκδοση του Διαγωνισμού με αρ. 210/2020 και τίτλο «Προσφορά για την παροχή υπηρεσιών Ασφαλιστικής Κάλυψης κατά παντός κινδύνού "The provision of services for ΑΙΙ Risks Insurance, falling under categories 66510000 and 66513000 of the CPV classification» («ο Διαγωνισμός»), με τους όρους που είχαν εγκριθεί από το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας στις 16.7.2020. Στις 22.7.2020, το Διοικητικό Συμβούλιο προχώρησε στην σχετική προκήρυξη.

Τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών καθορίστηκε η 4.9.2020 και λήφθηκαν δύο προσφορές, από τους αιτητές και από την εταιρεία CNP ASFALISTIKΙ LIMITED («το Ενδιαφερόμενο Μέρος», Ε.Μ.).

 

Στις 5.10.2020, η Επιτροπή Αξιολόγησης ετοίμασε την Έκθεση Αξιολόγησης, με εισήγηση προς την Επιτροπή Προσφορών για κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε.Μ.. Η Επιτροπή Προσφορών, στη συνεδρία της, ημερομηνίας 9.10.2020, υιοθέτησε την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και η τελική απόφαση λήφθηκε από το Διοικητικό Συμβούλιο της αναθέτουσας αρχής, στη συνεδρία του ημερομηνίας 13.10.2020, όπου και αποφασίστηκε η κατακύρωση στο Ε.Μ..

 

Στις 14.10.2020, έγινε η γνωστοποίηση των αποτελεσμάτων του Διαγωνισμού και στις 27.10.2020, ενώπιον των καθ’ ων η αίτηση 1, Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, καταχωρήθηκε από τους αιτητές η Προσφυγή 29/2020, δια της οποίας οι αιτητές στρέφονταν κατά της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση 2, Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (αναθέτουσας αρχής) να απορρίψει την προσφορά τους, για τον Διαγωνισμό και την κατακύρωση αυτού στο Ε.Μ..

 

Ας σημειωθεί ότι στις 5.11.2020, οι καθ’ ων η αίτηση 1, κατόπιν ακροαματικής διαδικασίας, απέρριψαν ομόφωνα το αίτημα των αιτητών για χορήγηση προσωρινών μέτρων. Η εν λόγω απόφαση γνωστοποιήθηκε στους δικηγόρους των αιτητών και της αναθέτουσας αρχής, στην αρμόδια αρχή δημοσίων συμβάσεων (Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας) και την Ελεγκτική Υπηρεσία.

 

Στις 4.6.2021, και αφού είχαν προηγουμένως καταχωρηθεί τόσο η Έκθεση της αναθέτουσας αρχής όσο και οι γραπτές αγορεύσεις αιτητών και αναθέτουσας αρχής, έλαβε χώρα η ακρόαση της υπόθεσης ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση 1, κατά την οποία οι οι δύο πλευρές ανέπτυξαν τις θέσεις τους επί της ουσίας της Προσφυγής.

 

Ακολούθησε νέα συνεδρία της καθ’ ης η αίτηση 1, ημερομηνίας 13.7.2021, κατά την οποία το μέλος της Αρχής κ. Λ. Κ. εξαιρέθηκε από τη διαδικασία, στη βάση του άρθρου 10(3) του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τοµέα της Σύναψης των Δηµοσίων Συµβάσεων Νόμου (Ν.104(Ι)/2010), ως αυτός ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, και αποχώρησε[1].

 

Τελικά, με απόφασή της ημερομηνίας 21.7.2021, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών προχώρησε ομόφωνα στην απόρριψη της Προσφυγής 29/2010 και επικύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση της αναθέτουσας αρχής. H εν λόγω απόφαση γνωστοποιήθηκε στους δικηγόρους των αιτητών και της αναθέτουσας αρχής, στην αρμόδια αρχή δημοσίων συμβάσεων και στην Ελεγκτική Υπηρεσία.

 

Στις 17.9.2021, καταχωρήθηκε η υπό κρίση προσφυγή.

 

Στην εμπροσθοφυλακή της επιχειρηματολογίας των αιτητών, βρίσκεται ο ισχυρισμός ότι οι καθ’ ων η αίτηση 1 ενήργησαν κατά παράβαση του Συντάγματος, της οικείας νομοθεσίας και διαδικασίας και/ή κατά κατάχρηση και/ή καθ’ υπέρβαση εξουσίας και με καταφανή νομική και πραγματική πλάνη, καθότι παραγνώρισαν το γεγονός και/ή δεν αξιολόγησαν δεόντως και/ή καθόλου το γεγονός ότι η καθ’ ης η αίτηση 2, ενεργώντας κατά παράβαση του Συντάγματος, των όρων του Διαγωνισμού, της σχετικής νομοθεσίας και διαδικασίας και/ή κατά κατάχρηση και/ή καθ’ υπέρβαση εξουσίας και με καταφανή νομική και πραγματική πλάνη, δεν έλαβε υπόψη ότι (α) οι αντασφαλιστές του Ε.Μ. δεν πληρούσαν τους όρους του Διαγωνισμού και/ή το γεγονός ότι η αντασφαλιστική κάλυψη δεν ήταν συνυφασμένη με την προσφορά του Ε.Μ. και/ή ότι παραβίαζε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και/ή ότι η αντασφαλιστική κάλυψη δεν κάλυπτε την προβλεπόμενη διάρκεια και/ή περίοδος της δημόσιας σύμβασης για δύο έτη πλέον ένα έτος υπό τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής και (β) ότι η περίοδος ασφαλιστικής κάλυψης που δόθηκε από το Ε.Μ. δεν ήταν αυτή που προβλεπόταν από τους όρους του Διαγωνισμού και/ή ότι από το σύνολο της προσφοράς καταδεικνυόταν ότι εξ’ αντικειμένου το Ε.Μ. δεν μπορούσε να εκτελέσει τη σύμβαση σύμφωνα με τις προβλεπόμενες περιόδους του Διαγωνισμού.

 

Περαιτέρω, προωθείται ο ισχυρισμός ότι οι καθ’ ων η αίτηση 1 ενήργησαν κατά παράβαση του Συντάγματος, της σχετικής εφαρμοστέας νομοθεσίας και διαδικασίας και/ή κατά κατάχρηση και/ή καθ’ υπέρβαση εξουσίας και με καταφανή νομική και πραγματική πλάνη, διότι παραγνώρισαν το γεγονός και/ή δεν αξιολόγησαν δεόντως ή καθόλου το γεγονός ότι η προηγηθείσα απόφαση της καθ’ ης η αίτηση 2 είναι παράνομη και αντίθετη με το άρθρο 84 της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και το άρθρο 81 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Φορέων που Δραστηριοποιούνται στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (140(Ι)/2016), καθότι δεν αξιολογήθηκε και δε λήφθηκε καθόλου υπόψη το γεγονός ότι η προσφορά του Ε.Μ., ήταν ασυνήθιστα χαμηλή και/ή δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία.

 

Έτερος προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης που προωθείται, αφορά σε ζήτημα πάσχουσας σύνθεσης και/ή κακής συγκρότησης της καθ’ ης η αίτηση 2. Κατά τον σχετικό ισχυρισμό, οι καθ’ ων η αίτηση 1, ενεργώντας κατά παράβαση του Συντάγματος, της οικείας νομοθεσίας, και διαδικασίας και/ή κατά κατάχρηση και/ή καθ’ υπέρβαση εξουσίας και με καταφανή νομική και πραγματική πλάνη, παραγνώρισαν το γεγονός και/ή δεν αξιολόγησαν δεόντως ή καθόλου το γεγονός ότι η προηγηθείσα απόφαση της καθ’ ης η αίτηση 2 ή/και οι προπαρασκευαστικές πράξεις αυτής πάσχουν, καθώς λήφθηκαν από όργανο μη νόμιμα και/ή μη ορθά συγκροτημένα, κατά παράβαση και της αρχής της αμεροληψίας. Ο ισχυρισμός περί κακής σύνθεσης της αναθέτουσας αρχής είναι δισκελής και αφορά τόσο στη συμμετοχή συγκεκριμένου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου της ΑΗΚ σε συγκεκριμένες συνεδρίες της καθ’ ης η αίτηση 2, ενώ το μέλος αυτό είχε κώλυμα και/ή σύγκρουση συμφερόντων να συμμετάσχει στην επίδικη διαδικασία, όσο και σε θέματα απουσίας και/ή μη νομότυπης πρόσκλησης μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, τα οποία και απουσίαζαν από συγκεκριμένες συνεδρίες χωρίς επαρκή αιτιολογία.

 

Επιπρόσθετα, προωθείται ως αυτοτελής λόγος ακύρωσης και ο ισχυρισμός ότι η προσφορά του Ε.Μ. παραβίαζε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και, συνεπώς, θα έπρεπε να είχε απορριφθεί. Περαιτέρω, ως συναφής, αλλά αυτοτελής, λόγος ακύρωσης, προωθείται και ο ισχυρισμός ότι η καθ’ ης η αίτηση 2 πεπλανημένα και εσφαλμένα παραγνώρισε και/ή δεν αξιολόγησε το γεγονός ότι η προσφορά του Ε.Μ., ως αυτή είχε υποβληθεί, παραβίαζε τους όρους του Διαγωνισμού αναφορικά με την ρήτρα ακύρωσης («cancellation clause»), ενώ στη συνέχεια και οι καθ’ ων η αίτηση 1 πεπλανημένα και εσφαλμένα δεν εντόπισαν τις πιο πάνω πλημμέλειες και επικύρωσαν την απόφαση της αναθέτουσας αρχής.

 

Εκ διαμέτρου αντίθετες υπήρξαν οι θέσεις των καθ’ ων η αίτηση.

 

Η ευπαίδευτη συνήγορος για τους καθ’ ων η αίτηση 1, αντικρούοντας τους πιο πάνω ισχυρισμούς, προβάλλει ότι η επίδικη απόφαση είναι ορθή και σύννομη, επαρκώς και/ή δεόντως αιτιολογημένη, λήφθηκε δε αυτή μετά από διενέργεια της δέουσας έρευνας και ουδεμία πλάνη εμφιλοχώρησε κατά τη λήψη της. Επισημαίνει η κα Εργατούδη ότι η τελική κατάληξη της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών υπήρξε εύλογα επιτρεπτή και εντός της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης, η οποία καθόλα ορθά κατέληξε στην επίδικη απόφαση, στηριζόμενη στο σύνολο των στοιχείων που είχε ενώπιον της, τα οποία και αξιολογήθηκαν δεόντως. Επιχειρηματολογεί, επίσης, εν εκτάσει η συνήγορος των καθ’ ων η αίτηση 1 υπέρ της τήρησης της αρχής της αμεροληψίας και της νόμιμης σύνθεσης και συγκρότησης της αναθέτουσας αρχής κατά τις συνεδρίες που είχαν προηγηθεί έως και τη λήψη της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση 2. Με συνακόλουθο αποτέλεσμα, ως προβάλλει, και η κρίση των καθ’ ων η αίτηση 1 επ’ αυτού του ζητήματος να κρίνεται ορθή και σύννομη.

 

Υπέρ της νομιμότητας και εγκυρότητας της επίδικης απόφασης επιχειρηματολόγησε και η πλευρά της καθ’ ης η αίτηση 2, προβάλλοντας εν πολλοίς ισχυρισμούς παρόμοιους με αυτούς των καθ’ ων η αίτηση 1, προς αντίκρουση των εγειρόμενων λόγων ακύρωσης που προωθούν οι αιτητές. Υποβάλλεται δε η εισήγηση ότι οι καθ’ ων η αίτηση ορθώς απέρριψαν την προσφυγή των αιτητών.

 

Επιπρόσθετα, η ευπαίδευτη συνήγορος για την καθ’ ης η αίτηση 2 ήγειρε δια του δικογράφου της ενστάσεώς της και προώθησε περαιτέρω δια της γραπτής της αγόρευσης, προδικαστική ένσταση, ισχυριζόμενη ότι εσφαλμένα η καθ’ ης η αίτηση 2, ΑΗΚ, τέθηκε διάδικος στην υπό εξέταση προσφυγή, καθότι η απόφασή της, ως απόφαση της αναθέτουσας αρχής, απορροφήθηκε από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ήτοι του οργάνου που θεσμικώς ασκεί σε δεύτερο βαθμό τον έλεγχο επί των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, στο πλαίσιο της σύνθετης διοικητικής διεργασίας που καθιερώθηκε για εξυπηρέτηση του δημόσιου σκοπού.

 

Ο δικηγόρος του Ε.Μ. δήλωσε γραπτώς, στις 6.11.2024, ότι υιοθετεί την ένσταση και την γραπτή αγόρευση των καθ’ ων  η αίτηση 1.

 

Έχω εξετάσει με τη δέουσα προσοχή την προσβαλλόμενη απόφαση, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των στοιχείων που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, τα οποία αποτέλεσαν το υπόβαθρο για προώθηση των εκατέρωθεν θέσεων, είτε υπέρ είτε κατά της νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξης.

 

Προέχει βεβαίως, ως ζήτημα λογικής προτεραιότητας, αλλά και λόγω της εγγενούς σπουδαιότητάς του, η εξέταση του ισχυρισμού που ήγειρε εν είδει προδικαστικής ένστασης η πλευρά της καθ’ ης η αίτηση 2, ότι εσφαλμένα αυτή τέθηκε ως διάδικος στην υπό κρίση προσφυγή.

 

Η προδικαστική ένσταση ευσταθεί.

 

Εν προκειμένω, είναι σαφές ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, ήτοι της καθ’ ης η αίτηση 2, ημερομηνίας 13.10.2020, απορροφήθηκε από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών «ως της θεσμικώς προβλεπόμενης δεύτερης βαθμίδας άσκησης διοικητικής εξουσίας στη σύνθετη διοικητική διεργασία που καθιερώθηκε για εξυπηρέτηση του δημοσίου σκοπού» (Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. v. Cybarco Plc κ.α., Α.Ε. 6/2009, ημερ. 17.7.2009). Βεβαίως, δεν πρόκειται για σύνθετη διοικητική πράξη, εν τη εννοία του Άρθρου 146 του Συντάγματος, αλλά για σύνθετη διοικητική ενέργεια και/ή σύνθετο διοικητικό μηχανισμό που συνίσταται σε δυο στάδια, αρχικώς στην έκδοση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής επί των υποβληθεισών, στο πλαίσιο του Διαγωνισμού, προσφορών και εν συνεχεία της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών επί της καταχωρηθείσας προσφυγής κατά της προηγηθείσας απόφασης της αναθέτουσας αρχής, ως προβλέπεται από το νόμο. Στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos, ανωτέρω, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, με αναφορά και στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2007) 3 Α.Α.Δ. 568, επεσήμανε τα εξής σχετικά, τα οποία και επιλύουν το υπό συζήτηση ζήτημα:

 

«Η Δημοκρατία, αναφερόμενη στην προσφυγή ως Καθ' ης η Αίτηση διάδικος μέσω του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, δηλαδή της Αναθέτουσας Αρχής, δεν μπορούσε να είναι τέτοιος διάδικος. Το σκεπτικό της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας σαφώς την αποκλείει από τη διαδικασία αφ’ ης στιγμής η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής απορροφήθηκε στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ως της θεσμικώς προβλεπόμενης δεύτερης βαθμίδας άσκησης διοικητικής εξουσίας στη σύνθετη διοικητική διεργασία που καθιερώθηκε για εξυπηρέτηση του δημοσίου σκοπού. Έκτοτε, ουδένα λόγο είχε η Αναθέτουσα Αρχή παρά μόνο η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Όλες οι εισηγήσεις της Αιτήτριας προσκρούουν στη δεδομένη ισχύ του λόγου της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας. Ούτε, λοιπόν, το οποιοδήποτε διάταγμα μπορούσε να αφορά ευθέως την Αναθέτουσα Αρχή ως διάδικο, ούτε και οι απόψεις της Αναθέτουσας Αρχής μπορούσαν να εκφράζονται εκ μέρους συννόμου διαδίκου στη διαδικασία της προσφυγής. Σχετικές θα ήσαν βεβαίως οι απόψεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ως εκ του μόνου ορθού διαδίκου στην προσφυγή, και έχει δίκαιο το Ενδιαφερόμενο Μέρος να παραπονείται ότι οι απόψεις αυτές, όπως διατυπώθησαν στην ένσταση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, δεν ελήφθησαν καθόλου υπ’ όψη πρωτοδίκως.».

 

Ενόψει των δεδομένων της παρούσας περίπτωσης και της προεκτεθείσας, δεσμευτικής για το παρόν Δικαστήριο, κρίσης, καταλήγω ότι και στην υπό εξέταση περίπτωση, η προσφυγή, στην έκταση που αυτή στρέφεται κατά της καθ’ ης η αίτηση 2, ΑΗΚ ως αναθέτουσας αρχής, θα πρέπει να απορριφθεί: δεδομένου ότι, ως έχει κριθεί, η αναθέτουσα αρχή και η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών συνιστούν μέρη του ίδιου διοικητικού μηχανισμού που απολήγει στην έκδοση απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών επί ιεραρχικής προσφυγής (εν προκειμένω επί της υπό των αιτητών καταχωρηθείσας Προσφυγής αρ. 29/2020), η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να έχει την ιδιότητα του διαδίκου και δη της καθ’ ης η αίτηση (βλ. και την απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου στην ΤΕΚΑΛ Ανώνυμη Τεχνική και Εμπορική Εταιρεία υπό τον διακριτικό τίτλο «ΤΕΚΑΛ Α.Ε.» ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α., Υποθ. Αρ. 278/2019, ημερ. 7.7.2023).

 

Ως εκ των πιο πάνω, η παρούσα προσφυγή στο βαθμό που στρέφεται κατά της καθ’ ης η αίτηση 2, δεν μπορεί να προωθηθεί και υπόκειται σε απόρριψη ως απαράδεκτη.

 

Τα πιο πάνω, βεβαίως, δεν καθιστούν ανέλεγκτη την ορθότητα και νομιμότητα της απόφασης της αναθέτουσας αρχής: αντίθετα, κατά τον έλεγχο της νομιμότητας της απόφασης των καθ’ ων η αίτηση 1, Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, θα ελεγχθεί και η προηγηθείσα απόφαση της καθ’ ης η αίτηση 2, αναθέτουσας αρχής, δια της οποίας απορρίφθηκε η προσφορά των αιτητών και κατακυρώθηκε ο Διαγωνισμός στο Ε.Μ..

 

Προχωρώ τώρα στην εξέταση των εγειρόμενων λόγων ακύρωσης που προωθούνται.

 

Ζητήματα δημοσίας τάξεως εξετάζονται, σύμφωνα και με τη νομολογία, κατά προτεραιότητα, ακόμα και αυτεπαγγέλτως (THERMPHASE LIMITED ν. Δημοκρατίας, (1996) 4 Α.Α.Δ. 2714). Το ζήτημα της σύνθεσης του συλλογικού διοικητικού οργάνου που λαμβάνει την επίδικη απόφαση, συνιστά θέμα δημοσίας τάξεως, εξεταζόμενο ωσαύτως κατά προτεραιότητα από το Δικαστήριο, ανατρέχει δε αυτό στη ρίζα της νομιμότητας της ίδιας της τελικής, προσβαλλόμενης απόφασης (Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2013) 3 Α.Α.Δ. 242). Τυχόν δε διαπίστωση προβλήματος, καθιστά την απόφαση άκυρη (Στυλιανός Αγαθοκλέους ν. Συμβούλιο Υδατοπρομήθειας Λευκωσίας, Α.Ε. 29/2011, ημερ. 21.7.2016, Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314, Sigma Radio T.V. Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2005) 3 Α.Α.Δ. 130).

 

Εν προκειμένω, ισχυρίζονται εν πρώτοις οι αιτητές ότι το μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ’ ης η αίτηση 2, κ. Κ. Κ., συμμετείχε στην επίδικη διαδικασία που απέληξε στην κατακύρωση του Διαγωνισμού υπέρ του Ε.Μ., κατά παράβαση του άρθρου 6 του Νόμου 140(Ι)/2016, του Κανονισμού 8 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Προμηθειων, Έργων και Υπηρεσιών στον Τομέα της Ενέργειας και για Συναφή Θέματα (Γενικών) Κανονισμών της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Κ.Δ.Π. 179/2009), του άρθρου 42 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Ν. 158(Ι)/1999), αλλά και της αρχής της αμεροληψίας, καθότι το συγκεκριμένο πρόσωπο είχε κώλυμα και/ή συμφέρον και/ή σύγκρουση συμφερόντων να συμμετάσχει στη διαδικασία. Το εν λόγω μέλος, συμμετείχε σε συγκεκριμένες συνεδρίες και μόνο κατά τη συνεδρία της 13.10.2020 δήλωσε κώλυμα συμμετοχής και αποχώρησε.

 

Ειδικότερα, με αναφορά στα πρακτικά των συνεδριών ημερομηνίας 10.3.2020, 12.5.2020, 14.7.2020 και 21.7.2020, η πλευρά των αιτητών προβάλλει ότι, παρά το πιο πάνω παραδεκτό γεγονός, το συγκεκριμένο μέλος είχε ενεργή και ουσιαστική συμμετοχή στη διαδικασία του Διαγωνισμού, από την σύνταξη των όρων μέχρι και τη λήψη καθοριστικών και ουσιαστικών αποφάσεων, οι οποίες και καθόρισαν το επιθυμητό για αυτόν αποτέλεσμα, ήτοι την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε.Μ. προς εξυπηρέτηση δικού του επαγγελματικού και οικονομικού οφέλους: στη συνεδρία ημερομηνίας 14.7.2020, ο κ. Κ. Κ. είχε προτείνει τη μείωση του ποσοστού αποδεικτικών στοιχείων που θα έπρεπε οι προσφοροδότες να παράσχουν μέχρι την ημερομηνία λήξης της υποβολής προσφορών, αναφορικά με την ανάληψη του κινδύνου από τους αντασφαλιστές, ήτοι αντί 40% που είχε ζητηθεί στον τελευταίο διαγωνισμό (με αρ. 052/2015), σε 30%. Ο κ. Κ., συνεχίζουν οι αιτητές, χρόνια συνεργάτης/αντασφαλιστής του Ε.Μ., είχε οικονομικό συμφέρον από την επιλογή του Ε.Μ., το οποίο δεν είχε την απαιτούμενη κάλυψη του 40% και για αυτό ο κ. Κ. εισηγείτο μείωση στο 30%. Αποτελεί, συνεχίζουν οι αιτητές, αναντίλεκτο γεγονός ότι η παρέμβαση του Κ. Κ. είχε ως αποτέλεσμα την ουσιαστική αλλαγή στους όρους του Διαγωνισμού.  Αυτό δε και μόνον, αποτελεί αθέμιτη και/ή παράνομη παρέμβαση στη διαδικασία του Διαγωνισμού από άτομο, το οποίο είχε αποδεδειγμένα σύγκρουση συμφερόντων και συνιστά παραβίαση των αρχών της αμεροληψίας και της διαφάνειας. Περαιτέρω δε, σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, ο κ. Κ., και παρόλο που έχει το σχετικό βάρος απόδειξης, δεν αποκάλυψε τα γεγονότα, από τα οποία προέκυπτε το επαγγελματικό του κώλυμα και/ή το οικονομικό του συμφέρον στην κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε.Μ.. Προς επίρρωση της επιχειρηματολογίας τους, οι αιτητές παρέπεμψαν στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού ν. ΑΤΗΚ, PRIMETEL PLC v. ΑΤΗΚ και ΕΠΑ κ.α., Ε.Δ.Δ. 2/2016 και Ε.Δ.Δ. 7/2016, ημερ. 3.3.2017.

 

Συνακόλουθα, υποβάλλουν οι αιτητές, και οι καθ’ ων η αίτηση 1, εσφαλμένα και/ή πεπλανημένα και/ή παράνομα απέρριψαν τους περί του αντιθέτου ισχυρισμούς των αιτητών και έκριναν ως καθόλα σύννομη την υπό του Διοικητικού Συμβουλίου της ΑΗΚ ακολουθηθείσα διαδικασία που απέληξε στη λήψη της απόφασης υπέρ της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στο Ε.Μ..

 

Πράγματι, όπως εξάλλου ανέφεραν και οι καθ’ ων η αίτηση 1 στην απόφασή τους, προκύπτει από τους διοικητικούς φακέλους ότι το μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της ΑΗΚ, κ. Κ. Κ., είχε κώλυμα συμμετοχής στον Διαγωνισμό, λόγω επαγγελματικών συμφερόντων. Αυτό δε το γεγονός είχε καταγραφεί στο πρακτικό της συνεδρίας του Διοικητικού Συμβουλίου, ημερομηνίας 13.10.2020, όπου αναφέρεται σχετικά ότι: «Στο σημείο αυτό, λόγω επαγγελματικού κωλύματος για τον πιο κάτω διαγωνισμό, διακόπηκε η σύνδεση με το μέλος κ. Κ.».

 

Υπενθυμίζεται ότι ο Διαγωνισμός είχε προκηρυχθεί στις 22.7.2020 και οι προσφορές υποβλήθηκαν στις 4.9.2020.

Όπως προκύπτει από τα ενώπιον μου τεθέντα, στις συνεδρίες ημερομηνίας 10.3.2020 και 12.5.2020, συζητήθηκε το θέμα παράτασης του προηγούμενου συμβολαίου. Αυτό το θέμα, όμως, όπως ορθώς αναφέρθηκε και στην επίδικη απόφαση των καθ’ ων η αίτηση 1, δεν αφορούσε τον (εδώ επίδικο) Διαγωνισμό και, συνεπώς, γι’ αυτό και μόνον το ζήτημα δεν θα μπορούσε να κριθεί ως παράνομη η συμμετοχή του κ. Κ.. Επιπρόσθετα, όπως προκύπτει από το σχετικό πρακτικό, στη συνεδρία ημερομηνίας 12.5.2020, λήφθηκε επίσης απόφαση για την ετοιμασία των όρων και προδιαγραφών του Διαγωνισμού, ενώ στη συνεδρία ημερομηνίας 14.7.2020 συζητήθηκαν διάφορα θέματα σχετικά με τον Διαγωνισμό, χωρίς ωστόσο να έχει ληφθεί οποιαδήποτε απόφαση, εφόσον, ως επίσης προκύπτει από το σχετικό πρακτικό, το θέμα παραπέμφθηκε σε επόμενη συνεδρία. Τέλος, προκύπτει ότι κατά τη συνεδρία ημερομηνίας 21.7.2020, εγκρίθηκαν από το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΗΚ οι όροι και οι προδιαγραφές του Διαγωνισμού.

 

Έχοντας εξετάσει με ιδιαίτερη προσοχή των περιεχόμενο των σχετικών πρακτικών, σε συνδυασμό με το σύνολο της περί του αντιθέτου εκτενούς επιχειρηματολογίας της πλευράς των αιτητών, δεν εντοπίζω σφάλμα ή/και παρανομία στη συμμετοχή του συγκεκριμένου μέλους κατά τις προαναφερθείσες συνεδρίες. Αφενός, δεν μπορεί να παραγνωριστεί το γεγονός ότι όλες οι εν λόγω συνεδρίες είχαν προηγηθεί της ημερομηνίας υποβολής των προσφορών και, συνεπώς, δεν επηρέασαν την απόφαση κατακύρωσης. Επιπρόσθετα, κρίνω ότι τα θέματα που συζητήθηκαν και επί των οποίων λήφθηκε απόφαση από το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΗΚ κατά τις συγκεκριμένες συνεδρίες, ως αυτά έχουν προεκτεθεί, δεν ήσαν αποφασιστικής σημασίας και/ή δεν διαδραμάτισαν ουσιώδη ρόλο στη διαμόρφωση της κρίσης της αναθέτουσας αρχής, αλλά μάλλον ήσαν προπαρασκευαστικής φύσεως, μη δυνάμενα ωσαύτως να επηρεάσουν την ληφθείσα απόφαση.

 

Έτι δε περαιτέρω, είναι ορθή η επισήμανση των καθ’ ων η αίτηση 1, ως αυτή περιέχεται στην επίδικη απόφαση, σε σχέση με τους ισχυρισμούς των αιτητών για παρέμβαση του μέλους κ. Κ. προς όφελος του Ε.Μ., ότι είχαν οι αιτητές τη δυνατότητα να προσβάλουν τους σχετικούς όρους που επικαλούνται. Ωστόσο, δεν το έπραξαν. Συναφώς, κρίνεται ορθή και η διαπίστωση των καθ’ ων η αίτηση 1 ότι δεν θα μπορούσαν αυτοί να αποφασίσουν επί του ζητήματος στη βάση της πιθανολόγησης που εισηγήθηκαν επί της ουσίας οι αιτητές, για αδυναμία ικανοποίησης του αρχικού όρου από το Ε.Μ..

 

Ενόψει των πιο πάνω, κρίνεται αβάσιμος και ο ισχυρισμός περί παραβίασης της αρχής της αμεροληψίας εκ μέρους της καθ’ ης η αίτηση 2 λόγω της συμμετοχής του κ. Κ.. Κατά πάγια νομολογία, οι ισχυρισμοί περί έλλειψης αμεροληψίας και προκατάληψης πρέπει να αποδεικνύονται αυστηρά, το δε βάρος το φέρει ο επικαλούμενος την προκατάληψη και/ή την μεροληψία  (Ευθύμιος Τσιβιτανίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 200/2019, ημερ. 27.11.2024, Χαράλαμπος Καττιμέρη ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 65/2019, ημερ. 22.11.2023, Νεοφύτου ν. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 8). Όπως λέχθηκε συναφώς στην Κλεάνθους κ.α. ν. Δημοκρατίας κ.α., Α.Ε. 22/2013 και 23/2013, ημερ. 8.5.2020, η έλλειψη αμεροληψίας πρέπει να αποδεικνύεται με ικανοποιητική βεβαιότητα, είτε από τα στοιχεία που παρουσιάζονται στους διοικητικούς φακέλους ή με ασφαλή συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν από την ύπαρξη τέτοιων στοιχείων. Λαμβανομένων υπόψη των γεγονότων της υπόθεσης και υπό το φως της προεκτεθείσας νομολογίας, κρίνω ότι δεν έχουν έρεισμα οι ισχυρισμοί των αιτητών περί παραβίασης της αρχής της αμεροληψίας λόγω συμμετοχής του κ. Κ. στις προαναφερθείσες συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής, εφόσον η επίδικη απόφαση της τελευταίας δεν επηρεάστηκε στη διαμόρφωσή της, αλλ’ ούτε και μολύνθηκε από την υπό αναφορά συμμετοχή.

 

Το έτερο σκέλος του προβαλλόμενου λόγου ακύρωσης περί πάσχουσας σύνθεσης και/ή συγκρότησης του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής, έγκειται στον ισχυρισμό περί αδικαιολόγητης απουσίας συγκεκριμένων μελών από συγκεκριμένες συνεδρίες, μη νομότυπης πρόσκλησής τους, αλλά και παραβίασης του άρθρου 22 του Νόμου 158(Ι)/1999. Ειδικότερα, οι αιτητές αναφέρονται στη συνεδρία ημερομηνίας 10.3.2020, όπου, ως ισχυρίζονται, το μέλος κα Ε. Τ. δεν κλήθηκε νομότυπα να παραστεί στη συνεδρία και, επιπρόσθετα, απουσίαζε αδικαιολόγητα, εφόσον ο αναγραφόμενος στα πρακτικά λόγος απουσίας, ήτοι ότι «δεν μπόρεσε να παραστεί λόγω απουσίας στο εξωτερικό», δεν αποτελεί δικαιολογημένο λόγο απουσίας ενός μέλους συλλογικού διοικητικού οργάνου. Στην επόμενη δε συνεδρία, ημερομηνίας 12.5.2020, η κα Ε. Τ. ήταν μεν παρούσα, ωστόσο παρανόμως συμμετείχε, αφού, ενώ απουσίαζε από την προηγηθείσα συνεδρία του Διοικητικού Συμβουλίου ημερομηνίας 10.3.2020, στην επόμενη συνεδρία δεν τηρήθηκαν τα προβλεπόμενα στο άρθρο 22 του Νόμου 158(Ι)/1999, δηλαδή δεν επαναλήφθηκε από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που είχε προηγηθεί. Περαιτέρω, οι αιτητές αναφέρονται και σε τρίτη συνεδρία, ημερομηνίας 21.7.2020, κατά την οποία απουσίαζαν τα μέλη Ε. Τ.  και X. M. και οι οποίοι, σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, όπως προκύπτει από τον διοικητικό φάκελο, δεν κλήθηκαν νομότυπα να παραστούν στη συνεδρία. Πρόσθετα δε, ο λόγος απουσίας των εν λόγω δυο μελών, ως αυτός καταγράφηκε στα πρακτικά, δεν αποτελεί δικαιολογημένο λόγο απουσίας ενός μέλους συλλογικού διοικητικού οργάνου. Τονίζουν συναφώς οι αιτητές ότι τα μέλη ενός συλλογικού διοικητικού οργάνου δεν μπορούν να επιλέγουν σε ποια συνεδρία θα συμμετάσχουν και σε ποια όχι, αυτή δε η αυθαίρετη επιλογή, καθιστά την διαδικασία τρωτή, καθώς εξαλείφει το δικαίωμα του διοικούμενου να τύχει αμερόληπτης κρίσης.

 

Επιπρόσθετα, στο πλαίσιο του ίδιου εγειρόμενου λόγου ακύρωσης, οι αιτητές, με αναφορά στο άρθρο 21(6) του Νόμου 158(Ι)/1999, ισχυρίζονται ότι η και κα Ε. Τ. είχε τη δυνατότητα, ενώ απουσίαζε στο εξωτερικό, να συμμετάσχει στη συνεδρία μέσω τηλεδιάσκεψης. Τέλος, οι αιτητές αναφέρονται στη συνεδρία του Διοικητικού Συμβουλίου της ΑΗΚ, ημερομηνίας 13.10.2020, ισχυριζόμενοι ότι παρανόμως συμμετείχαν σε αυτήν η κα Ε. Τ. και ο κος Χ. Μ., εφόσον ενώ αυτοί απουσίαζαν από την προηγούμενη συνεδρία ημερομηνίας 21.7.2020, και πάλι δεν τηρήθηκαν τα όσα προβλέπονται σε αυτές τις περιπτώσεις από το άρθρο 22 του Νόμου 158(Ι)/1999. 

 

Έχω διεξέλθει τους σχετικούς διοικητικούς φακέλους όπου περιέχονται τα πρακτικά των υπό αναφορά συνεδριών και, λαμβάνοντας υπόψη και την εκατέρωθεν επιχειρηματολογία αλλά και την απόφαση των καθ’ ων η αίτηση 1 επί του ζητήματος, επισημαίνω τα εξής:

 

Εν πρώτοις, όπως ορθώς αναφέρεται και στην επίδικη απόφαση των καθ’ ων η αίτηση 1, και ως ήδη ελέχθη πιο πάνω, πράγματι η πρώτη συνεδρία στην οποία αναφέρονται οι αιτητές, ημερομηνίας 10.3.2020,  ασχολήθηκε με θέματα του προηγούμενου συμβολαίου, τα οποία δεν εμπίπτουν στην εμβέλεια εξέτασης της υπό κρίση διαδικασίας και, συνεπώς, οι όποιοι ισχυρισμοί αναφορικά με την συγκεκριμένη συνεδρία δεν χρήζουν περαιτέρω εξέτασης.

 

Παρομοίως, όπως ορθώς επισημάνθηκε και στην επίδικη απόφαση, και στην επόμενη συνεδρία που αναφέρονται οι αιτητές, ημερομηνίας 12.5.2020, συνεχίστηκε η συζήτηση του προηγούμενου συμβολαίου, ενώ, πέραν αυτού, λήφθηκε και η απόφαση για την ετοιμασία όρων και προδιαγραφών για τον Διαγωνισμό.  Έχει ήδη γίνει αναφορά πιο πάνω για τα θέματα του προηγούμενου συμβολαίου, τα οποία εκφεύγουν του πεδίου εξέτασης της παρούσας. Όσον δε αφορά την απόφαση για ετοιμασία όρων και προδιαγραφών του Διαγωνισμού, αυτή κρίνεται ως συζήτηση επί προκαταρκτικών θεμάτων, τα οποία, υπό το φως των προβλεπόμενων στο άρθρο 22 του Νόμου 158(Ι)/1999, σαφώς και δεν θα μπορούσαν να επηρεάσουν τη σύνθεση του Διοικητικού Συμβουλίου. Σύμφωνα με το άρθρο 22-

 

«Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης».

 

Η τρίτη συνεδρία στην οποία αναφέρονται οι αιτητές, είναι αυτή ημερομηνίας 21.7.2020. Όπως έχει ήδη λεχθεί, η συγκεκριμένη συνεδρία προηγήθηκε της προκήρυξης του Διαγωνισμού και, συνακόλουθα, δεν επηρεάζει την απόφαση κατακύρωσης. Πέραν όμως τούτου, διαπιστώνω, όπως έχει αναφερθεί και στην επίδικη απόφαση, ότι η αναθέτουσα αρχή, για τη συγκεκριμένη συνεδρία, είχε αποστείλει προς όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου τόσο ηλεκτρονική όσο και πρόσκληση δια ταχυδρομείου, ημερομηνίας 17.7.2020, την οποία έθεσε ενώπιον των καθ’ ων η αίτηση 1 με την γραπτή της αγόρευση (βρίσκεται ως συνημμένο «Παράρτημα Β» της εν λόγω αγόρευσης, στον διοικητικό φάκελο που κατατέθηκε και σημειώθηκε ως «Τεκμήριο 1Α» κατά τις διευκρινίσεις). Συνεπώς, κρίνω ότι δεν υφίσταται ζήτημα παραβίασης του άρθρου 21(3) του Νόμου 158(Ι)/1999, δεδομένου ότι υπήρχε εμπρόθεσμη και νομότυπη πρόσκληση για τη συνεδρία[2].

 

Περαιτέρω, δεν μπορώ να συμφωνήσω ούτε με τον ισχυρισμό ότι οι απουσίες των μελών Ε. Τ. και Χ. Μ. κατά τη συνεδρία ημερομηνίας 21.7.2020,  ήσαν αδικαιολόγητες. Όπως καταγράφεται στο σχετικό πρακτικό, η κα Τ. απουσίαζε στο εξωτερικό, ενώ ο κ. Χ. Μ. απουσίαζε λόγω επαγγελματικής υποχρέωσης. Αυτοί οι λόγοι απουσίας μέλους από συνεδρία συλλογικού διοικητικού οργάνου έχουν νομολογιακά κριθεί ως επαρκείς και/ή δικαιολογημένοι, σε αντίθεση με ό,τι οι αιτητές ισχυρίζονται (Στυλιανός Αγαθοκλέους ν. Συμβουλίου Υδατοπρομήθειας Λευκωσίας, Α.Ε. 24/2011, ημερ. 21.7.2016). Εν προκειμένω, δεν πρόκειται για μια απλή αναφορά σε απουσία, αλλά καταγράφεται συγκεκριμένος λόγος απουσίας, ο οποίος κρίνεται επαρκής για να καταστήσει την απουσία δικαιολογημένη.

 

Περαιτέρω, ως αβάσιμος κρίνεται και ο ισχυρισμός ότι η κ. Ε. Τ. θα έπρεπε να είχε συμμετάσχει στη συνεδρία ημερομηνίας 21.7.2020 μέσω τηλεδιάσκεψης και από τη στιγμή που δεν το έπραξε, δεν δικαιολόγησε την απουσία της. Σχετικό επ’ αυτού είναι το άρθρο 21(6) του Νόμου 158(Ι)/1999, σύμφωνα με το οποίο (στο βαθμό που εδώ ενδιαφέρει) –

 

«(6) Με απόφαση του Προέδρου συλλογικού οργάνου, τα μέλη αυτού δύνανται, σε περίπτωση απουσίας τους στο εξωτερικό ή σε περίπτωση που η φυσική παρουσία τους είναι δυσχερής ή στην περίπτωση που υφίσταται οποιοδήποτε άλλο κώλυμα που παρεμποδίζει την προσέλευση ενός ή περισσοτέρων ή όλων των μελών του συλλογικού οργάνου, να συμμετέχουν σε συνεδρία αυτού μέσω τηλεδιασκέψεως:

 

Νοείται ότι, επιφυλασσομένων των διατάξεων του άρθρου 23 ως προς τη διαπίστωση νόμιμης απαρτίας, οι αποφάσεις που λαμβάνονται μέσω τηλεδιασκέψεως λογίζονται ως νόμιμες:».

 

Είναι σαφές ότι η πιο πάνω διάταξη αναφέρεται σε δυνατότητα και όχι σε υποχρέωση συμμετοχής. Ούτε και προβλέπεται  από την πιο πάνω διάταξη, υποχρέωση αιτιολόγησης της μη ενάσκησης αυτής της δυνατότητας.

 

Τέλος, οι αιτητές αναφέρονται και στη συνεδρία ημερομηνίας 13.10.2020, εγείροντας ζήτημα παράνομης συμμετοχής των μελών Ε. Τ. και Χ. Μ., και πάλι λόγω παραβίασης του άρθρου 22 του Νόμου 158(Ι)/1999. Επ’ αυτού, είναι αρκετό να υπομνησθεί ότι στην προηγηθείσα συνεδρία ημερομηνίας 21.7.2020, είχαν συζητηθεί προκαταρκτικά θέματα και το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ’ ης η αίτηση 2 είχε εγκρίνει την έκδοση του Διαγωνισμού, οι όροι του οποίου είχαν ήδη εγκριθεί στις 16.7.2020 από το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας.  Συνεπώς, εφαρμόζεται και εν προκειμένω η διάταξη του άρθρου 22 του Νόμου 158(Ι)/1999, σύμφωνα με την οποία δεν απαιτείται επανάληψη από την αρχή της συνεδρίας ή ενημέρωση για το τι συζητήθηκε, όταν στην επίδικη συνεδρία συζητήθηκαν προκαταρκτικά θέματα. 

 

Συνεπώς, ενόψει όλων των πιο πάνω, δεν εντοπίζεται οποιοδήποτε ελάττωμα και/ή πλημμέλεια στη σύνθεση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ’ ης η αίτηση 2. Ο προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης κρίνεται αβάσιμος και απορρίπτεται.

 

Προχωρώ στην εξέταση των λοιπών λόγων ακύρωσης που προωθούνται.

 

Ο πρώτος εγειρόμενος λόγος ακύρωσης είναι σχετικός με την περίοδο ασφαλιστικής κάλυψης και τους αντασφαλιστές. Ειδικότερα, ισχυρίζονται οι αιτητές ότι η καθ’ ης η αίτηση 2 ενήργησε παράνομα, υπό πλάνη, χωρίς τη διενέργεια της δέουσας έρευνας και καθ’ υπέρβαση και/ή κατά κατάχρηση εξουσίας, καθότι δεν έλαβε υπόψη της ότι (α) οι αντασφαλιστές του Ε.Μ. δεν πληρούσαν τους όρους του Διαγωνισμού και/ή ότι η αντασφαλιστική κάλυψη δεν ήταν συνυφασμένη με την προσφορά του Ε.Μ. και/ή ότι παραβίαζε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και/ή ότι η αντασφαλιστική κάλυψη δεν κάλυπτε την προβλεπόμενη διάρκεια της σύμβασης και (β) η περίοδος ασφαλιστικής κάλυψης που δόθηκε από το Ε.Μ. δεν ήταν η προβλεπόμενη από τους όρους του Διαγωνισμού και/ή ότι από το σύνολο της προσφοράς καταδεικνυόταν ότι το Ε.Μ. δεν μπορούσε να εκτελέσει την σύμβαση σύμφωνα με τις προβλεπόμενες περιόδους του Διαγωνισμού. Με αποτέλεσμα, σύμφωνα πάντα με τον σχετικό λόγο ακύρωσης, να πάσχει και να υπόκειται σε ακύρωση και η επίδικη απόφαση των καθ’ ων η αίτηση 1, οι οποίοι, κατά παράβαση του Συντάγματος, της οικείας νομοθεσίας και της διαδικασίας, κατά κατάχρηση και/ή καθ’ υπέρβαση εξουσίας, χωρίς τη διενέργεια της δέουσας έρευνας και με καταφανή πλάνη, παραγνώρισαν και/ή δεν αξιολόγησαν δεόντως ή/και καθόλου τις πιο πάνω ενέργειες και/ή συμπεριφορά της καθ’ ης η αίτηση 2.

 

Δεν μπορώ να συμφωνήσω με τις πιο πάνω θέσεις. Εξετάζοντας την επίδικη απόφαση, διαπιστώνω ότι οι καθ’ ων η αίτηση 1, με λεπτομερή παράθεση συγκεκριμένων όρων του Διαγωνισμού, σχετικών με την περίοδο ασφαλιστικής κάλυψης και τους αντασφαλιστές, με παράθεση της υποβληθείσας από το Ε.Μ. σχετικής φόρμας (Form 9), αλλά και με αναφορά στην Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, εξέτασαν σφαιρικά το συγκεκριμένο ζήτημα, καταλήγοντας αιτιολογημένα στη διαπίστωση ότι δεν χωρούσε δική τους παρέμβαση στην ορθότητα και νομιμότητα της απόφασης της αναθέτουσας αρχής, η Επιτροπή Αξιολόγησης της οποίας είχε εξετάσει τις δυο υποβληθείσες προσφορές, ήτοι των αιτητών και του Ε.Μ.. Κρίνεται σκόπιμη η παράθεση του ακόλουθου αποσπάσματος από την επίδικη απόφαση:

 

«Η περίοδος ασφάλισης είναι για δύο χρόνια συν ένα χρόνο κατά την κρίση της Αναθέτουσας Αρχής.

 

Η Επιτροπή Αξιολόγησης στην συνεδρία της ημερ. 08/10/2020 αξιολόγησε τις δύο υποβληθείσες προσφορές και κατέγραψε σχετικά τα πιο κάτω:

 

«Η εταιρεία Atlantic Insurance Co Ltd υπέβαλε προσφορά, χωρίς η ίδια να κρατήσει οποιοδήποτε μερίδιο του κινδύνου, με ασφαλειομεσίτες/διαμεσολαβητές τους Willis Ltd (London) και Cystar Insurance Brokers Ltd  και τις ασφαλιστικές/αντασφαλιστικές εταιρείες που παρουσιάζονται στον πιο κάτω Πίνακα, με τα μερίδια ανάληψης του κινδύνου και τη διαβάθμιση της κάθε μιας, όπως αυτά δηλώθηκαν στην προσφορά της εν λόγω προσφοροδότριας εταιρείας.

[…]

Με βάση όλα τα πιο πάνω, η Επιτροπή Αξιολόγησης, κρίνει ότι η προσφορά της Atlantic Insurance Co Public Ltd, πληροί ουσιωδώς τα κριτήρια του Διαγωνισμού και προκρίνεται για την Οικονομική Αξιολόγηση.

[…]

Η εταιρεία CNP Asfalistiki Limited υπέβαλε προσφορά χωρίς η ίδια να κρατήσει οποιοδήποτε μερίδιο του κινδύνου με τις ασφαλιστικές/αντασφαλιστικές εταιρείες που παρουσιάζονται στον πιο κάτω Πίνακα με τα μερίδια ανάληψης του κινδύνου και τη διαβάθμιση της κάθε μιας, όπως αυτά δηλώθηκαν στην προσφορά της εν λόγω προσφοροδότριας εταιρείας.»

 

Με βάση όλα τα πιο πάνω, η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι η προσφορά της CNP Asfalistiki Limited πληροί ουσιωδώς τα κριτήρια του Διαγωνισμού και προκρίνεται για την Οικονομική Αξιολόγηση.

 

Οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι ο επιτυχών υπέβαλε προσφορά χωρίς ο ίδιος να κρατήσει οποιοδήποτε μερίδιο κινδύνου. Από την Έκθεση Αξιολόγησης διαπιστώνεται ότι και οι Αιτητές έπραξαν το ίδιο, χωρίς βέβαια αυτό να κρίνεται από την Αναθέτουσα Αρχή ότι είναι ενάντια σε όρο του Διαγωνισμού και για αυτό και οι δύο οικονομικοί φορείς κρίθηκαν ότι πληρούσαν τον συγκεκριμένο όρο. Συμφωνούμε με την πιο πάνω κρίση της Αναθέτουσας Αρχής. Ο σχετικός όρος δεν προνοεί υποχρέωση να κρατήσουν οι ίδιοι οι Οικονομικοί Φορείς μερίδιο κινδύνου.

 

Ούτε για την περίοδο ασφαλιστικής κάλυψης μας έχει υποδειχθεί ότι αυτή πρέπει να είναι διαρκείας τριών ετών. Οι όροι 2.21, 5.3, 5.4 και 7.1 αναφέρονται σε διάρκεια δύο χρόνων με διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής για περαιτέρω ανανέωση για ένα χρόνο.

 

Συνεπώς με βάση όλα τα πιο πάνω οι ισχυρισμοί των Αιτητών για τον πρώτο λόγο ακύρωσης δεν μας βρίσκουν σύμφωνους.».

 

Στη βάση των πιο πάνω, ορθώς έκριναν οι καθ' ων η αίτηση 1 ότι δε χωρούσε επέμβαση στην απόφαση της αναθέτουσας αρχής. Δεν εντοπίζεται ούτε κενό έρευνας ούτε εμφιλοχώρηση πλάνης στην επίδικη κρίση και ούτε επέμβαση του παρόντος Δικαστηρίου χωρεί. Οι καθ' ων η αίτηση 1 αναφέρθηκαν εν εκτάσει στις ενέργειες στις οποίες προέβη η αναθέτουσα αρχή, περιλαμβανομένης και της ετοιμασίας εμπεριστατωμένης Έκθεσης Αξιολόγησης, στην οποία γίνεται αναφορά στην περίοδο ασφαλιστικής κάλυψης, στους όρους του Διαγωνισμού και στην υποβολή προσφοράς από τους δυο προσφοροδότες χωρίς αυτοί να έχουν κρατήσει οποιοδήποτε μερίδιο κινδύνου, «χωρίς βέβαια αυτό να κρίνεται από την Αναθέτουσα Αρχή ότι είναι ενάντια σε όρο του Διαγωνισμού και για αυτό και οι δύο οικονομικοί φορείς κρίθηκαν ότι πληρούσαν τον συγκεκριμένο όρο». Συναφώς, οι καθ' ων η αίτηση 1 διαπίστωσαν ότι δεν υφίστατο όρος στον Διαγωνισμό που να προβλέπει για υποχρέωση να κρατήσουν οι ίδιοι οι οικονομικοί φορείς μερίδιο κινδύνου και γι’ αυτό έκριναν ορθή την κρίση της καθ’ ης η αίτηση 2 ότι τόσο οι αιτητές όσο και το Ε.Μ. πληρούσαν τους σχετικούς όρους. Επιπρόσθετα δε, δεν έχει τεκμηριωθεί ο ισχυρισμός για απαιτούμενη περίοδο ασφαλιστικής κάλυψης διαρκείας τριών ετών. Οι δε σχετικοί όροι του Διαγωνισμού (2.21, 5.3, 5.4 και 7.1) αναφέρονται σε διάρκεια δύο χρόνων, με διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής για περαιτέρω ανανέωση για ένα χρόνο.

 

Ως εκ των πιο πάνω, ο σχετικός προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης κρίνεται αβάσιμος και απορρίπτεται.

 

Παρομοίως, κρίνω ότι στερείται βασιμότητας και υπόκειται σε απόρριψη και ο επόμενος λόγος ακύρωσης που προωθείται και ο οποίος έγκειται στον ισχυρισμό ότι οι καθ’ ων η αίτηση 1, ενεργώντας υπό καθεστώς πλάνης και χωρίς τη διενέργεια της δέουσας έρευνας, παραγνώρισαν και/ή δεν αξιολόγησαν καθόλου το γεγονός ότι η καθ’ ης η αίτηση 2, κατά παράβαση του άρθρου 84 της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 2014/25/ΕΕ[3] και του άρθρου 81 του Νόμου 140(Ι)/2016, δεν αξιολόγησε και/ή δεν έλαβε καθόλου υπόψη το γεγονός ότι η προσφορά του Ε.Μ. ήταν ασυνήθιστα χαμηλή και/ή δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία.

Σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 81 του Νόμου 140(Ι)/2016 -

 

«81.-(1) Όταν οι προσφορές φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τα έργα, τις προμήθειες ή τις υπηρεσίες, οι αναθέτοντες φορείς απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να εξηγήσουν την τιμή ή το κόστος που προτείνουν στην προσφορά.

 

(2) Οι εξηγήσεις που αναφέρονται στο εδάφιο (1) μπορούν να αφορούν ιδίως:

(α) Τα οικονομικά χαρακτηριστικά της μεθόδου κατασκευής, της διαδικασίας παρασκευής ή των παρεχόμενων υπηρεσιών-

(β) τις επιλεγείσες τεχνικές λύσεις ή τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες που διαθέτει ο προσφέρων για την παροχή των προϊόντων ή των υπηρεσιών ή για την εκτέλεση του έργου

(γ) την πρωτοτυπία του έργου, των προμήθειών ή των υπηρεσιών που προτείνονται από τον προσφέροντα

(δ) τη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις του εδαφίου (3) του άρθρου 4

(ε) τη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις του άρθρου 85

(στ) το ενδεχόμενο χορήγησης κρατικής ενίσχυσης στον προσφέροντα.

(3)(α) Ο αναθέτων φορέας αξιολογεί τις παρεχόμενες πληροφορίες, σε συνεννόηση με τον προσφέροντα.

(β) Ο αναθέτων φορέας δύναται να απορρίψει την προσφορά μόνο εάν τα παρεχόμενα στοιχεία δεν εξηγούν κατά τρόπο ικανοποιητικό το χαμηλό επίπεδο της τιμής ή του κόστους που προτείνεται, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που αναφέρονται στο εδάφιο (2).

(γ) Ο αναθέτων φορέας απορρίπτει την προσφορά, εάν διαπιστώσει ότι η προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή, διότι δεν συμμορφώνεται με τις ισχύουσες υποχρεώσεις του εδαφίου (3) του άρθρου 4.

 

(4) Εάν ο αναθέτων φορέας διαπιστώνει ότι μια προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή λόγω χορήγησης κρατικής ενίσχυσης στον προσφέροντα, η προσφορά μπορεί να απορρίπτεται αποκλειστικά γι’ αυτό το λόγο μόνο μετά από διαβούλευση με τον προσφέροντα και εφόσον αυτός δεν είναι σε θέση να αποδείξει, εντός εύλογης προθεσμίας την οποία ορίζει ο αναθέτων φορέας, ότι η εν λόγω ενίσχυση είναι σύμφωνη με την εσωτερική αγορά κατά την έννοια του Άρθρου 107 της ΣΛΕΕ. Σε περίπτωση όπου ο αναθέτων φορέας απορρίπτει προσφορά υπό τις συνθήκες αυτές, ενημερώνει σχετικώς την. Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία ενημερώνει την Επιτροπή.».

 

Στη βάση των ενώπιον μου τεθέντων, προκύπτει ότι αρχικά, την καθ’ ης η αίτηση 2 και εν συνεχεία τους καθ’ ων η αίτηση 1, απασχόλησε το ενδεχόμενο ψηλών ασφάλιστρων. Όπως επισημαίνεται στην επίδικη απόφαση, είναι γεγονός ότι ενώ το ασφάλιστρο της προηγούμενης σύμβασης ήταν της τάξης του 1,43% η αναθέτουσα αρχή, για τον υπολογισμό της προϋπολογιζόμενης δαπάνης για τον Διαγωνισμό, το αύξησε στο 1,95% (σχετικό είναι το πρακτικό της συνεδρίας ημερομηνίας 13.10.2020), ως αποτέλεσμα των αυξανομένων ασφαλιστικών τιμών και της εισήγησης που υπήρχε ότι για τα επόμενα χρόνια θα αυξάνονται κατά πολύ λόγω των μεγάλων καταστροφών που παρατηρούνται παγκοσμίως. Συναφώς, η προσφορά του Ε.Μ. είχε ασφαλιστική τιμή 1,1653661%, ήταν δε αυτή κατά 19% πιο χαμηλή από την προϋπολογιζόμενη δαπάνη του Διαγωνισμού. Σχετικό είναι το ακόλουθο απόσπασμα από το πρακτικό της συνεδρίας του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ’ ης η αίτηση 2, ημερομηνίας 21.7.2020, από το οποίο προκύπτει ότι, πράγματι, φαίνεται ότι απασχόλησε και/ή εξετάστηκε από την αναθέτουσα αρχή το ενδεχόμενο ψηλών ασφάλιστρων:

 

«Πληροφόρησε ακόμη το Διοικητικό Συμβούλιο, ότι αν ο νέος Διαγωνισμός, εκδοθεί με τους ίδιους όρους του υφιστάμενου Διαγωνισμού, τα ασφάλιστρα θα είναι πολύ ψηλά και αυτό προκύπτει μετά από ενδείξεις που υπάρχουν στον ασφαλιστικό τομέα, αλλά και κατόπιν συνομιλιών που έγιναν με αντασφαλιστές. Ως εκ τούτου, έγινε προσπάθεια σε συνεργασία με την Υποδιεύθυνση Αγορών για τροποποίηση των όρων του νέου διαγωνισμού, ούτως ώστε να υπάρξει ενδιαφέρον από περισσότερες ασφαλιστικές εταιρείες και όσο το δυνατό χαμηλότερα ασφάλιστρα.

 

Στη συνέχεια η κα Π. αναφέρθηκε στις αλλαγές που προτείνονται να ενσωματωθούν στους όρους του Διαγωνισμού που θα προκηρυχθεί, σε σύγκριση με τους όρους του προηγούμενου Διαγωνισμού, οι οποίες είναι οι ακόλουθες:

 

· Οι Ασφαλιστέες αξίες των περιουσιακών στοιχείων διαφοροποιούνται και είναι όπως δόθηκαν από τις αρμόδιες Μονάδες της ΑΗΚ και φαίνονται στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Α΄ που τέθηκε ενώπιον του Διοικητικού Συμβουλίου.

               

· Οι προσφοροδότες θα πρέπει να παρέχουν αποδεικτικά στοιχεία για το 30% ανάληψης του κινδύνου από τους αντασφαλιστές μέχρι την ημερομηνία λήξης της υποβολής προσφορών, αντί 40% που είχε ζητηθεί στον τελευταίο Διαγωνισμό με αρ. 052/2015.

 

· Προστέθηκε ρήτρα για ετήσια ανανέωση του Συμβολαίου, όπου προνοείται ότι με δείκτη ζημιά (Loss ratio) από 0% μέχρι 60% η ανανέωση θα είναι αυτόματη με τους ίδιους όρους και ασφάλιστρα και ότι με δείκτη ζημιά (Loss ratio) μεγαλύτερο του 60% θα έχει εφαρμογή ο όρος για την ακύρωση του συμβολαίου.

 

· Οι προσφερόμενες καλύψεις, τουλάχιστον δύο από τους (κορυφαίους/Leaders) ασφαλιστές ή αντασφαλιστές κατά τη διάρκεια του Διαγωνισμού, πρέπει να είναι τουλάχιστον 5% του συνολικού ορίου της κάλυψης των €700.000.000 με ελάχιστο όριο συμμετοχής ύψους €35.000.000.

 

· Θα ζητηθεί κάλυψη από τον κάθε προσφοροδότη, τόσο για ασφάλιση All Risks όσο και για Machinery Breakdown με μέγιστο ύψος ποσού αποζημίωσης τα €20.000.000, όπως ήταν και στον προηγούμενο Διαγωνισμό, με την ευχέρεια στην ΑΗΚ να αποφασίσει εάν θα ασφαλίσει μόνο  για All Risks ή ένα θα ασφαλίσει και για Machinery Breakdown.  H ασφάλιση για Machinery Breakdown, θα καλύπτει μόνο τις Μονάδες με αρ. 4 και 5 του Ηλεκτροπαραγωγού Σταθμού Βασιλικού.

· Θα ζητηθεί επίσης ξεχωριστή κάλυψη από τον κάθε προσφοροδότη για τις περιπτώσεις τρομοκρατικής ενέργειας/δολιοφθοράς (Terrorism/Sabotage Cover) με μέγιστο ύψος ποσού αποζημίωσης τα €50.000.000 και όχι €10.000.000 που είναι στο υφιστάμενο Συμβόλαιο.

· Η κάλυψη για την περίπτωση σεισμού (Earthquake Cover) θα ζητηθεί να δοθεί με μέγιστο ύψος ποσού αποζημίωσης τα €200.000.000 και όχι τα €700.000.000 που είναι για όλες τις άλλες καλύψεις.

 

· Η κάλυψη για την περίπτωση πλημμύρας (Flood Cover) θα ζητηθεί να δοθεί με μέγιστο ύψος ποσού αποζημίωσης τα €300.000.000 και όχι τα €700.000.000 που είναι για όλες τις άλλες καλύψεις.

 

Καταλήγοντας η κα Π., ανέφερε στο Διοικητικό Συμβούλιο, ότι η προαναφερθείσες εισηγήσεις, προτείνονται με σκοπό να υπάρξει περισσότερο ενδιαφέρον από τις ασφαλιστικές εταιρείες και όσο το δυνατό, χαμηλότερα ασφάλιστρα, δεδομένου του γεγονότος ότι τα ασφάλιστρα ανά το παγκόσμιο, έχουν αυξηθεί αρκετά τον τελευταίο χρόνο.».

 

Όπως αναφέρεται στην επίδικη απόφαση, οι πιο πάνω εισηγήσεις εγκρίθηκαν στην συγκεκριμέμη συνεδρία (21.7.2020) του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής. Όπως επίσης αναφέρεται στην επίδικη απόφαση, από το πρακτικό της ίδια συνεδρίας «προκύπτει ότι το ύψος των ασφαλίστρων είναι ένα θέμα που απασχολούσε την Αναθέτουσα Αρχή και γι’ αυτό έχει προβεί σε αλλαγές στις απαιτήσεις του παρόντα διαγωνισμού σε σχέση με τον προηγούμενο με στόχο τη μείωσης τους. Κατέληξε στην προϋπολογιζόμενη δαπάνη στην βάση συγκεκριμένων προβλέψεων της. Κατά την αξιολόγηση των προσφορών δεν έκρινε ότι η προσφορά του επιτυχόντα [Ε.Μ.], που ήταν κατά 19% χαμηλότερη της προϋπολογιζόμενης δαπάνης, ήταν ασυνήθιστα χαμηλή, απόφαση που κρίνουμε εύλογη και συνεπώς δεν τίθενται σε εφαρμογή οι πρόνοιες του άρθρο 81 του Ν.140(Ι)/2016».

 

Συνεπώς, στη βάση των πιο πάνω, δεν μπορώ να συμφωνήσω με τη θέση των αιτητών ότι δεν εξετάστηκε το συγκεκριμένο ζήτημα είτε από την αναθέτουσα αρχή είτε από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Η τελευταία, μάλιστα, στην απόφασή της, ανέφερε επίσης επί του συγκεκριμένο ζητήματος ότι «Είναι κοινά αποδεκτό ότι μέχρι τώρα δεν έχει, είτε νομολογιακά είτε με οδηγία ή νομοθεσία, καθοριστεί συγκεκριμένο ποσοστό διαφοράς της προσφερόμενης τιμής των Οικονομικών Φορέων σε σχέση με την προϋπολογιζόμενη δαπάνη για τον χαρακτηρισμό μιας προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής», επισημαίνοντας ότι κατά την ενώπιον της διαδικασία, ούτε οι αιτητές, ούτε η αναθέτουσα αρχή παρέπεμψαν σε σχετική νομολογία επί του θέματος.

 

Προκύπτει από το σύνολο των ενώπιον μου τεθέντων ότι η προσφορά του Ε.Μ. εξετάστηκε από την αναθέτουσα αρχή και διαπιστώθηκε ότι αυτή περιείχε όλα τα απαιτούμενα υπό των όρων του Διαγωνισμού στοιχεία, μεταξύ των οποίων και αναλύσεις τιμών. Λήφθηκαν επίσης υπόψη και/ή αξιολογήθηκαν τόσο οι αλλαγές που έγιναν στις απαιτήσεις του Διαγωνισμού, με σκοπό τη μείωση των ασφαλίστρων, όσο και τα ασφάλιστρα που κατέβαλε η αναθέτουσα αρχή τα προηγούμενα χρόνια και, στο πλαίσιο αυτής της αξιολόγησης, διαμορφώθηκε η κρίση ότι η προσφορά του Ε.Μ. δεν ήταν ασυνήθιστα χαμηλή, με αποτέλεσμα να μην τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρου 81 του Νόμου 140(Ι)/2016.

 

Συναφώς, όπως ορθώς αναφέρει η συνήγορος για τους καθ’ ων η αίτηση 1, ως ασυνήθιστα χαμηλή τιμή, με βάση την υφιστάμενη νομολογία, καθορίζεται εκείνη που χαρακτηρίζεται και διερευνάται από την αναθέτουσα αρχή ως ασυνήθιστα χαμηλή, κάτι που εν προκειμένω δεν συνέβη (TOTALCARE HOLDINGS LTD V Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας, Ιεραρχική Προσφυγή 17/2022, ημερ. 02.08.2022). Εν πάση δε περιπτώσει, έχει νομολογηθεί ότι ακόμα και στην περίπτωση ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, η αναθέτουσα αρχή δεν έχει υποχρέωση, αλλά απλώς δικαίωμα να την απορρίψει (C-76/81 Transporoute et Travaux SA V Minister of Public Works (1982) ECR 417). 

 

Όλες οι προεκτεθείσες ενέργειες των καθ’ ων η αίτηση καταδεικνύουν τη διενέργεια της δέουσας έρευνας και καθιστούν αβάσιμους και υποκείμενους σε απόρριψη τους περί του αντιθέτου ισχυρισμούς των αιτητών. Είναι αρκετό να υπομνησθεί στο σημείο αυτό ότι η μορφή της έρευνας είναι άμεσα συνυφασμένη με τα ιδιαίτερα γεγονότα της κάθε υπόθεσης. Η έκταση, ο τρόπος και η διαδικασία που θα ακολουθηθεί ποικίλλει ανάλογα με το υπό εξέταση ζήτημα και ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης (Κυριάκος Φυρίλλα ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 40/17, ημερ. 1.11.2023, Χριστάκης Κωνσταντινίδης ν. Πανεπιστήμιο Κύπρου, Ε.Δ.Δ. 93/2016, ημερ. 11.9.2023, Δημοκρατία ν. Κοινότητας Πυργών κ.α. (1996) 3 Α.Α.Δ 503, Ράφτη ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345, 366). Το δε κριτήριο για την πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση των ουσιωδών στοιχείων, τα οποία παρέχουν βάση για ασφαλή συμπεράσματα (Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας ν. Ζάμπογλου (1997) 3 Α.Α.Δ. 189). Ακυρωτική παρέμβαση χωρεί εάν διαπιστωθεί πράγματι πλημμελής έρευνα. Βεβαίως, η δέουσα έρευνα, σε υποθέσεις ως η υπό κρίση, έχει κριθεί ότι δεν προϋποθέτει πάντοτε τον εξονυχιστικό έλεγχο κάθε στοιχείου που συνθέτει την παραγωγή της διοικητικής πράξης (CYBARCO LTD ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υποθ. Αρ. 1584/2014,  ημερ. 26.3.2015). Τεκμαίρεται δε, ότι η Διοίκηση έχει υπόψη της τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου που είναι ενώπιον της, στη βάση βεβαίως και του τεκμηρίου της νομιμότητας υπέρ των πράξεων της Διοίκησης, το οποίο και δεν έχει εν προκειμένω ανατραπεί, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται πεδίο επέμβασης του Δικαστηρίου (Καττιμέρη ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 65/2019, ημερ. 22.11.2023).

 

Ενόψει των πιο πάνω, και ο συγκεκριμένος εγειρόμενος λόγος ακύρωσης κρίνεται αβάσιμος και απορρίπτεται.

 

Οι επόμενοι δυο προβαλλόμενοι λόγοι ακύρωσης εξετάζονται συνδυαστικά λόγω της συνάφειάς τους ως αφορώντες σε ισχυρισμούς περί παράβασης ουσιωδών όρων του Διαγωνισμού.

 

Σύμφωνα με τους αιτητές, η καθ’ ης η αίτηση 2, υπό καθεστώς πλάνης και κατά παράβαση των όρων του Διαγωνισμού, της σχετικής νομοθεσίας και της διαδικασίας, παραγνώρισε το γεγονός και/ή δεν αξιολόγησε δεόντως το γεγονός ότι η προσφορά του Ε.Μ. παραβίαζε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και επομένως θα έπρεπε να είχε απορριφθεί. Στη συνέχεια, σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, και οι καθ’ ων η αίτηση 1, ενεργώντας κατά παράβαση της οικείας νομοθεσίας και της διαδικασίας, υπό πλάνη και χωρίς τη διενέργεια δέουσας έρευνας, δεν αξιολόγησαν σωστά τα πιο πάνω και εσφαλμένα επικύρωσαν την απόφαση της καθ’ ης η αίτηση 2.

 

Η πρώτη παράβαση ουσιώδους όρου, σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, αφορά στον όρο 7.8 του «ANNEX II» (Terms of Reference-Specifications), σύμφωνα με τον οποίο πρέπει να υπάρχουν τουλάχιστον δύο αντασφαλιστές οι οποίοι θα πρέπει να προσφέρουν «at the minimum 5% of the overall policy limit as defined under 7.6.1. or

in monetary terms in case of layered structure, minimum share €35.000.000 layer limit of participation». Κατά τους αιτητές, στην Έκθεση Αξιολόγησης αναφέρεται ότι το Ε.Μ. είχε συμπεριλάβει στην προσφορά του δύο αντασφαλιστές, την MS Amlin AG  και την Swiss Reinsurance Co. Zurich. Ωστόσο, η αντασφαλιστική κάλυψη της Swiss Reinsurance Co. Zurich αφορά “30% of primary Layer Limit €28.300.000 per occurrence in excess of Original Policy deductibles”, δηλαδή αναλαμβάνει μόνο €8.500,00 και, συνεπώς, δεν πληρείται ουσιώδης όρος του Διαγωνισμού και η προσφορά του Ε.Μ. έπρεπε να απορριφθεί.

 

Η δεύτερη κατ’ ισχυρισμόν παράβαση αφορά στον όρο 7.3 του ΑΝΝΕΧ ΙΙ σχετικά με το «cancellation clause». Σύμφωνα με τον εν λόγω όρο, η αναθέτουσα αρχή και οι Ασφαλιστές/Αντασφαλιστές δεν έχουν τα ίδια δικαιώματα και/ή δεν προβλέπονται οι ίδιες προϋποθέσεις για όλα τα μέρη για τερματισμό της σύμβασης. Ειδικότερα, οι αιτητές κάνουν αναφορά στο αντασφαλιστικό συμβόλαιο μεταξύ του Ε.Μ. και του αντασφαλιστή Swiss Reinsurance Co. Zurich, ημερομηνίας 15.10.2020, ημερομηνία μεταγενέστερη της αξιολόγησης των προσφορών. Ως υποβάλλουν οι αιτητές, με την υποβολή της προσφοράς του, το Ε.Μ. συμπεριέλαβε τον αντασφαλιστή Swiss Reinsurance Co. Zurich, χωρίς  όμως να υπάρχει υπογραμμένο σχετικό συμβόλαιο. Αυτό είχε υπογραφεί μετά την επιστολή γνωστοποίησης από την αναθέτουσα αρχή, με αποτέλεσμα να υπάρχει παραβίαση ουσιώδους όρους και η προσφορά του Ε.Μ. έπρεπε να απορριφθεί. Επιπρόσθετα, οι αιτητές αναφέρονται και στο περιεχόμενο του συμβολαίου, το οποίο, ως ισχυρίζονται, δεν συνάδει με τον όρο 7.3 του ΑΝΝΕΧ ΙΙ, ο οποίος είναι αναντίλεκτα ουσιώδης αφού ρυθμίζει τον τερματισμό της σύμβασης.  Κατά παράβαση του όρου, σύμφωνα με το αντασφαλιστικό συμβόλαιο, έχει προστεθεί όρος ότι οι αντασφαλιστές έχουν ίσα δικαιώματα αναθεώρησης του τερματισμού, δηλαδή μπορούν να τερματίσουν το συμβόλαιο οπότε το επιθυμούν. Αυτό, κατά τη σχετική εισήγηση, συνιστά σαφέστατη παραβίαση ουσιώδους όρου.

 

Θα πρέπει εξ’ αρχής να τονιστεί ότι, αναμφίβολα, τα ζητήματα που θίγονται με τους υπο εξέταση δυο προβαλλόμενους λόγους ακύρωσης είναι κατ’ εξοχήν τεχνικά και, ως τέτοια, εκφεύγουν του αναθεωρητικού ελέγχου του παρόντος Δικαστηρίου. Αυτό αναφέρεται, ορθώς, και στην επίδικη απόφαση. Τα όσα προβάλλονται στην αρχική, αλλά και στην απαντητική γραπτή αγόρευση του ευπαιδεύτου συνηγόρου του αιτητών επί του θέματος, δεν αναιρούν αυτή τη διαπίστωση, αλλά μάλλον την ενισχύουν. Κατά πάγια νομολογία, το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει σε τεχνικά θέματα παρά μόνον εάν υπάρχει πλάνη περί τα πράγματα ή το νόμο ή όπου η Διοίκηση έχει υπερβεί τα ακραία όρια της διακριτικής της ευχέρειας ή έλλειψη αιτιολογίας (CYPRA LTD ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 11/2018, ημερ. 1.12.2023, Eliades v. Republic (1985) 3 C.L.R. 1904, Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Κουτσού ν. ΚΟΤ (2001) 3A Α.Α.Δ. 311, Ττουσούνα ν. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ. 151). H κρίση της Διοίκησης επί ζητημάτων τεχνικής φύσης και σε διαπιστώσεις που αποτελούν απόρροια τεχνικών γνώσεων ή/και υπολογισμών, όπως είναι τα υπό αναφορά ζητήματα, στα οποία έγκεινται εν πολλοίς οι ισχυρισμοί των αιτητών στην υπό κρίση περίπτωση, είναι γενικά ανέλεγκτη και εκφεύγει του ακυρωτικού ελέγχου του Δικαστηρίου (FIRST ELEMENTS EUROCONSULTANTS LTD ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 34/2012, ημερ. 15.12.2017, Κυριάκου Ανδρέα Κκαḯλα ν. Οργανισμού Γεωργικής Ασφάλισης, Α.Ε. 268/2012, ημερ. 1.11.2018, WTE WASSERTECHNIK GMBH ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 118/2011, ημερ. 23.1.2018, ECLI:CY:AD:2018:C38, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1959, σελ. 227). Στα πλαίσια αυτά, το Διοικητικό Δικαστήριο δεν υποκαθιστά τη Διοίκηση και δεν προβαίνει σε επανεκτίμηση πρωτογενών γεγονότων, ούτε και  μπορεί να επέμβει με δικές του πράξεις και υπολογισμούς σε ζητήματα τεχνικά, αλλά ελέγχει αν όντως πραγματοποιήθηκε ο έλεγχος των εμπειρογνωμόνων που κατέληξε στα συμπεράσματα της αναθέτουσας αρχής, καθώς και αν καταγράφηκαν τα στοιχεία που κατέληξαν στο συμπέρασμα του ελέγχου αυτού και αν η καταγραφή τους αποτελεί μέρος του διοικητικού φακέλου (Κυπριακή Δημοκρατία v. Iceline (Cyprus) Ltd, Ε.Δ.Δ. 103/17, ημερ. 22.04.2024). Κατά τα λοιπά, η ουσιαστική κρίση της Διοίκησης σε τεχνικά θέματα και θέματα που απαιτούν ειδικές γνώσεις, γίνεται καταρχήν αποδεκτή (Δήμος Λευκωσίας ν. Κοινοπραξία CYBARCO LTD -A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD, Ε.Δ.Δ. 19/17, ημερ. 31.10.2023, Χρίστος Πρωτοπαπάς ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 39/17, ημερ. 17.10.2023).

 

Εν προκειμένω, στη βάση του συνόλου των γεγονότων της υπόθεσης και υπό το φως των πιο πάνω νομολογιακών κατευθυντήριων, παρατηρώ ότι οι καθ’ ων η αίτηση 1 εξέτασαν με επάρκεια και τα συγκεκριμένα ζητήματα και παρέθεσαν στην επίδικη απόφαση τις θέσεις τους επ’ αυτών, αφού βεβαίως έλαβαν υπόψη και τις προηγηθείσες ενέργειες της αναθέτουσας αρχής. Εφόσον δε οι καθ' ων η αίτηση 1 εξέτασαν και δεν διαπίστωσαν ζήτημα παράβασης ουσιώδους όρου, ή/και οποιαδήποτε πλάνη ή/και έλλειψη δέουσας έρευνας ή/και οποιαδήποτε άλλη πλημμέλεια στην κατάληξη της καθ’ ης η αίτηση 2, έκριναν, αιτιολογημένα, ως εύλογα επιτρεπτή την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, χωρίς βεβαίως να υποκαθιστούν την αναθέτουσα αρχή και χωρίς να προβαίνουν οι ίδιοι σε ευρήματα αναφορικά με πρωτογενή γεγονότα. Ως προς το πρώτο ζήτημα, ήτοι την κατ’ ισχυρισμόν παράβαση του όρου 7.8 του ANNEX II (σύμφωνα με τον εν λόγω όρο, οι προσφοροδότες θα πρέπει να έχουν αποδεικτικά στοιχεία για το 30% ανάληψης κινδύνου μέχρι την ημερομηνία υποβολής των προσφορών), οι καθ’ ων η αίτηση 1 ανέφεραν τα εξής στην επίδικη απόφασή τους:

 

«i) Για τον επίδικο όρο 7.8 του ΑΝΝΕΧ ΙΙ, όπως αυτός αναγράφεται πιο πάνω στον πρώτο λόγο ακύρωσης, η Αναθέτουσα Αρχή με το Clarification No 2, ημερ. 20/08/2020, απάντησε το Question 4, όπως πιο κάτω: 

«Question 4, In par. 7.8 Placement Carriers Requirements (Mandatory) of Annex II is stated that “….At least two (2) of the quoting (leading) Insurers or Reinsurers during tender stage, their offered lines shall be at the minimum 5% of the overall policy …….”. Please confirm whether will be acceptable if a single Insurer or Reinsurer offers 30% limit during quote stage.

Answer 4

It is acceptable by EAC that a single Insurer or Reinsurer offer 30% limit during quote stage».

Η Αναθέτουσα Αρχή διευκρίνισε ότι η απάντηση στην ερώτηση 4, αφορούσε την απαίτηση για «… written evidence of support at minimum 30% of the risk» και όχι την απαίτηση για 5% κάλυψη.

Κατά τη διαδικασία ακρόασης της υπόθεσης η Αναθέτουσα Αρχή διευκρίνισε ότι η απαίτηση για 5% κάλυψη πληρώθηκε από τον επιτυχόντα σωρευτικά, από τους δύο αντασφαλιστές, δηλαδή 5% στα επτακόσια εκατομμύρια που είναι €35.000.000, κάτι που επιβεβαιώνεται από τον Διοικητικό φάκελο.  Συνολικά ο επιτυχών με τους δύο αντασφαλιστές υπερκάλυψε την ελάχιστη απαίτηση των τριάντα πέντε εκατομμυρίων.  

Τόσο το λεκτικό του όρου όσο και η διευκρινιστική απάντηση όπως έχουν διατυπωθεί, είναι θέση μας, ότι παρείχε τη δυνατότητα ερμηνείας όπως αυτή δόθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή και συνεπώς δεν ήταν δυνατό να αποκλειστεί ο επιτυχών προσφοροδότης.

 

Ας σημειωθεί ότι στον εν λόγω όρο 7.8, ο οποίο παρατίθεται αυτολεξεί στην επίδικη απόφαση, στο πλαίσιο εξέτασης του πρώτου προβαλλόμενου λόγου ακύρωσης, προβλέπονται οι σχετικές υποχρεώσεις των προσφοροδοτών:

 

«7.8 Placement Carriers Requirements (Mandatory) 

The tenderers must submit written evidence of support at minimum 30% of the risk, i.e. original stamp/signature of all participating Insurers/Reinsurers. 

Partial tenders i.e. less than 30% will not be considered by EAC. The rest up to 100% of the cover, must be evidenced to the EAC within fifteen (15) calendar days from the award of the tender.

All Insurers or Reinsurers retaining any percentage of the risk must be rated, “A”; or higher issued by Standard and Poors as defined in paragraph 6.4 of Part A of the Tender Documents.

At least two (2) of the quoting (leading) Insurers or Reinsurers during tender stage, their offered lines shall be at a the minimum 5% of the overall policy limit as defined under 6.1 or in monetary terms in case of layered structure, minimum share (35.000.000 layer limit of participation (only applicable to Insurers or Reinsurer retaining risk). 

Please refer to Form 9, which must be completed by the Tenderer.». 

 

Παρομοίως, εύλογη κρίνεται η απόφαση των καθ’ ων η αίτηση και ως προς τον έτερο όρο του Διαγωνισμού (7.3 του ΑΝΝΕΧ ΙΙ), με τίτλο «Cancellation Clause». Είπε επ’ αυτού η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών:

 

«Οι ισχυρισμοί των Αιτητών στηρίζονται στο συμβόλαιο που υπέγραψε η Αναθέτουσα Αρχή με Αντασφαλιστή, που συμπεριέλαβε ο επιτυχών προσφοροδότης στην προσφορά του, ημερ. 15/10/2020.

 

Οι Αιτητές δεν παραπέμπουν σε συγκεκριμένο όρο που να απαιτεί την υποβολή συμφωνιών των προσφοροδοτών με τυχόν αντασφαλιστές κατά την διαδικασία υποβολής των προσφορών. Η ΑΑΠ δεν ήταν σε θέση να εξετάσει ζητήματα που άπτονται της περιόδου μετά την λήψη της  απόφασης κατακύρωσης του διαγωνισμού. Η ΑΑΠ εξέτασε όλα όσα προηγήθηκαν της απόφασης κατακύρωσης ημερ. 14/10/2020. Με δεδομένη την μη έκδοση προσωρινών μέτρων η Αναθέτουσα Αρχή μπορούσε να προχωρήσει σε υπογραφή της σύμβασης. Η μόνη αρμοδιότητα της ΑΑΠ είναι είτε η επικύρωση, είτε η ακύρωση της απόφασης κατακύρωσης.».

 

Δεν εντοπίζεται οποιοσδήποτε λόγος που θα παρέσχε πρόσφορο πεδίο επέμβασης των καθ' ων η αίτηση 1 στην κρίση της αναθέτουσας αρχής. Συνακόλουθα, ούτε και πεδίο επέμβασης του Δικαστηρίου τούτου υφίσταται στην τελική, επίδικη κρίση. Αυτά προς ολοκλήρωση του σκεπτικού του Δικαστηρίου και με την υπενθύμιση ότι, σε κάθε περίπτωση, τα προεκτεθέντα ουδόλως αναιρούν τη διαπίστωση ότι τα υπό συζήτηση ζητήματα είναι επί της ουσίας τεχνικά ζητήματα και, ως τέτοια, εκφεύγουν του ακυρωτικού ελέγχου του παρόντος Δικαστηρίου. Υπενθυμίζεται συναφώς, προκύπτει εξάλλου και από την ίδια την Έκθεση Αξιολόγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης, ότι υπήρξε ουσιαστική κρίση της Διοίκησης επί θεμάτων, για τα οποία απαιτούνται ειδικές και/ή τεχνικές γνώσεις.

 

Εν κατακλείδι, ενόψει όλων των πιο πάνω, η επίδικη απόφαση κρίνεται ορθή και, σε κάθε περίπτωση, εύλογα επιτρεπτή. Οι ισχυρισμοί περί μη διενέργειας δέουσας έρευνας, αλλά και εμφιλοχώρησης πλάνης, κρίνονται αβάσιμοι. Αντιθέτως, προκύπτει ότι οι καθ' ων η αίτηση έλαβαν υπόψη όλα όσα τέθηκαν ενώπιόν τους και κατέληξαν ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ήταν νόμιμη και ευλόγως επιτρεπτή, λήφθηκε δε αυτή μετά από διενέργεια δέουσας έρευνας. Στα πλαίσια αυτά, αξιολογήθηκε και η προσφορά του Ε.Μ. και κρίθηκε ότι αυτή δεν παρουσίαζε οποιεσδήποτε ουσιώδεις αποκλίσεις από τους όρους του Διαγωνισμού, με αναφορά στα επιμέρους στοιχεία της προσφοράς και στις διευκρινίσεις που το Ε.Μ. έδωσε στα ερωτήματα που είχε υποβάλει η Επιτροπή Αξιολόγησης, σε σχέση με συγκεκριμένους όρους του Διαγωνισμού. Η αναθέτουσα αρχή, με σαφή αιτιολόγηση και συγκεκριμένο σκεπτικό, αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε.Μ., το οποίο κρίθηκε ότι πληρούσε όλες τις απαιτήσεις και όρους του Διαγωνισμού. Δεν υφίσταται λοιπόν περιθώριο επέμβασης ούτε στην απόφαση της καθ' ης η αίτηση 2, ούτε και στην απόφαση των καθ’ ων η αίτηση 1, οι οποίοι προκύπτει ότι έλαβαν δεόντως υπόψη τους και αξιολόγησαν όλα τα υποβληθέντα ενώπιον τους στοιχεία και δεν διαπιστώνεται πλάνη, το βάρος απόδειξης της οποίας, ούτως ή άλλως, το φέρουν οι αιτητές (Μολέσκη ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 118/14, ημερ. 2.6.2020, ECLI:CY:AD:2020:C190).

 

Κατά συνέπεια, στερούνται ερείσματος και απορρίπτονται και οι συγκεκριμένοι δυο λόγοι ακύρωσης περί παραβίασης ουσιωδών όρων του Διαγωνισμού.

 

Ως εκ των πιο πάνω, καταλήγω ότι δεν στοιχειοθετείται λόγος ακύρωσης και, συνακόλουθα, δε χωρεί επέμβαση του Δικαστηρίου.

 

Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €2000 έξοδα υπέρ των καθ’ ων η αίτηση 1 και 2, εξ’ ημισείας, και εναντίον των αιτητών, πλέον Φ.Π.Α, εκεί που υπάρχει. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται συμφώνως του Άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος.

 

 

 

Φ. ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.