ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ                                          

                                                          Υπόθεση Αρ. 1927/2012

                                             

     29 Σεπτεμβρίου, 2026

 

[Φ. ΚΑΜΕΝΟΣ, ΔΔΔ.]

 

Αναφορικά με το Άρθρο146 του Συντάγματος

 

Αρχής Τηλεπικοινωνίων Κύπρου

Αιτητές

Και

 

1.   Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού

2.   Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού

                                                      Καθ' ων η Αίτηση

......... 

 

Αλεξία Κουντουρή για Τάσσος Παπαδόπουλος και Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε, Δικηγόροι για Αιτητές

Δήμητρα Καλλή, Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για Καθ' ων η αίτηση.

Μαρία Πέτρου (κα), για Πολάκης Σαρρής & Σία ΔΕΠΕ, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος

 

                                               

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

Φ. Καμένος, ΔΔΔ.:  Περί το έτος 2007, το Ενδιαφερόμενο Μέρος Golden Telemedia Ltd (εφεξής «το ΕΜ») υπέβαλε στους Καθ’ ων η αίτηση καταγγελία περί καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης των Αιτητών, λόγω της κατ' ισχυρισμό άρνησης τους να παρέχουν στους πελάτες τους, που αγοράζουν προπληρωμένες υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας "so easy", πρόσβαση στις υπηρεσίες τηλεπληροφόρησης που προσέφερε το ΕΜ.

 

Μετά την ολοκλήρωση της προκαταρτικής έρευνας και την υποβολή από την Υπηρεσία των Καθ΄ων η αίτηση («η Υπηρεσία») σχετικού σημειώματος ημερομηνίας 15.12.2010, στις 18.02.2011 οι Καθ΄ων η αίτηση κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι εκ πρώτης όψεως πιθανολογείτο παράβαση του άρθρου 6(1)(β) του Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου του 2008 (Ν.13(Ι)/2008) (εφεξής ο «Νόμος») εκ μέρους των Αιτητών και προχώρησαν στην κατάρτιση Έκθεσης Αιτιάσεων, η οποία και εστάλη στα εμπλεκόμενα μέρη.

 

Μεσολάβησε η έκδοση της απόφασης Exxon Mobil Cyprus Ltd κ.ά v. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2011) 3 ΑΑΔ 449, στην οποία κρίθηκε ως παράνομος ο διορισμός του τότε Προέδρου των Καθ΄ων η αίτηση, με αποτέλεσμα οι Καθ΄ων η αίτηση, υπό νέα πλέον σύνθεση, να προχωρήσουν στην εξέταση της υπόθεσης. Μετά την υποβολή σχετικού σημειώματος από την Υπηρεσία ημερομηνίας 07.03.2012, οι Καθ΄ων η αίτηση στη συνεδρία τους ημερομηνίας 15.03.2012, κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι πιθανολογείται εκ πρώτης όψεως παράβαση των άρθρων 6(1)(α), 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου από τους Αιτητές. Προχώρησαν συναφώς στην κατάρτιση Έκθεσης Αιτιάσεων που κοινοποιήθηκε στα εμπλεκόμενα μέρη (Αιτητές και ΕΜ), οι οποίοι υπέβαλαν προφορικά τις θέσεις τους ενώπιον των Καθ’ ων η αίτηση και ακολούθως κατέθεσαν συμπληρωματικές θέσεις και τελικά, στη συνεδρία ημερομηνίας 20.06.2012, οι Καθ΄ων η αίτηση κατέληξαν ότι οι πράξεις των Αιτητών στοιχειοθετούσαν παράβαση των άρθρων 6(1)(α), 6(1)(β) και 6(1)(γ) του Νόμου. Στις 14.08.2012, οι Αιτητές υπέβαλαν τις παραστάσεις τους σε σχέση με την υπό της Επιτροπής πρόθεση επιβολής διοικητικού προστίμου.

 

Στις 03.09.2012, οι Καθ’ ων η αίτηση αποφάσισαν (Απόφαση ΕΠΑ 39/2012) την επιβολή διοικητικού προστίμου στους Αιτητές συνολικού ύψους €390.000 (€130.000 για έκαστη, εκ των τριών, παράβαση), κρίνοντας ότι οι πράξεις τους στοιχειοθετούσαν τις προαναφερθείσες παραβάσεις. Η εν λόγω απόφαση κοινοποιήθηκε στους Αιτητές στις 14.09.2012 και είναι η προσβαλλόμενη με την παρούσα προσφυγή.

 

Κατόπιν της απόφασης του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου στην ΕΔΔ Αρ. 67/2017 ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ v. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟY κ.α. ημερ. 12.05.2025, η παρούσα προσφυγή επέστρεψε στο παρόν ώστε να αποφασιστούν, ως εκεί υπεδείχθη, οι:

 

«λόγοι ακυρώσεως περί του αναιτιολόγητου του προσδιορισμού της σχετικής αγοράς και/ή των σφαλμάτων της Επιτροπής κατά τον προσδιορισμό της, όπως επίσης η πλάνη σε σχέση με την πλήρωση των κριτηρίων της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης στην αγορά από τον καταγγελμένο, καθώς και η παράλειψη απόδειξη ζημίας εκ μέρους του καταγγέλλοντος και ως εκ τούτου έλλειψης εννόμου συμφέροντός του, ζητήματα που εντάσσονται σε λόγους ακυρώσεως περί έλλειψης δέουσας έρευνας και πλάνης περί το νόμο και τα πράγματα. Η σχετική επιχειρηματολογία είχε έκταση οκτώ σελίδων στην Γραπτή Αγόρευση των αιτητών στην πρωτόδικη διαδικασία[1]».

 

Την ημερομηνία που είχε οριστεί η υπόθεση για διευκρινίσεις, η συνήγορος  του ΕΜ προσκόμισε απόφαση του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας σε Αγωγή του ΕΜ εναντίον των Αιτητών, ήτοι την Αγ. Αρ. 8326/2013 Ε.Δ Λευκωσίας Golden Telemedia Limited ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ημερ. 09.02.2024 (η οποία κατατέθηκε ως Τεκμήριο 11 στη διαδικασία και εφεξής αναφέρεται ως η «Απόφαση ΕΔΛ») υποβάλλοντας ουσιαστικά τη θέση ότι αποτελεί γεγονός οψιγενές που θεωρεί ότι έχει επιρροή στο παραδεκτό της παρούσας προσφυγής. Ζητήθηκε χρόνος από τα μέρη να εξετάσουν το ζήτημα και να τοποθετηθούν και, ακολούθως, δόθηκαν οδηγίες για κατάθεση γραπτών υπομνημάτων/αγορεύσεων. Αφού κατατέθηκαν, η υπόθεση επαναορίστηκε για διευκρινίσεις.

 

Με τη συμπληρωματική της αγόρευση, η ευπαίδευτη συνήγορος του ΕΜ εγείρει ότι οι Αιτητές κωλύονται (estopped) να προωθούν την παρούσα προσφυγή όχι μόνο λόγω της Απόφασης ΕΔΛ αλλά και λόγω της στάσης τους στην εν λόγω Αγωγή Αρ. 8326/2013 (εφεξής η «Αγωγή»). Θέτει ειδικότερα ότι στην Απόφαση ΕΔΛ επιδικάσθηκαν αποζημιώσεις για παράβαση εκ μέρους των Αιτητών του δικαίου ανταγωνισμού που διαπιστώθηκε στην εδώ προσβαλλόμενη Απόφαση ΕΠΑ 39/12, την οποία όμως οι Αιτητές δεν αμφισβήτησαν στα πλαίσια της Αγωγής. Έτσι, θέτει, δημιουργήθηκε δεδικασμένο και η τυχούσα ακύρωση από το παρόν θα οδηγήσει σε εντελώς αντιφατικά αποτελέσματα, πράγμα ανεπίτρεπτο για την ασφάλεια δικαίου, διότι θα υπάρχουν δύο δικαστικές αποφάσεις που η μία θα θεωρεί ορθή την προσβαλλόμενη και η άλλη θα την ακυρώνει ως λανθασμένη.

 

Παραπέμπει συναφώς στο άρθρο 40(1) του Νόμου υποβάλλοντας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αποτελούσε ένα μαχητό τεκμήριο της αλήθειας του περιεχομένου της, το οποίο άρα (όντας μαχητό) οι Αιτητές μπορούσαν να αμφισβητήσουν και δεν το έπραξαν στο ελάχιστο αλλά περιορίστηκαν μόνο στο ζήτημα των αποζημιώσεων. Παραπέμπει ειδικά σε απόσπασμα της Απόφασης ΕΔΛ όπου αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:

 

«Η επίδικη αρχική απόφαση ημερ. 3.9.12 λοιπόν αναμφίβολα συνιστά τελικά απόφαση της ΕΠΑ και δεδομένης της μη αμφισβήτησης της (εδώ) σε σχέση με τις παραβάσεις τις οποίες διαπίστωσε η ΕΠΑ έπεται πως το νομοθετικό τεκμήριο της αλήθειας των όσων εκεί αναφέρονται παραμένει ακλόνητο. Είναι για αυτό που η Εναγόμενη έχει εστιάσει την προσοχή της στις αξιούμενες αποζημιώσεις υπό τύπον διαφυγόντων κερδών (…) »

 

Ανακεφαλαιώνοντας τα πιο πάνω, τα εντάσσει σε δύο προδικαστικές ενστάσεις: Πρώτον, έλλειψης εννόμου συμφέροντος των Αιτητών λόγω αποδοχής της προσβαλλόμενης στα πλαίσια της Αγωγής που οδήγησε στην έκδοση της τελεσίδικης πλέον Απόφασης ΕΔΛ. Και δεύτερον, παράβασης δεδικασμένου λόγω ότι πληρούνται οι τέσσερις προϋποθέσεις του, ως έχουν διατυπωθεί στη σχετική νομολογία [παραπέμπομαι στην απόφαση Δημοκρατία ν. Κατερίνας Κοντογιώργη (2000) 3ΑΑΔ 625 αλλά και στη Theori a.o v Djoni a.o (1984) 1 CLR 296].

 

Με το συμπληρωματικό της υπόμνημα, η ευπαίδευτη συνήγορος των Καθ΄ων η αίτηση, εγείρει επίσης προδικαστική ένσταση έκλειψης εννόμου συμφέροντος των Αιτητών λόγω αποδοχής της προσβαλλόμενης στα πλαίσια της Αγωγής αλλά, συναφώς, και λόγω ταυτόχρονης αποδοκιμασίας και επιδοκιμασίας και αντιφατικής συμπεριφοράς. Όλα με αναφορά στη δικονομική στάση των Αιτητών στα πλαίσια της Αγωγής.

 

H ευπαίδευτη συνήγορος των Αιτητών από την πλευρά της, με τη συμπληρωματική της αγόρευση απορρίπτει τις ως άνω προδικαστικές ενστάσεις εστιάζοντας στη κεντρική της θέση ότι αποκλειστική αρμοδιότητα για αναθεώρηση της προσβαλλόμενης, βάσει του Άρθρου 146(1) του Συντάγματος, έχει το παρόν Διοικητικό Δικαστήριο στα πλαίσια καταχώρισης προσφυγής, κάτι που οι Αιτητές έπραξαν με την παρούσα και όχι τα πολιτικά δικαστήρια και δε θα μπορούσε άρα η προσβαλλόμενη να αμφισβητηθεί στην Αγωγή. Άλλωστε, υποβάλλουν, στην Αγωγή αφού καταγράφηκαν ρητά τα δικαστικά διαβήματα των Αιτητών περιλαμβανομένης της παρούσας προσφυγής και της εκκρεμούσας (τότε) ΕΔΔ Αρ. 67/2017 εναντίον της τότε πρωτόδικης απόφασης στην παρούσα προσφυγή, εν συνεχεία το ίδιο το Δικαστήριο στην Απόφαση ΕΔΛ στο απόσπασμα στο οποίο αναφέρθηκε και η συνήγορος του ΕΜ είχε ρητώς σημειώσει ότι η μη αμφισβήτηση σε σχέση με τις παραβάσεις τις οποίες διαπίστωσαν οι Καθ΄ων η αίτηση αφορά την εκεί διαδικασία (αναφέροντας ρητά τη λέξη «εδώ[2]») και δεν επεκτείνεται στην παρούσα προσφυγή. Παραπέμπει συναφώς και στην απόφαση του νέου Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Πολιτική Έφεση Αρ. Ε381/2016 Χιλιαδάκη ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ημερ. 05.10.2023 και την εκεί παραπεμπόμενη νομολογία [Λανίτης Λτδ κ.ά ν Γεν. Εισαγγελέα (1991) 1 Α.Α.Δ. 225, Συμβ. Εγγρ. Αρχιτεκτόνων & Πολ. Μηχανικών ν. Κωνσταντίνου κ.α (1994) 3 Α.Α.Δ. 453, Takis P. Makrides Ltd v. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας (1997) 1 Α.Α.Δ. 1424] ιδίως αναφορικά με τις διακριτές δικαιοδοσίες των πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων και το ανεπίτρεπτο της αναθεώρησης άμεσα, έμμεσα, ή παρεμπιπτόντως από πολιτικό Δικαστήριο, της νομιμότητας και εγκυρότητας εκτελεστής διοικητικής πράξης και κάθε προπαρασκευαστικής πράξης ή ενέργειας συναφούς προς την έκδοση της.

 

Εξέτασα με μεγάλη προσοχή τα ενδιαφέροντα επιχειρήματα των μερών και καταλήγω στα ακόλουθα:

 

Καταρχάς, ως προκύπτει από τη σχετική νομολογία, προκειμένου να διαπιστωθεί έκλειψη εννόμου συμφέροντος λόγω αποδοχής της διοικητικής πράξης, πρέπει τούτο να συνάγεται με ρητή δήλωση ή τουλάχιστον με συμπεριφορά που δεν αφήνει περιθώρια σχετικά με την αποδοχή της πράξης. Στην ΕΔΔ 129/2018 Μαρία Ζαντή ν. Ανοικτό Πανεπιστήμιο Κύπρου μέσω Διοικούσας Επιτροπής ημερ. 14.02.2024 το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο ανέφερε:

 

«Σύμφωνα με τη νομολογία, η ελεύθερη και ανεπιφύλακτη αποδοχή μιας διοικητικής πράξης, συνεπάγεται αποστέρηση του έννομου συμφέροντος προσβολής της με προσφυγή.  (βλ. Π. Κύρου ν. Πανεπιστημίου Κύπρου (2017) 3 (Α) ΑΑΔ 217 και Α. Μιχαήλ ν. Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου κ.ά., ΕΔΔ 82/2018  και 83/2018, ημερ. 11.1.2024)»

 

Στη σελ. 127 του κεφαλαίου «Έννομο Συμφέρον» το οποίο επιμελήθηκε ο Δ. Πυργάκης στο σύγγραμμα του Χ. Χρυσανθάκη «Συμβούλιο της Επικρατείας Εφαρμογές Διοικητικού Ουσιαστικού & Δικονομικού Δικαίου», Εκδ. 2012 αναφέρεται συναφώς (η υπογράμμιση του παρόντος):

 

«Στο άρθρο 29 του ΠΔ 18/1989 ορίζεται ότι το ένδικο μέσο είναι απαράδεκτο σε περίπτωση αποδοχής της προσβαλλομένης πράξης. Κατά την έννοια του άρθρου 29 ΠΔ 18/1989 η αποδοχή από τον διοικούμενο ορισμένης πράξης η οποία έχει ως αποτέλεσμα την άρση του έννομου συμφέροντος του για την προσβολή της με αίτηση ακυρώσεως πρέπει να προκύπτει σαφώς είτε από ρητή δήλωσή του είτε από συμπεριφορά του που δεν αφήνει περιθώρια σχετικά με την έννοιά της [βλ ΣτΕ 112, 1774/2007, Ολ 1266/2006 παραπ., 3031/2003, 2903/2001,1535,4116/2000,951,952,2150/1998,3600,5785/1996Ολ 432/1983 κ.ά_. Επομένως η αποδοχή της προσβαλλόμενης πράξης, ως έκφανση της αρχής του non venire contra factum proprium, αίρει το έννομο συμφέρον. Σε όλες τις περιπτώσεις πρέπει να είναι σαφής ανεπιφύλακτη, αλλά και οικειοθελής. Η αποδοχή της προσβαλλόμενης πράξης πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο αναμφισβήτητο από τα στοιχεία του φακέλου [ΣτΕΟλ2137/1993]».

 

Έχοντας υπόψη το ενώπιον μου πραγματικό και νομικό πλαίσιο καθώς και την ως άνω νομολογιακή καθοδήγηση, δε συμφωνώ ότι, υπό τις ενώπιόν μου περιστάσεις, το έννομο συμφέρον των Αιτητών εξέλειψε λόγω ισχυριζόμενης αποδοχής της προσβαλλόμενης ή λόγω της εν γένει δικονομικής τους συμπεριφοράς στα πλαίσια της Αγωγής. Αυτό διότι:

 

Πρώτον, δεν υπήρξε οποιαδήποτε ρητή δήλωση αποδοχής της προσβαλλόμενης.

 

Δεύτερον, τον χρόνο ακρόασης της Αγωγής αλλά και έκδοσης της Απόφασης ΕΔΛ, είχε ήδη εκδοθεί η απορριπτική απόφαση ημερ. 31.05.2017 επί της παρούσας προσφυγής. Συνεπώς, υπήρχε ισχυρό τεκμήριο νομιμότητας της προσβαλλόμενης που εκ των πραγμάτων δε θα μπορούσε να αμφισβητηθεί στα πλαίσια μιας αγωγής πολιτικού δικαστηρίου πλην μόνο για τα στενά πλαίσια της πρόνοιας του άρθρου 40(1) του Νόμου, ως μαχητό (τότε) τεκμήριο της αλήθειας του περιεχόμενου της.

 

Τρίτον, συναφές με το δεύτερο και υπό τη διευκρίνιση του πιο κάτω τέταρτου, η δικονομική συμπεριφορά των Αιτητών και βασικά η όποια φερόμενη μη αμφισβήτηση της προσβαλλόμενης απόφασης στα πλαίσια Αγωγής, είναι (ή έστω πρέπει να είναι) αποτέλεσμα και άλλων, σταθμίσεων, όπως η δυνατότητα εξεύρεσης ικανής μαρτυρίας[3] προς αμφισβήτηση της διοικητικής πράξης στα πλαίσια αγωγής, οι διαφαινόμενες πιθανότητες επιτυχίας ενός τέτοιου εγχειρήματος ιδίως με δεδομένο το τεκμήριο νομιμότητας, στο οποίο αναφέρθηκα πιο πάνω, το ζήτημα των εξόδων για τη μαρτυρία αυτή, την πεποίθηση ως προς τη δυναμική της υπόθεσης του Ενάγοντα έναντι της δυναμικής της υπεράσπισης του Εναγομένου κ.α.

 

Θα ήταν θεωρώ λοιπόν εξαιρετικά αυστηρή και ετεροβαρής η συναγωγή συμπεράσματος έκλειψης εννόμου συμφέροντος στα πλαίσια της παρούσας διαδικασίας απλά και μόνο επειδή οι Αιτητές, ως Εναγόμενοι επέλεξαν μια συγκεκριμένη δικονομικά στρατηγική αντί άλλης που πιθανόν να απαιτούσε περαιτέρω διαβήματα με περαιτέρω έξοδα και τουλάχιστον αμφιλεγόμενο αποτέλεσμα. Ιδίως από τη στιγμή που η προσβαλλόμενη είχε τότε επικυρωθεί με την απόφαση ημερ. 31.05.2017 και βέβαια εκκρεμούσε στο στάδιο εκείνο η έφεσή τους, η επιτυχία της οποίας θα τους έδιδε τη δυνατότητα αμφισβήτησης της νομιμότητας της προσβαλλόμενης ενώπιον του αρμοδίου δικαιοδοτικού οργάνου, που είναι το παρόν Διοικητικό Δικαστήριο. 

 

Τέταρτον, στο απόσπασμα της Απόφασης ΕΔΛ στη σελ. 20, στο οποίο το ΕΜ παραπέμπει στην υποσημείωση 9 της συμπληρωματικής του αγόρευσης, δε διαπιστώνω ότι στα πλαίσια της εν λόγω Αγωγής οι Αιτητές αποδέχτηκαν, εκ της συμπεριφοράς τους (έμμεσα ή αδιαμφισβήτητα), την προσβαλλόμενη απόφαση δεδομένου ότι στο σύνολο της παραγράφου (και δη και από το αμέσως προηγούμενο του παραπεμπόμενου αποσπάσματος κείμενο), το Δικαστήριο ανέφερε ότι (υπογράμμιση του παρόντος):

 

«Όσον αφορά τον Μ.Υ.1 θα πρέπει να πω ότι και αυτός κατά βάσιν παρέθεσε πειστικά τα γεγονότα που είχαν περιέλθει στην αντίληψή του. Παρά ταύτα όμως διέκρινα ότι σε κάποια σημεία προσπαθούσε απλώς να αποδομήσει την απόφαση της Ε.Π.Α. Αυτό το έπραξε αφενός εν σχέσει με τις κλήσεις προς υπερτιμημένες υπηρεσίες λέγοντας πως δεν εκκινούσαν οπότε κατά τον ίδιο δεν ετίθετο θέμα ολοκλήρωσης (τερματισμού) τους και ότι ήταν οι ίδιοι οι χρήστες που επέλεξαν την υπηρεσία με φραγή (so easy) οι οποίοι μπορούσαν κάλλιστα να επιλέξουν συνδρομητική υπηρεσία αν ήθελαν και αφετέρου σε σχέση με τον διαγωνισμό της Eurovision λέγοντας πως η Ενάγουσα θα μπορούσε να απαντήσει καταφατικά στις ερωτήσεις της Digame  και να λάβει μέρος στον διαγωνισμό. Είναι μάλιστα ενδεικτικό ως προς το τελευταίο ότι ο Μ.Υ.1 προέβη και σε εκτίμηση ότι εάν η Ενάγουσα κέρδιζε την προσφορά τότε η Εναγόμενη, τηρώντας την αρχή της μη διάκρισης, θα επέτρεπε την πρόσβαση των χρηστών της προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας στους αριθμούς τηλεψηφοφορίας. Τα πιο πάνω βέβαια δεν είναι αφ' εαυτών ικανά να αντιπαρατεθούν στις αντίθετες διαπιστώσεις της Ε.Π.Α. και προπαντός να ακυρώσουν την απόφασή της για τις παραβάσεις τις οποίες διαπίστωσε η Ε.Π.Α. Ήταν σαφές ότι τα όσα είπε ο Μ.Υ.1 τα προώθησε προβάλλοντας θέσεις της Εναγόμενης, τις οποίες η ίδια είχε θέσει και ενώπιον της Ε.Π.Α. (και είχαν απορριφθεί). Δεν μπορώ ως εκ τούτου να δεχθώ οποιαδήποτε αναφορά του Μ.Υ.1 έρχεται σε αντίθεση με διαπιστώσεις της Ε.Π.Α. και ισοδυναμούν με παράβαση, υπό την έννοια ότι τίποτε από όσα υποστήριξε ο Μ.Υ.1 δεν είναι ικανό να κλονίσει το νομοθετικό τεκμήριο προς όφελος της απόφασης περί ύπαρξης παραβάσεων».

 

Κατά την αντίληψή μου από τις ανωτέρω αναφορές, και δη από τα υπογραμμισμένα αποσπάσματα της Απόφασης ΕΔΛ, σίγουρα δε συνάγεται έμμεση ή εκ της συμπεριφοράς αποδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης, εφόσον η προσπάθεια αποδόμησης της στα πλαίσια της Αγωγής φανερώνει μη αποδοχή της και περαιτέρω το Δικαστήριο, ενδεχόμενα αντιλαμβανόμενο το δικαιοδοτικό του πλαίσιο, ρητά δεν εισήλθε σε κρίση ως προς τους ισχυρισμούς του μάρτυρα των Αιτητών, που θα μπορούσαν να θίξουν την προσβαλλόμενη απόφαση αποφασίζοντας ότι οι ισχυρισμοί αυτοί είχαν ήδη εγερθεί ενώπιον των Καθ΄ων η αίτηση και δε μπορούν να γίνουν αποδεκτοί από το Δικαστήριο λόγω ύπαρξης τεκμηρίου νομιμότητας της απόφασης αυτής. Αυτό, κατά την αντίληψή μου πάντα, δεικνύει ότι στην Απόφαση ΕΔΛ η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αμφισβητήθηκε όχι επειδή οι Αιτητές την αποδέχτηκαν εκ της συμπεριφοράς τους αλλά μάλλον επειδή κρίθηκε από το Δικαστήριο ως περιβεβλημένη με τεκμήριο νομιμότητας. 

 

Πέμπτον, αν η ως άνω δικονομική συμπεριφορά μπορούσε να αποτελέσει κριτήριο κωλύματος εκ της συμπεριφοράς των Αιτητών, δε θα έπρεπε το ίδιο να λεχθεί ως προς τη συμπεριφορά του ΕΜ, το οποίο θα μπορούσε να είχε εγείρει τις παρούσες προδικαστικές ενστάσεις στα πλαίσια της εκκρεμούσας τότε ΕΔΔ 67/2017, ώστε ενδεχομένως να κριθούν από το ΑΣΔ; Όμως κατά παραδοχή δεν το έπραξε, δε θεωρώ όμως ούτε ότι τούτο θα συνιστούσε κώλυμα για την έγερση τους στην εδώ διαδικασία, όχι μόνο λόγω της δυνατότητας έγερσης τους σε οποιοδήποτε στάδιο ως ζητημάτων δημοσίας τάξεως αλλά και καθότι μια τέτοια προσέγγιση θα εναπέθετε επίσης υπέρμετρο δικονομικό βάρος στο ΕΜ και γενικά στους διαδίκους.

 

Τα ανωτέρω απαντούν στην επιχειρηματολογία αμφότερων ΕΜ και Καθ΄ων η αίτηση καθώς και στην ειδικότερη πτυχή, την οποία θέτει η συνήγορος των Καθ΄ων η αίτηση ως προς το ανεπίτρεπτο της παράλληλης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Κατά την αντίληψή μου το έννομο συμφέρον των Αιτητών δεν τίθεται εν αμφιβόλω λόγω κατ’ ισχυρισμό συμπεριφοράς αποδοκιμάζουσας και επιδοκιμάζουσας τόσο για τους λόγους που ανέφερα πιο πάνω όσο και διότι δε θεωρώ ότι η συγκεκριμένη στάση των Αιτητών ως προς την προσβαλλόμενη απόφαση στην Αγωγή, δεικνύει με οποιονδήποτε τρόπο συμπεριφορά που θα μπορούσε να προσπορίσει μεγαλύτερο όφελος στους Αιτητές [Ηλία κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 A.A.Δ. 884, Κάππα ν. Οργανισμού Κυπριακής Γαλακτοκομικής Βιομηχανίας (2000) 3 A.A.Δ. 36].

 

Συνεπώς η προδικαστική ένσταση περί έκλειψης εννόμου συμφέροντος απορρίπτεται.

 

Περαιτέρω, δε με βρίσκει σύμφωνο και ως εκ τούτου απορρίπτεται και η προδικαστική ένσταση ότι με την προώθηση της παρούσας προσφυγής παραβιάζεται οποιοδήποτε δεδικασμένο από την Απόφαση ΕΔΛ. Ως ανέφερα στα πλαίσια της προηγούμενης προδικαστικής ένστασης, δε θεωρώ ότι από την Απόφαση ΕΔΛ προκύπτει αποδοχή της προσβαλλόμενης ούτε δεδικασμένο αποδοχής της. Αντιθέτως θα έλεγα στην Απόφαση ΕΔΛ, το Δικαστήριο, για ευνόητους λόγους (η απόφαση στην Χιλιαδάκη και η εκεί νομολογία είναι θεωρώ σχετική), απέφυγε να αγγίξει ισχυρισμούς ως προς τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης. Η νομιμότητα της προσβαλλόμενης είναι επίδικη στην παρούσα προσφυγή, στα πλαίσια της οποίας δέον να εξεταστούν οι λόγοι ακύρωσης που, δεσμευτικά για το παρόν, έχει παραπέμψει το ΑΣΔ στη μεταγενέστερη μάλιστα της Απόφασης ΕΔΛ, Απόφαση του στην ΕΔΔ 67/2017. Στους οποίους και προχωρώ αμέσως κατωτέρω.

 

Με το νομικό σημείο Β8[4] στην Αγόρευση των Αιτητών, τίθεται ότι οι Καθ’ ων η αίτηση απέτυχαν στη διεξαγωγή δέουσας έρευνας αναφορικά με τον καθορισμό και ανάλυση αγοράς. Θέτουν ότι οι Καθ΄ων η αίτηση υιοθετούν τη μεθοδολογία του ελέγχου υποθετικού μονοπωλίου που επιτρέπει την εξαγωγή συμπερασμάτων σε σχέση με τον ορισμό της αγοράς και την οικονομική ισχύ ενός οργανισμού στην αγορά αυτή. Στην προκειμένη περίπτωση όμως περιορίζονται στην εξέταση αγορών που έκανε ο ΕΡΗΕΤ για σκοπούς ex ante ρύθμισης και επιχειρηματολογούν αναφορικά με τις θέσεις των δύο πλευρών χωρίς να κάνουν έρευνα. Αποτέλεσμα ήταν να καθορίσουν εσφαλμένα και γενικά την αγορά ως αγορά κινητής τηλεφωνίας ενώ το ΕΜ δεν δραστηριοποιείται σε αυτήν την αγορά αλλά στην αγορά των υπερτιμημένων υπηρεσιών που απευθύνεται τόσο στην κινητή όσο και την σταθερή τηλεφωνία. Στην μεν αγορά της κινητής τηλεφωνίας οι Αιτητές έχουν δεσπόζουσα θέση ενώ στην αγορά των υπερτιμημένων κλήσεων είναι το ΕΜ που έχει δεσπόζουσα θέση. Αυτό είχε, κατά τη θέση τους, ως αποτέλεσμα η προσβαλλόμενη να είναι εντελώς εκτός θέματος.

 

Υποβάλλουν περαιτέρω στο σημείο Β9 της αγορεύσής τους ότι οι Καθ΄ων η αίτηση θεωρούν ότι το ΕΜ έχει έννομο συμφέρον να υποβάλει την καταγγελία ενώ για να έχει έπρεπε να αποδείξει ότι από την όποια συμπεριφορά υπέστη ή υπάρχει σοβαρός ή πιθανός κίνδυνος να υποστεί αισθητή οικονομική βλάβη βάσει του αρ.35(2) του Νόμου. Τέτοια διερεύνηση δεν έγινε ούτε απεδείχθη. Τουναντίον τα στοιχεία που προέκυψαν μετά την άρση της φραγής δείχνουν ότι δεν υπάρχει σοβαρός κίνδυνος.

 

Παραπέμπουν συναφώς σε πίνακα, όπου παρουσιάζεται η εξέλιξη της κίνησης από τους χρήστες της προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας soeasy προς τις υπηρεσίες υπερτιμημένων κλήσεων (900 και 909) από όπου, λέγουν, ότι δε φαίνεται η καταγγέλλουσα να έχει υποστεί οποιαδήποτε ζημιά.

 

Κατά την εισήγηση των Αιτητών (σημεία Β10-Β11 αγόρευσης Αιτητών), οι Καθ΄ων η αίτηση αυθαίρετα θεωρούν ότι οι Αιτητές επέβαλαν όρους στους χρήστες της "so easy" αλλά αυτό που έπραξαν ήταν να σχεδιάσουν ένα τηλεπικοινωνιακό προϊόν που περιλάμβανε αυτή τη φραγή που απευθύνετο σε ανήλικους των οποίων οι γονείς ήθελαν να περιορίσουν τη δυνατότητα διενέργειας υπερτιμημένων κλήσεων. Η επιλογή του προϊόντος δεν ήταν των Αιτητών αλλά του χρήστη, ο οποίος μπορούσε να επιλέξει τη συνδρομητική υπηρεσία που δεν είχε φραγή. Οι Αιτητές δεν επέβαλαν οποιοδήποτε όρο σε οποιονδήποτε και δεν είναι καν αντιληπτή η κατάληξη ότι επεβλήθησαν αθέμιτοι όροι.

 

Θέτουν συναφώς ότι η φραγή στη "so easy" δεν αφορούσε καθορισμό τιμών ή μη θεμιτών όρων συναλλαγής, δεν περιόριζε την παραγωγή διάθεση ή τεχνολογική ανάπτυξη και δεν επέβαλλε ανόμοιους όρους σε ισοδύναμες συναλλαγές σε αντίθεση με όσα η επίδικη απόφαση διαπιστώνει, ενώ ήταν καθολική και επηρέασε όλους τους παρόχους υπερτιμημένων υπηρεσιών συνεπώς δεν υπήρχαν ανόμοιοι όροι. Ούτε είναι αντιληπτή η κατάληξη ότι περιόριζε την παραγωγή ή τη διάθεση.

 

Με το σημείο Β12 της αγόρευσης Αιτητών, υποβάλλεται ότι τα όσα οι Καθ΄ων η αίτηση ανέφεραν περί της "Digame" είναι παντελώς αυθαίρετα, ετσιθελικά και παρελκυστικά, εφόσον δεν είχε ζητηθεί από το ΕΜ ή από οποιοδήποτε άλλο παροχέα η δυνατότητα πρόσβασης των χρηστών της υπηρεσίας προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας so easy στους αριθμούς που αφορούσαν την Eurovision και, ως εκ τούτου, δεν είχε δοθεί. Η ερμηνεία που δίνεται στους όρους προσφοράς της Digame από τους Καθ΄ων η αίτηση είναι λανθασμένη και στη διαφορά στις έννοιες κάλυψη δικτύου και πρόσβαση.

 

Με βάση τα πιο πάνω, λέγουν ότι το ΕΜ θα μπορούσε να υποβάλει την προσφορά της στην Digame, αφού μπορούσε να απαντήσει καταφατικά στα ερωτήματα που τέθηκαν ενώ όπως φαίνεται και από τις συμφωνίες με την Digame που κατατέθησαν, περιλαμβάνουν τον όρο, τον οποίο επίσης πληροί το ΕΜ άρα αν είχε υποβάλει προσφορά και κερδίσει τη συμφωνία με την Digame, οι Αιτητές θα τηρούσαν την αρχή της μη διάκρισης και θα επέτρεπαν την πρόσβαση των χρηστών της υπηρεσίας προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας so easy στους αριθμούς που αφορούσαν την Eurovision.

 

Τέλος, με το σημείο Β13 της αγόρευσής των Αιτητών, τίθεται ότι η επίδικη απόφαση είναι προϊόν πλάνης περί των επιπτώσεων των αδειών εξουσιοδοτήσεων και συμφωνιών δυνάμει του Ν.112(Ι)/04, παρερμηνείας και/ή πλάνης περί το Νόμο, ελλιπούς ή ανύπαρκτης έρευνας που στηρίζεται σε υποθετικά ή ανύπαρκτα γεγονότα και εικοτολογίες π.χ. σελ.36 της προσβαλλόμενης απόφασης τελευταίες 4 γραμμές που παραγνωρίζει και/ή δεν αντιλαμβάνεται την έννοια «τηλεπικοινωνιακό προϊόν» και τα χαρακτηριστικά του και το δικαίωμα επιλογής προϊόντος του καταναλωτή π.χ. αναφορές σε διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών, ενώ παραβιάζει το νομικό και πραγματικό καθεστώς της καταγγελίας και τους χρονικούς περιορισμούς της καταγγελίας.

 

Εξέτασα τους ανωτέρω ισχυρισμούς των Αιτητών και καταλήγω στα ακόλουθα:

 

Καταρχάς αναφορικά με τον ισχυρισμό περί πλημμελούς έρευνας και αιτιολογίας στον ορισμό της σχετικής αγοράς, οι εδώ εγερθέντες ισχυρισμοί των Αιτητών (καθώς και άλλοι ως προς το ζήτημα της σχετικής αγοράς) είχαν τεθεί και ενώπιον των Καθ’ ων η αίτηση, οι οποίοι τοποθετήθηκαν ως ακολούθως (σελ. 3909-3911 του Συνημμένου 24 της Ένστασης):

 

«Στα πλαίσια της δέουσας προκαταρκτικής έρευνας βάσει της οποίας έγινε αξιολόγηση διάφορων στοιχείων και πληροφοριών, ώστε η Επιτροπή να είναι σε θέση να καταλήξει ως προς τον καθορισμό της σχετικής αγοράς, επί της οποίας θα προέβαινε στην αξιολόγηση της οικονομικής ισχύς της ΑΤΗΚ, μελετήθηκαν τα διάφορα στοιχεία που δόθηκαν από μέρους της ΑΤΗΚ, καθώς και τα στοιχεία έρευνας αγοράς που διεξήγαγε ο ΕΡΗΕΤ, τα οποία καταγράφονται στο έγγραφο δημόσιας διαβούλευσης αναφορικά με την αγορά πρόσβασης και προέλευσης (εκκίνησης) κλήσεων στα δημόσια δίκτυα κινητής τηλεφωνίας (Α.15) καθώς και σχετική ευρωπαϊκή νομολογία.

 

Η ΑΤΗΚ, σε ό,τι αφορά τον καθορισμό της σχετικής αγοράς, υποστήριξε ότι η Επιτροπή δεν διεξήγαγε δική της ανάλυση, αλλά αρκέστηκε σε παραπομπή στον εκ μέρους της Ευρωπαϊκής Επιτροπής διαχωρισμό του τομέα των τηλεπικοινωνιών και στην ανάλυση της αγοράς που διεξήγαγε ο ΕΡΗΕΤ (…). Τα στοιχεία του ΕΡΗΕΤ, σύμφωνα με το δικηγόρο της ΑΤΗΚ, αφορούν την ex ante ρύθμιση και όχι σε ex post εξέταση της καταγγελίας για παράβαση του Νόμου, καθότι δεν καταλήγουν πάντα στα ίδια συμπεράσματα, παραπέμποντας στις Κατευθυντήριες γραμμές της Ε.Ε. Επίσης, επισήμανε ότι η Επιτροπή έδωσε λάθος βαρύτητα στα ευρήματα του EPΗΕΤ καθώς και στη σύσταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. (…).

 

Η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας και αφού διασαφηνίστηκε από την ΑΤΗΚ ότι η επίμαχη υπηρεσία συνδέεται με τον τρόπο παροχής της προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας, προχώρησε να αξιολογήσει κατά πόσο η προπληρωμένη κινητή τηλεφωνία είναι εναλλάξιμη με τη συνδρομητική κινητή τηλεφωνία, λόγω των χαρακτηριστικών και της χρήσης για την οποία προορίζονται.

(…)

Σε ό,τι αφορά τον ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι η Επιτροπή δεν προέβηκε σε δική της ανάλυση της αγοράς αλλά αρκέστηκε σε παραπομπές σε αναλύσεις του ΕΡΗΕΤ και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η Υπηρεσία προέβηκε σε έρευνα στα πλαίσια της οποίας αρχικά απευθύνθηκε στην ΑΤΗΚ αποστέλλοντας της σχετική επιστολή με την οποία της έθεσε διάφορα ερωτήματα σε ότι αφορά την σχετική αγορά και ειδικότερα της ζητήθηκε να διευκρινίσει κατά πόσο οι πάροχοι υπηρεσιών, όπως η Golden Telemedia, είναι απαραίτητο να συνδεθούν με το κινητό δίκτυο ή και οποιαδήποτε άλλη πλατφόρμα της ΑΤΗΚ ώστε να είναι σε θέση να προσφέρουν υπηρεσίες υπερτιμημένων κλήσεων στους συνδρομητές της ΑΤΗΚ. Η ΑΤΗΚ με επιστολή της ημερομηνίας 12/1/2010, απαντώντας στα ερωτήματα της Υπηρεσίας, διευκρίνισε ότι δεν είναι απαραίτητο να υπάρχει τέτοιου είδους σύνδεση και ότι: «Η παροχή της δυνατότητας πρόσβασης σε υπηρεσίες Υπερτιμημένων κλήσεων στους συνδρομητές soeasy δεν σχετίζεται με το Υπόδειγμα Προσφοράς Διασύνδεσης (χονδρικές υπηρεσίες), αλλά αφορά τις λιανικές υπηρεσίες που παρέχει η ίδια η Cyta στους συνδρομητές της. Η προπληρωμένη υπηρεσία κινητής τηλεφωνίας της Cyta σχεδιάστηκε και προσφέρθηκε στους πελάτες με φραγή των κλήσεων προς τις υπερτιμημένες υπηρεσίες οποιουδήποτε παροχέα περιεχομένου.

 

Η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας και αφού διασαφηνίστηκε από την ΑΤΗΚ ότι η επίμαχη υπηρεσία συνδέεται με τον τρόπο παροχής της προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας, προχώρησε να αξιολογήσει κατά πόσο η προπληρωμένη κινητή τηλεφωνία είναι εναλλάξιμη με τη συνδρομητική κινητή τηλεφωνία, λόγω των χαρακτηριστικών και της χρήσης για την οποία προορίζονται. Η Επιτροπή επί τούτου υπογραμμίζει ότι ο καθορισμός της αγοράς γίνεται ώστε να αξιολογηθούν οι δυνατότητες ανταγωνισμού στο πλαίσιο της αγοράς, η δύναμη των επιχειρήσεων και η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης.

 

Προς τούτο, η Υπηρεσία χρησιμοποίησε τα στοιχεία και πληροφορίες που καταγράφονται στο προαναφερόμενο έγγραφο Δημόσιας Διαβούλευσης. Ειδικότερα, η Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας της χρησιμοποίησε στοιχεία από την έρευνα που διεξήχθη από μέρους του ΕΡΗΕΤ σε σχέση με την συμπεριφορά των κυπριών καταναλωτών σε σχέση με τη σταθερή και κινητή τηλεφωνία το 200510 και το 2008 , τα οποία καταγράφηκαν τόσο στο Έγγραφο Δημόσιας Διαβούλευσης για την ανάλυση της Αγοράς 15, που τιτλοφορείτο: «Χονδρική Αγορά Πρόσβασης και Προέλευσης κλήσεων στα δημόσια δίκτυα κινητής τηλεφωνίας», όσο και στο έγγραφο Δημόσιας Διαβούλευσης για την ανάλυση της Αγοράς 7 που τιτλοφορείτο: «Τερματισμός φωνητικών κλήσεων μεμονωμένα κινητά δίκτυα(Χονδρική Αγορά)». Η Επιτροπή σημειώνει ότι τα στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν από την Υπηρεσία στα πλαίσια της έρευνας της αφορούν πραγματικά στοιχεία της υπό εξέτασης περιόδου και τα οποία καταπιάνονταν με το κατά πόσο η προπληρωμένη κινητή τηλεφωνία είναι επαρκώς εναλλάξιμη με την συνδρομητική κινητή τηλεφωνία. Η Επιτροπή διευκρινίζει ότι στα πλαίσια της έρευνας δεν χρησιμοποιήθηκαν οποιαδήποτε στοιχεία που να αφορούν μελλοντικές εξελίξεις της αγοράς.

 

Σε ό,τι αφορά τον ισχυρισμό του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι τα στοιχεία του ΕΡΗΕΤ αφορούν την ex ante ρύθμιση κακοπόταν δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν στα πλαίσια της ex post εξέταση της καταγγελίας για παράβαση του Νόμου, η Επιτροπή υπογραμμίζει τα όσα αναφέρονται στις παραγράφους 24-26 των υπό αναφορά Κατευθυντήριων γραμμών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και ειδικότερα το γεγονός ότι ο προσδιορισμός των αγορών και η αξιολόγηση της Σημαντικής Ισχύς της Αγοράς πραγματοποιούνται με τις ίδιες μεθόδους που ισχύουν στο δίκαιο ανταγωνισμού. Παρόλα αυτά ορισμένες φορές και για σκοπούς καθορισμού της αγοράς, οι αγορές που ορίζονται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού κατά την άσκηση των εξουσιών τους δυνατόν να διαφέρουν από αυτές που έχουν καθοριστεί από τη σύσταση και την απόφαση των Εθνικών Ρυθμιστικών Αρχών. Με τη διατύπωση αυτή, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή διευκρινίζει ότι οι Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού δεν δεσμεύονται να ακολουθούν τον καθορισμό που προβλέπεται στην Σύσταση ή στις σχετικές αποφάσεις των Εθνικών Ρυθμιστικών Αρχών, καθότι οι αγορές που ορίζονται για τους σκοπούς ειδικής τομεακής ρύθμισης οπόταν και λαμβάνεται υπόψη η συνολική προοπτική εκτίμησης της διόρθωσης και της λειτουργίας της υπό εξέτασης αγοράς.  Αντίθετα το σημείο εκκίνησης για τη διενέργεια ανάλυσης από μέρους μιας Εθνικής Αρχής Ανταγωνισμού είναι η εικαζόμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης.

 

 

Η Επιτροπή επί τούτου σημειώνει ότι ο ΕΡΗΕΤ στην υπό αναφορά ανάλυση του κατέληξε στον καθορισμό μίας στενής αγοράς, σύμφωνα φυσικά με τις συστάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Αντίθετα η Επιτροπή στην Έκθεση Αιτίασης, ως αυτή κοινοποιήθηκε στην ΑΤΗΚ, είχε καταλήξει προκαταρκτικά ότι η σχετική αγορά στην παρούσα καταγγελία ορίζεται ως «η λιανική αγορά κινητής τηλεφωνίας εντός της Κυπριακής Δημοκρατίας». Οπόταν η Επιτροπή δεν ακολούθησε τον ορισμό που δόθηκε από τον ΕΡΗΕΤ, αλλά καθόρισε της αγορά στην παρούσα καταγγελία ως τη λιανική κινητή τηλεφωνία υπό την ευρύτερη έννοια.

 

Η Επιτροπή σημειώνει ότι η Υπηρεσία, στα πλαίσια της προκαταρκτικής της έρευνας της παρούσας καταγγελίας σε σχέση με τον καθορισμό της σχετικής αγοράς προϊόντος, έκανε αναφορά μόνο στην ανάλυση που έγινε από μέρους του γραφείου του ΕΡΗΕΤ τόσο το 2005, όσο και το 2008 σε σχέση με το κατά πόσο υπάρχει μία ενιαία αγορά για σταθερές και κινητές υπηρεσίες, η οποία αναφέρει ότι: «σημεία όπως η κινητικότητα που παρέχει η κινητή τηλεφωνία σε αντίθεση με την σταθερή, η διαφορά στις χρεώσεις, η μεγάλη αύξηση στους συνδρομητές κινητής τηλεφωνίας χωρίς την ανάλογη μείωση στους συνδρομητές σταθερής μας οδηγούν να καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι οι σταθερές και οι κινητές υπηρεσίες ανήκουν σε διαφορετικές αγορές».

(…)

 

Σε κάθε περίπτωση, η Επιτροπή σημειώνει ότι η ΑΤΗΚ, ούτε κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής έρευνας, αλλά ούτε και κατά την ακροαματική διαδικασία παράθεσε στοιχεία που να υποδεικνύουν ότι η Επιτροπή έχει προβεί σε λανθασμένα συμπεράσματα σε ότι αφορά τον καθορισμό της σχετικής αγοράς».

 

Από τα πιο πάνω, δε μπορώ παρά να συμπεράνω ότι οι Καθ΄ων η αίτηση καθόρισαν αιτιολογημένα και αφού είχε προηγηθεί η εξέταση των ισχυρισμών των Αιτητών, τη σχετική αγορά, καθοδηγούμενοι και από την πρακτική της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ως διατυπώνεται σε σχετικές κατευθυντήριες γραμμές, που επικεντρώνεται στο στοιχείο της υποκατάστασης και/ή εναλλαξιμότητας των υπό διερεύνηση προϊόντων/υπηρεσιών, ενώ ο ορισμός αγοράς που έγινε από την έρευνα του ΕΡΗΕΤ καθώς και στοιχεία της εν λόγω έρευνας, αν και λήφθηκαν υπόψη, τελικά δεν υιοθετήθηκαν δεδομένου ότι η Υπηρεσία διεξήγαγε τη δική της έρευνα, με παραπομπή πέραν στα στοιχεία της έρευνας του ΕΡΗΕΤ, και σε πληροφορίες που λήφθηκαν από τους Αιτητές. Όπως δε υπέδειξαν στην προσβαλλόμενη, οι Αιτητές δεν  παρέθεσαν οποιοδήποτε στοιχείο που να δεικνύει ότι οι Καθ΄ ων η αίτηση προέβησαν σε λανθασμένα συμπεράσματα σε ότι αφορά τον καθορισμό της σχετικής αγοράς ούτε κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής έρευνας, ούτε και κατά την ακροαματική διαδικασία. Ούτε ασφαλώς στα πλαίσια της παρούσας, όπου βασικά η μεθοδολογία και ορισμός της σχετικής αγοράς αμφισβητήθηκε σε ένα συνοπτικό και γενικό πλαίσιο χωρίς εξειδίκευση οποιουδήποτε συγκεκριμένου στοιχείου που να φανερώνει σφάλμα των Καθ’ ων η αίτηση.

 

 

Ως εκ τούτο ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης απορρίπτεται.

 

Απορριπτέο κρίνω και τον επόμενο λόγο ακύρωσης περί σφάλματος των Καθ΄ων η αίτηση να θεωρήσουν ότι το ΕΜ είχε έννομο συμφέρον να υποβάλει την καταγγελία.

 

Επ’ αυτού, πρώτα να σημειώσω ότι, ως εξελίχθηκαν τα δεδομένα με την έκδοση της Απόφασης ΕΔΛ, στην οποία επιδικάσθηκαν εναντίον των Αιτητών και υπέρ του ΕΜ σημαντικά ποσά ως αποζημιώσεις για αντιανταγωνιστική συμπεριφορά, απόφαση την οποία δεν εφεσίβαλαν, ουσιαστικά ο λόγος ακύρωσης αυτός, δεν εγείρεται μετ’ εννόμου συμφέροντος [Αντώνη Αναστασίου ν. Δήμου Παραλιμνίου (2000) 3 ΑΑΔ 339] εφόσον διά της μη αμφισβήτησης της Απόφασης ΕΔΛ ουσιαστικά οι Αιτητές αποδέχτηκαν ότι το ΕΜ υπέστη πράγματι αισθητή οικονομική βλάβη ή έστω ετέθη σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση άρα προφανώς και είχε έννομο συμφέρον στην καταγγελία του σύμφωνα με όσα το άρθρο 35(2) του Νόμου έθετε.

 

Εν πάση όμως περιπτώσει ακόμα κι αν θεωρούσα ότι ο λόγος αυτός εγείρεται μετ’ εννόμου συμφέροντος, το εν λόγω άρθρο του Νόμου δεν απαιτεί προαπόδειξη βλάβης πχ συγκεκριμένου ύψους για τη στοιχειοθέτηση του αναγκαίου εννόμου συμφέροντος προς υποβολή καταγγελίας, αλλά δυνατότητα, εκ μέρους του καταγγέλλοντος, απόδειξης ακόμα κι ενός πιθανού κινδύνου να τεθεί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό. Συναφώς, στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται ρητά (σελ. 3908 Συνημμένου 24 της Ένστασης) ότι:

 

«Το έννομο συμφέρον για την υποβολή της παρούσας καταγγελίας από την Golden Telemedia συνίσταται στον ισχυρισμό της ότι είναι εταιρεία παροχής τηλεφωνικών υπηρεσιών που δραστηριοποιείται, μεταξύ άλλων, στην παροχή υπηρεσιών μηνυμάτων αξίας και τηλεπληροφόρισης. Με την κατ’ ισχυρισμό άρνηση της ΑΤΗΚ να παρέχει πρόσβαση στις υπηρεσίες τηλεπληροφόρισης στους χρήστες της προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας της ΑΤΗΚ εμποδίζει την Golden Telemedia από το να επεκτείνει τις επιχειρηματικές της δραστηριότητες και να εξυπηρετήσει τις ανάγκες των πελατών της, με αποτέλεσμα να βρίσκεται σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση...».

 

Συνεπώς θεωρώ ότι ο λόγος ακύρωσης δεν είναι βάσιμος και στην ουσία του, δεδομένου ότι οι Καθ΄ων η αίτηση τοποθετήθηκαν ρητώς για το ζήτημα, υποδεικνύοντας αιτιολογημένα πού εντοπίζουν την πιθανότητα κινδύνου να τεθεί το ΕΜ σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό.

 

Αβάσιμοι κρίνονται και οι ισχυρισμοί ότι οι Καθ΄ων η αίτηση αυθαίρετα θεώρησαν ότι οι Αιτητές επέβαλαν ανόμοιους/δυσμενείς/αθέμιτους όρους στους χρήστες της "so easy" αλλά αυτό που έπραξαν ήταν να σχεδιάσουν ένα τηλεπικοινωνιακό προϊόν που περιλάμβανε αυτή τη φραγή για προστασία των ανηλίκων, ότι οι χρήστες μπορούσαν αν επιθυμούσαν να επιλέξουν τη συνδρομητική υπηρεσία που δεν είχε φραγή αλλά και ότι δεν περιόριζαν την παραγωγή διάθεση ή τεχνολογική ανάπτυξη ούτε ότι υπήρξε ζημιά των καταναλωτών.

 

Τα επιχειρήματα των Αιτητών, απαντήθηκαν αιτιολογημένα, σε μεγάλη έκταση με παραπομπή και σε σχετική έγγραφη μαρτυρία στην προσβαλλόμενη απόφαση βλ. σελ. 3912-3913, σελ. 3913-3917 και σελ. 3917-3921 της προσβαλλόμενης απόφασης-Συνημμένο 24 της Ένστασης).

 

Παρέλκει, θεωρώ, η παράθεση του συνόλου των όσων ανέφεραν ειδικά οι Καθ’ ων η αίτηση για τα ζητήματα αυτά, καθότι θα διεύρυνε απρόσφορα το μέγεθος της παρούσας. Περιορίζομαι απλά να αναφέρω ότι τόσο το ζήτημα των ανηλίκων και οικονομικά ασθενών χρηστών της εν λόγω υπηρεσίας so easy όσο και τα αφορώντα τον περιορισμό της διάθεσης / τεχνολογικής ανάπτυξης προς ζημιά των καταναλωτών σχολιάστηκαν και αιτιολογήθηκαν ειδικά (βλ. σελ. 3915-3916) με ειδική παραπομπή σε συγκριτικά και άλλα αποδεικτικά στοιχεία (πχ παροχή υπηρεσιών υπερτιμημένων κλήσεων στα soeasy που αποτελούσε ήδη υπηρεσία συνδεόμενη με υψηλές χρεώσεις ή η χρήση συνδρομητικής τηλεφωνίας και από πρόσωπα με χαμηλά εισοδήματα, κ.α). Περαιτέρω, οι Καθ΄ων η αίτηση αναφέρθηκαν ειδικά στον καθορισμό αθέμιτων τιμών/όρων συναλλαγής (βλ. ειδικά σελ. 3913 όπου το ζήτημα εξετάζεται σε συνάρτηση και με την απόφαση ΕΡΗΕΤ αρ. 21/2008 αλλά και την εισήγηση του Αναπλ. Γεν. Διευθυντή των Αιτητών προς το ΔΣ των Αιτητών) και τον τρόπο που το ΕΜ ετέθη σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση (βλ. ειδικότερα σελ. 3919-3920). Δε βρίσκω λοιπόν οποιαδήποτε πλημμέλεια της προσβαλλόμενης ως προς τούτα.

 

Ούτε όμως θεωρώ ότι η αναφορά ή η ερμηνεία εκ μέρους των Καθ΄ων η αίτηση ως προς τους όρους προσφοράς της "Digame" ή την εμπλοκή του εν λόγω φορέα/νομικού προσώπου ήταν λανθασμένη. Οι Καθ΄ων η αίτηση στις σελ. 3917-3921 της προσβαλλόμενης ανέπτυξαν με σαφήνεια τα εκατέρωθεν επιχειρήματα (Αιτητών και ΕΜ) και κατέληξαν αιτιολογημένα στον λόγο που έκριναν ότι η συμπεριφορά των Αιτητών παραβίαζε το εδάφιο (γ) του άρθρου 6(1) του Νόμου. Εξέτασαν ειδικότερα τον λόγο που δε μπορούσε το ΕΜ να υποβάλει προσφορά στην Digame, ούτε να απαντήσει καταφατικά στα ερωτήματα που τέθηκαν δεδομένου ότι δε μπορούσε να καλύψει το ποσοστό του 80%, κάτι που οι Αιτητές γνώριζαν η έπρεπε ευλόγως να υποθέτουν εφόσον βάσει των μεριδίων αγοράς (παρέθεσαν επ’ αυτών οι Καθ΄ων η αίτηση αναλυτικά στοιχεία/πίνακες) οι ίδιοι είχαν δεσπόζουσα θέση που έφτανε στο μονοπώλιο (υπερδεσπόζουσα/συντριπτική δεσπόζουσα θέση ή super-dominance), αιτιολογώντας ρητά ότι το όλο ζήτημα αφορούσε μια έμμεση άρνηση των Αιτητών, οι οποίοι επέτρεπαν μεν στους χρήστες-πελάτες προπληρωμένης κινητής τηλεφωνίας για ίδιον όφελος τη δυνατότητα συμμετοχής στην ψηφοφορία της Eurovision, την στιγμή που, ως αποτέλεσμα της φραγής στο προϊόν του ΕΜ, έμμεσα το απαγόρευαν στο ΕΜ. Αυτό ακριβώς αποτελούσε την εφαρμογή ενός ανόμοιου όρου για μια ισοδύναμη συναλλαγή με συνέπεια το ΕΜ να τεθεί σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση.

 

Τέλος απορριπτέα κρίνονται τα περί πλάνης περί των επιπτώσεων των αδειών εξουσιοδοτήσεων και συμφωνιών δυνάμει του Ν.112(Ι)/04, παρερμηνείας και/ή πλάνης περί το Νόμο, ελλιπούς ή ανύπαρκτης έρευνας που στηρίζεται σε υποθετικά ή ανύπαρκτα γεγονότα και εικοτολογίες κτλ, τα οποία δεν αναπτύσσονται σε σύνδεση με συγκεκριμένη πλημμέλεια της προσβαλλόμενης ούτε συγκεκριμενοποιούνται ή εκτίθενται με την απαιτούμενη τεκμηρίωση παρά τίθενται επιγραμματικά μόνον.  Στην απόφαση Δημοκρατία ν. Κουκκουρή (1993) 3 ΑΑΔ 598, αναφέρθηκε:

 

«Οι τελικές αγορεύσεις που υποβάλλονται μετά την επιθεώρηση των φακέλων εξειδικεύουν και συγκεκριμενοποιούν τα επίδικα θέματα (που προσδιορίζονται στην αίτηση) που καλείται το δικαστήριο να επιλύσει.»

 

Δεδομένων των πιο πάνω, δε συμφωνώ ότι η προσβαλλόμενη είναι πλημμελής ή αναιτιολόγητη ούτε προϊόν πλάνης (νομικής ή πραγματικής) και σε κάθε περίπτωση ουδείς εκ των ως άνω λόγων ακύρωσης είναι βάσιμος.

 

Η προσφυγή απορρίπτεται και η προσβαλλόμενη επικυρώνεται.

 

Λόγω της απορριπτικής έκβασης των προδικαστικών ενστάσεων, στις οποίες κατατέθηκαν γραπτά υπομνήματα, κρίνω εύλογο όπως επιδικάσω τα έξοδα εναντίον μεν των Αιτητών περιορισμένα όμως στα €900 υπέρ των Καθ’ ων η αίτηση και €600 πλέον ΦΠΑ υπέρ του ΕΜ.

 

 

Φ. Καμένος, ΔΔΔ